Je parlais tout-à-l'henre du courtier

On s'est demandé si le courtier est un mandataire, et M. Carré paraît avoir conçu des doutes à cet égard (4). Je n'hésite pas à voir un mandat dans ses agissements (5). Si les Romains ne lui

(5) De la compétence, t. 7, n« 506, p. J85 (édit. de M. Violor Fouché).

(2) V" Commissionnaire,

(4) Compét., t. 7, p. 487, note (1),

(5) MM. Delamarre et Lepoitevin, t. J, n" 12.

CHAP. I. ARTo 1984. 7â

donnaient pas cette qualification, c'est parce que le courtier, appelé par eux proxénète, recevait un honoraire, et que les Romains (ainsi que nous le verrons dans notre commentaire de l'art. 1986) tenaient avec beaucoup de force au principe de la gratuité du mandat. Du reste, ils ne confondaient pas le courtier avec le locateur d'ouvrages (1) ; son agissement était un contrat sans nom.

Le courtier était appelé autrefois courraltier, du mot latin cursitare, M. Monleil a fait allusion à cette étymologie quand, mettant en action un courtier du XV' siècle , il le représente faisant 6 lieues en un jour pour faire vendre à un fermier de Brie cent stères de blé; puis se remettant en course, parcourant 10 lieues de pays, allant de village en village pour le placement de 200 stères de seigle et autant d'avoine appartenant au même cultivateur (2).

69. La fonction du courtier est de mettre les parties en rapport, de les rapprocher, d'être le médiateur de la négociation (3). Les Romains lui donnaient le nom de proxeneta (fv; ils avaient des proxénètes pour beaucoup d'affaires différentes, pour les achats et ventes, les placements de fonds, les rapports de commerce (5), les mariages (6).

(1) lllp., 1. 1 et2 D., De proxenet, Cujas, XI, observ. iS.

(2) Hist. des Français des divers états, t. 3, p. 186, 187.

(3) Turri, De cambio, disp. 1, q. 2, n« 8. Art. 77 C. de com. MM. Delamarre et Lepoilevin, l. 1, n° 13.

(4) Ulp., l. 3 D., De proxenet, (5)Ulp., 1. 3 Y). y De proxevet,

(6) Ulp., 1, ult. D., De sponsatib.

Les proxénètes étaient surtout utiles aux étrangers qui, ne connaissant ni la langue de Rome, ni ses î^iarchands , avaient besoin d'interprètes et de guides. Le ministère du courtier est défini brièvement et exactement dajas l'art. 74 du C. de c. , qui le représente comme un agent intermédiaire. Ainsi, par exemple, le courtier de marchandises conduit Facheteur dans le magasin où se vendent les objets diQnt ce dernier a besoin, et lui prête son entremise pour en faire l'achat (1). Il n'est pas permis au courtier de sortir de son rôle de conseil, de médiateur ; il ne peut être que l'instrument du traité (2), €e sont les clients qui seuls contractent par lui.

Par-là on voit que le courtier est tout à la fois le mandataire du vendeur et de l'acheteur, auxquels il sert d'intermédiaire et prête simultanément son intervention (â).

70- Tels sont les divers mandats qui mettent en Biouvement les affaires civiles et commerciales.

Du reste , on ne confondra pas le contrat de mandat avec la gestion d'cilïaires, negothrum gestio, qui n'est qu'un quasi-contrat. Le mandat suppose un consentement, exprès ou tacite, donné réciproquement, et duquel découle un contrat synallagmatique. Dans le quasi-contrat de gestion d'affaires, le consentement réciproque n'existe pas. Ce genre d'agissement n'a lieu que lorsqu'une personne

(1) Savary, t. d, p. 622.

(2jGujas, XI, observât. 18. Art. 86 C. decom.

(3) M. Carré, loc, cit.

obligeante et de bon cœur, voyant qu'un tiers a intérêt à tel acte qui pourrait lui éviter du mal ou lui faire du bien, se décide à faire cet acte à l'insu de ce tiers (1) et sur l'assurance que la loi (2), la loi elle-même, organe et sanction de l'équité (3), approuvera le fait d'intervention^ et y verra, d'après la règle que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui, la source d'une obligation aussi étroite que si la personne dont l' affaire a été gérée avait donné son consentement.

71. Ainsi, point de quasi-contrat negotiorum ge&to^ rum s'il y a consentement exprès ou tacite sur l'affaire faite ; c'est alors un mandat.

Nous savons cependant que la plupart des auteurs, éblouis par quelques expressions des art. 1372 et 1985 combinés, ont prétendu que le droit moderne, différent en cela du droit romain, considère le consentement tacitecomme incapable de former un vrai mandat, etlaisse à l'agissementle caractère de quasi-contrat we^É>^^orwmgfe5/orMm. Je déclare pour mon compte repousser cette opinion de toutes mes forces ; elle est fausse ; elle est démentie par les textes les plus formels, et particulièrement par les art. 1922 et 1578 du G. c. ; elle bouleverse toutes les idées reçues, et porte îe désordre dans les notions qu'on doit se faire des quasi-contrats, genre d'agissement où la réciprocité de consente-

01) Art. 137-2 Ce.

(2) Art. 1370 G. c.

(S) Polhier, Obllg., n° 114, 192.

M. Treilhard, orat. du gouv. (Fenet, t. 13, p. 4G5).

ment ne saurait intervenir sans en faire sur-lechamp un contrat. Elle prête au C. c. un système formaliste, dont le résultat serait de n'admettre que le consentement expressément manifesté ; système contraire à l'esprit des lois modernes, à l'ensemble de leurs dispositions, à leurs tendances vers le droit naturel, à leurs prédilections pour ce qui est vrai au fond, plutôt que pour ce qui est solennel en la forme. Enfin, elle fait rétrograder le G. c. par rapport au droit romain, qui avait parfaitement aperçu, malgré son formalisme habituel, qu'un consentement, bien que tacite, n'en est pas moins un consentement sérieux, qu'il faut en tenir compte, et qu'il y a contradiction dans les termes, disons plus, qu'il y a absurdité, à vouloir qu'un consentement certain n'engendre qu'un quasi-contrat! ! ! Mais, comme nous devons revenir sur ce point dans notre commentaire de l'art. 1985 (i) , nous nous bornons ici à faire nos protestations.

72. Nous insistons donc sur cette vérité essen tielle, c'est que l'affaire doit être entreprise à l'insu du maître. Il est vrai que , dans le cours de l'opération, la connaissance du maître peut intervenir; mais cette connaissance tardive, la seule dont s'occupe l'art. 1372, ne change pas la nature de l'agissement; il reste ce qu'il était à priori, un quasi-contrat, et ne devient pas pour cela convention de mandat. Je renvoie à mon commentaire de l'art. 1985 pour les preuves de cette proposition.

(1) lufrà, n«s 118 et suiv.

73. Du reste, je n'adopte pas le sentiment de certains auteurs anciens (1) et modernes qui , dans leurs explications du quasi-contrat negotiorum gestonnii, veulent que la loi supplée, par l'effet d'une présomption, le consentement de la personne dont on fait l'affaire. Cette présomption une fois admise, ces auteurs en tirent un consentement fictif, dont la nécessité leur paraît indispensable pour lier le maître à son gérant. Puis enfin ils remarquent que ce consentement fictif est autre chose qu'un consentement tacite ; car un consentement, quoique non exprimé par des écrits ou des paroles, n'en est pas moins réel , tandis que le consentement présumé, le consentement suppléé, le consentement fictif, n'existe pas. C'est la loi qui le donne à la place du maître ignorant de ce qui se passe.

Cette distinction a du vrai, mais elle est inutile ; il n'est pas nécessaire de recourir à une fiction de la loi pour expliquer un rapport si conforme à l'équité et au droit naturel. L'obligation du maître dérive donc, non pas d'un consentement fictif, ouvrage de la loi, mais du fait même de la gestion (2) , lequel met en mouvement une double obligation : la première qui impose au gérant le devoir de conconduire à fin ce qu'il a commencé ; la seconde qui impose au maître le devoir de rembourser les impenses faites dans son intérêt et dont il n'îst pas juste qu'il s'enrichisse aux dépens du gérant.

(1) Polliier, par ex., Mandat^n" 181.

(2) MM, Dclamarre et Lepoilevin, t. 1, n« Y'î\, 123.

7Zu Puisque la gestion d'affaires n'a lieu que lorsqu'il n'est pas intervenu de mandat exprès ou tacite , il faut dire que celui qui gère une affaire en vertu d'un mandat nul, ou en dehors du mandat spécial à lui donné , dont il excède les bornes (1), peut être considéré comme un negotiorum gestor, et avoir droit à la faveur que mérite cet agissement.

75. Etendrons-nous cette décision au cas où le mandataire dont le mandat est révoqué continue à gérer? MM. Delamarre et Lepoitevin énoncent l'affirmative (2) , et cette solution rentre dans le système qu'ils développent avec beaucoup d'art et de force, et qui consiste à voir le quasi-contrat negotiorum gestorum , non-seulement dans la gestion entreprise à l'insu du maître, mais encore dans la gestion entreprise contre sa défense expresse (3).

Yoici leur raisonnement: La formation du quasicontrat est indépendante du consentement de ceux qu'il oblige. Qu'importe dès lors le refus de consentir, ou , ce qui est la même chose, la prohibition d'agir? Aussi le Gode civil ne fait-il pas de distinction entre la gestion soufferte, la gestion défendue , la gestion ignorée. Tout ce qu'il exige ,

(i) Polliier, n'3 177, d'après Papinien, 1. 32 D., De negot, gestis.

Gusaregis , dise. 179 , n* 74 , au sommaire : « Si habens » mandatum, illud excedit, vel contra facit , de manda' i> tario^ slatim negotiorum gestor efficUur.

MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 1, n° 142.

(2) Contrat de co/;jm(j5/(?n, t. 1, n« 128,

(3)T. 1, no 134.

c'est un fait purement volontaire de la part de celui qui gère, et ici ce fait se produit avec la plus grande énergie. Donc celui qui gère contre la défense du maître est tout aussi bien negotiorum gestor que si sa gestion était inconnue ou ignorée.

De là nos auteurs concluent, contre M. Toullier, que le gérant a droit à être indemnisé de ses impenses. Ils soutiennent que son action en indemnité est fondée en équité; car on peut faire du bien à quelqu'un malgré lui (1), En lui rendant servicecontre sa défense, on n'est pas ceftsé avoir l'intention de lui sacrifier sa fortune ou une partie de sa fortune. Seulement, l'indemnité ne devra pas être de ce que le gérant a dépensé , mais de ce dont le maître a profité et s'est enrichi.

76. Cette question a été prévue par les lois romaines ; elle divisait les jurisconsultes. Les uns , comme Caius (2) et Papinien(3), voulaient que, dans le cas de défense , le gérant eût , ou l'action negotiorum gestorum , ou du moins une action utile contre celui que sa gestion avait enrichi. Leur sentiment est rappelé par Paul dans la loi 40D.,Man-

(l)Pothier, no 482.

(2) L. 39 D., De negoi. gestis,

(3) L. 53 D., Mandatl : Cujas , en commentant ce texte au liv.9 dc^Quœst. Papinian,^ dit : Siquis majidato alterlus, fide-' Jusserit pro invitOy tel ignorante^ non habebit actionem mandait in êum pro quo fidejussit , sed habebit negotiorum gestorum, Nam ta etiam datur iis qui récusant lum et contradicentium ne^ gotiagesserunt, modoea utititer gesseriut, (L. SolvendOy 39 D., De negot, gest, )

dati (1) , et il s'explique de la manière suivante : Qu'est-ce que la gestion d'affaires? C'est un agissement exécuté sans mandat, et il est évident qu'il n'y en a pas ici. Qu'importe l'opposition du maître ? Est-ce qu'on ne peut pas améliorer la condition d'une personne malgré elle? Naturalis simul et civilis ratio siiasil alienam condilîonem meliorem quîdem ignorantis et inviti, nosfacere posse (2). Mais veut-on à la rigueur que l'action appelée du nom d'actio negotîorum gestorum soit refusée, puisqu'elle n'est accordée en général par le préteur qu'à la personne qui gère les intérêts de celui qui est absent ou qui ignore , et qui , sans ce secours , resterait indéfendu (o) ? Eh bien ! à défaut de cette action , il faudra lui donner l'action utile pour le bénéfice que le maître aura retiré de cette intervention ; car, encore une fois, il est permis de faire du bien à quelqu'un malgré lui. La raison naturelle et civile le conseille, le droit en donne le pouvoir (4); et il serait souverainement injuste de s'enrichir aux dépens de celui qui s'est ainsi dévoué et exposé pour vous. v^Jure naturœ œquum est neminem, ciim cdlerius delr'imenlo et injuria , fi eri lociipleliorem{b).

(1) Lib. 9, Àd (dict. V. Cujassur ce texte. (2Caia'^, 1 3 9 D., De neg, gest.

(3) Jndefensi (U!p ,1. \ D., Negoi, gest.) : Absentis^ ignorantis. (Gains, 1. 2 D., De negol. gest.)

(4) Favre cite à ce propos (sur la loi 6, § 2, D., Mondali) le texte de Papinien contenu dans la loi 7 D., De servis exportandis. Mais il y en a un plu^ formel, c'e^t la loi 39 D., De negot. gestis^ empruntée à Caius. |

(5; L.20G D., De reg.juris.

D'autres, au contraire, comme Paul (1), Pomponius (2) et Julien (3), soutenaient que le gérant n'avait ni l'action w^^of/on//u (jcsiovum, ni l'aclion utile, encore bien que l'allaire eût été bien gérée ; leur sentiment est adopté par Justinien (4), qui veut que la défense de s'immiscer dans les affaires d'une personne rende absolument non recevable celui qui ne l'a pas suivie.

77. Cette décision de Justinien avait paru manquer d'équité à de nombreux interprètes du droit romain. Le glossateur Martin, Azon, et plus tard une foule de bons esprits, avaient réclamé contre cette rigueur injuste; tellement que l'on tenait à peu près pour certain que la constitution de Justinien était abrogée dans la jurisprudence moderne. C'étaitl'avis d'Automne (5), de Groenewegen (6) et autres cités par Yoët(7), et du très judicieux Pothier(8). Toutefois Doneau défendait la règle de Justinien par des raisons que nous allons retrouver au numéro suivant (9).

78. Sous le C. civ., la controverse des jurisconsultes romains s'est reproduite. M. Touiller se range

(i) L. 40, D,, Mandati.

(2) Cité par Paul.

(3) Cité par Justinien dans la loi fin. au C, De ncgol. geslls,

(4) L. fin., C, De negot. gestis,

(5) Sur la loi 6n., C, De negot, gest.

(6) Sur la même loi.

(7) De neg gestis, )n9\\, {S) Mandat , no !82.

(9) Corn., IV, p. 139, n° 2, d'après Bariole et Paul de Castro sur la loi 39, D., De neg. gest,

avec vivacité sous la bannière de Justinien (1). S'immiscer dans les affaires de quelqu'un est une première faute (2); mais s'immiscer dans les affaires de quelqu'un contre sa défense formelle est une faute qui n'a pas d'excuse. Tant pis, en conséquence, pour celui qui la commet. Ira-t-il poursuivre de ses réclamations le maître qui lui a signifié qu'il ne voulait ni faire de dépenses , ni les rembourser, ni avoir rien à démêler avec lui? Forcerez-vous, par exemple, un propriétaire à conserver un édifice qu'il veut laisser tomber (3) ? Êtes-vous en droit de le gêner ainsi dans son administration? Non. Yous êtes censé avoir voulu le gratifier en faisant une dépense qu'il vous avait défendu de faire. C'est la seule intention que vous puissiez honnêtement avouer (4).

Au contraire, M. Favard de Langlade, repoussant cette présomption de don,^ veut qu'on rende à chacun ce qui lui appartient, et défend le système embrassé par Pothier (5). On a vu que MM. Delamarre et Lepoitevin sont également de cet avis auquel ils donnent pour appui l'autorité de Casaregis(6). Et, en effet, ce jurisconsulte enseigne qu'il faut venir au secours du negotiorum cjeslor , sinon

{1)T. ll,no55.

(2)L. 36,D., Dereq.juris,

(3) Junge Doneau, loc. c'a,

(4) Junge Hilliger sur Doneau, loc, cit,^ noie (2\ cl Gomet, 2, 7'esot, 13, n° 11.

(51 Répert., v° Quasi-rojitrat, (G^ Disc, 30, u^si)l,92, 93.

CIIAP. I. ART. 198/|. 88i

dans les matières civiles, qu'il abandonne à la rigueur du texte des Institutes, du moins dans lea matières de commerce, où réquilc l'emporte sur le texte.

79. Dans cette controverse , comme dans beaucoup d'autres , il y a du vrai de part et d'autre , et le mal vient de ce que chaque opinion veut faire une règle générale là où il faudrait ne consulter que les circonstances et se soumettre à leur autorité. C'est surtout ce que l'on doit reprocher à Justinien , aujourd'hui que le droit romain n'est plus pour nous mi guide infaillible, et que nous sommes libres d'user d'un éclectisme réfléchi pour y chercher ce qui est juste et rejeter ce qui contrarie l'équité. En effet , il est manifeste que la règle de Justinien est trop générale, et pèche par excès. Adoptons-la lorsqu'elle n'entraîne pas une injustice ; mais, dans tous les cas où elle blesse la raison naturelle ou conduit à une iniquité, refusons-lui notre assentiment,

80. Et d'abord , à prendre la question au point de vue moral , peut-on dire avec M. Touiller, pour défendre Justinien^ que s'immiscer dans les affaires d' autrui soit une faute ? est-ce là une règle générale qui doive tout décider? Nullement. C'est sans doute une faute de se mêler des affaires d' autrui quand on y est poussé par la curiosité, l'indiscrétion , la légèreté !! Mais la faute devient un dévouement louable alors qu'on ne fait qu'obéir à un sentiment d'obligeance, et qu'on rend service à celui dont les intérêts sont compromis. Cliacim chez soi , chacun pour soi , serait une maxime égoïste et autichrétienne si on l'appliquait sans distinction à

des situations qui obligent les hommes à se secourir et s'entr'aider.

Ceci posé , il faut se demander si on peut être bienfaisant envers quelqu'un malgré lui? et, suivant moi , la réponse n'est pas douteuse. Un homme , fatigué de la vie , se jette à l'eau : honneur à celui qui s'expose à la mort pour lui coni^erver l'existence!! Un de mes voisins , tourmenté par son caractère chagrin autant que par la maladie , refuse les secours de la médecine : serai-je un fâcheux digne de blâme si je fais adroitement pénétrer jusqu'à lui des remèdes et des conseils ? Sénèque l'a dit : Non est dubium qu'in beneficium sit , ETIAM ixviTO , prodesse (1)... Niliil refert an honam rem malo animo quis accepit ('i). Nous avons vu Caius appliquer cette sage maxime dans les rapports civils, et je le loue d'avoir mis le droit en harmonie avec la morale et la saine philosophie. -

Tout aboutit donc à ceci : l'acte opéré par l'intervention d'autrui est-il bon ? est-il profitable ? a-t-il une juste cause? est-ce le bona res de Sénèque? Eh! qu'importe alors un refus capricieux ? On a été humain , on a été utile , et l'on ne doit pas rester victime d'une si généreuse intervention (3).

81. Maintenant, voici ce que je dis : toutes les fois que la prohibition du maître est un acte d'imprudence et de mauvaise humeur, lorsqu'elle est le

(1) De ùenefîciis, Vih. 5, c. 19.

(3; Y. iiion cor^l, du Cautionnement^ n°* j'28 et 52>.

ciiAP. I. ART. 1984. 85

rruit de l'ignorance, de Terreur, d'une volonté irréfléchie , Justinien a tort de vouloir qu'on la respecte à tout prix ; il faut, au contraire , se montrer facile envers celui qui a été assez humain et assez serviable pour la braver. Mais si la prohibition est sage, et que le gérant se soit immiscé avec imprudence dans des affaires qui ne le regardent pas, on doit accepter la règle de Justinien ; elle est aussi sensée dans ce cas qu'elle l'était peu dans la précédente hypothèse.

82. Ainsi , par exemple, Pierre a une affaire qui lui est à charge €t qu'il veut abandonner , parce qu'elle l'entraîne dans des dépenses au-dessus de ses forces ; il révoque le mandat de celui qui la gère. Évidemment rien n'autorise le mandataire ,, bien instruit de cette intention , à se constituer negotiorum cjestor pour la continuer, et faire réfléchir sur le maître les dépenses qu'il a' voulu éviter (1).

83. Mais supposez que Pierre soit débiteur d'une somme de 10,000 fr. ; qu'il s'obstine , en plaideur opiniâtre, à ne pas payer, et que par un cautionnement fait à propos, quoique contre sa volonté, je le sauve de l'expropriation forcée ou de la contrainte par corps ! ! est-ce qu'il y aura des tribunaux au monde qui me refuseront mon recours contre lui (2)? Diront-ils que j'ai voulu faire une libéralité? Mais si , par hasard , j'avais fait contre Pierre des réserves exclusives de toute pensée de donation ^ oseraient-ils me faire plus libéral que je n'ai voulu?

i\) Noodt, De negot. ge$t,^ in fine,

(2) Suprày Cujas à la note du n» 76, et Pothier.

Supposons, par exemple, que moi, fidéjusseur d'un obstiné qui nie ce qu'il doit , je paie son légitime créancier, en me faisant subroger aux droits de ce dernier (1) , est-ce que je n'ai pas réduit au néant la pensée d'une donation? D'ailleurs, depuis quand suppose- t-on une donation?

On peut consulter, au surplus, d'autres exemples donnés par MM. Delamarre et Lepoitevin ; ils sont de nature à faire toucher au doigt la seconde branche de notre distinction (2).

84. Je ne fais donc aucun doute d'admettre, dans certaines circonstances, la gestion d'affaires, alors même que le maître a fait connaître ses défenses et a révoqué son mandat (o).

85. Notez cependant qu'alors le gérant n'a pas d'action en répétition pour ce qu'il a déboursé , mais seulement pour ce dont il a enrichi le maître.

Ainsi , par exemple , informé que je suis des mauvais temps qui rognent dans certains parages, je fais assurer contre votre .défense deux vaisseaux qui doivent aller y tenir la mer : il est certain que si aucun sinistre n'arrive, je ne pourrai réclamer contre vous le montant de la prime ; vous n'avez rien gagné ; ce reni'Dour sèment ne serait motivé sur rien. Mais si un sinistre arrive, et que vous soyez indemnisé par suite de Fassurance que je vous ai procurée, il est de toute justice que vous me

(1) Art. 1-250 G. c

(2) No 139.

(3) lufrà, 11° 708, et mon com. du Cout.^ n^^ l'JS et suiv., sur l'art. 20 14 ; et n" 3-29.

rendiez indemne , moi dont la vigilance a fait que vous n'ayez rien perdu (1).

86. En ceci, il y a une différence majeure entre la gestion d'affaires entreprise à l'insu du maître, et celle qui est entreprise contre son gré. Dans le cas de la première , le gérant doit être indemnisé de toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu'il a faites, alors même que l'affaire n'aurait pas réussi , pourvu qu'elle ait été bien administrée (2). Dans le second , au contraire , le gérant n'a d'action qu'à la condition du succès. Il faut que l'événement prouve qu'il a été plus sage que le maître ; il faut que le résultat soit un profit pour ce dernier, et ce n'est que jusqu'à concurrence de ce profit que la i*épétition du gérant a lieu (3).

87. ]Mais revenons à la comparaison du mandat et de la gestion d'aflliires ; ces deux agissements ont chacun des caractères et des effets qu'il faut distinguer.

Et d'abord, le mandataire, par cela seul qu'il agit avec la volonté et l'assentiment du maître^ n'a pas à s'inquiéter de Futilité que ce dernier retirera de l'affaire ; pourvu que l'acte auquel il coopère ne soit pas illicite , il peut être sûr que le mandant ne pourra se faire aucune objection contre lui de ce que l'affaire n'était pas nécessnire , qu'elle a été trop dispendieuse, qu'elle a été entreprise avec

(1) MM. Dclaniarrc et Lepoitevin , t. 1 , ii** UiO. V. infrà , n»^ 562 et 625, ce que je dis de l'assurance prise sans mandat, mais ratifiée formellement ou viituellement.

(2; Art. 1375 C. r.

(3)Polhier, n" 183. Infrà^ n° 354.

88 DU MA^ÎDAT.

légèreté. Le mandant Ta voulu , il ne doit s'en prendre qu'à lui-même de son imprudence; le mandataire n'était pas le juge de ses actions.

Mais il en est autrement dans la gestion d'affaires. Avant de commencer la gestion , le gérant doit examiner si l'affaire était nécessaire ou utile, et il ne doit en prendre l'initiative à la place du muitre absent qu'autant qu'aux yeux de tout bon père de famille elle serait jugée nécessaire ou utile. Sans doute on n'exigera pas de lui qu'il réussisse (1) ; s'il administre bien , le succès ne sera pas plus exigé de lui que du mandataire ("2) ; mais ioujours est-il qu'il fautqu'il n'ait entrepris qu'une chose nécessaire ou utile , une chose que le maître n'aurait pas manqué de faire s'il eût été à portée d'agir (3).

Ainsi, il n'a pas d'action si la maison qu'il fait réparer était tellement vieille, et d'une réparation si coûteuse, que le maître eût mieux aimé la laisser tomber (4).

Ainsi encore, il n'a pas d'action quand il entreprend pour le maître un commerce que celui-ci n'avait pas coutume de faire ; et s'il échoue , Ae

(J) lllp., 1. 10, § 1, D., De negot. gest.

Casaregis semble vouloir le succès ( dise. 30, n''S5) : Et hœc utllilas débet esse cum effectu. Mais c'est une erreur.

(2; lîlp., I. 10, § 1, D., De negot. gestis.

MM. Delamarre et Lepoitevin, t. i, n« 148. (3) Polluer, n« 220.

Ulp., 1. 10, § 1, D., De negot. gestis, (4)Ulp.,/oc. cil.

CUAP. I. ART. 1984. 89

maître pourra laisser la perte à son compte (1).

Ainsi, il n'aura pas la répétition des dépenses purement voluptuaires qu'il s'est permis de faire à la chose en l'absence du maître (2).

88. En un mot, l'action n'est acquise au gérant qu'autant que son intervention est manifestement utile. Absque diibio lUilia, dit Casaregis (3). Si elle ne porte pas le caractère évident d'utilité, point d'action résultant ipso gesiu, vel re'ipsd (4). Le gérant n'est autorisé à réclamer alors ses impenses qu'autant que le consentement du maître est venu lui donner son approbation. Casaregis a exprimé avec beaucoup de force cette distinction , familière du reste aux auteurs du droit civil (5) : « Aliera species necjotU cjesli vocatlr RAimABiTiONE, qida ciim utilitas hiijusïuodi negotii CEJRTA et iindubitata non sity ideô requirilur in hdc specie ratihabiiio illius pro tjuo gestuni fuit, ni ad hoc inducatur et oriatur reeiprocè inter eos respective cbtifjatio atque actio (6).

Cette distinction, que MM. Delamarre et Lepoi-

tevin (7) croient particulière aux affaires com-

. m erciales, est de droit commun. Casaregis le donne

(1) L. 11,D., De neg. gest.

Pothier, n°210.

(2) L. 27, D., Denegot, gest.

{Z)Disc. 197, n^s j4^ ;|5, \Q,

(4) Expressions des docteurs cités par Casaregis, dise. 197, II» 14.

(5) Pothier, n*»» 220, 221, 223. Il marque la nuance entre l'affaire indispensable et celle qui a besoin de l'approbation.

(6) Loc cil, (7)T. 1,n« 147.

à entendre, en s'appuyant sur l'autorité de la glose (1) et sur l'opinion commune des docteurs : Gwimuniter approbala à nos tris commentatoribus (2) ; Pothier la tient pour certaine.

89. Du reste, MM. Delamarre et Lepoitevin ont grande raison de faire remarquer (o) que l'inter- Tention spontanée d'un tiers dans les affaires d'autrui doit être plus réservée dans les affaires de commerce que dans les affaires civiles ; car le commerce serait grandement troublé si l'on se permettait, sans une nécessité bien certaine, bien urgente, bien inopinée, de s'immiscer dans le négoce d'un absent.

90. Une seconde différence entre le mandat et lagestion d'affaires, c'estque le gérant n'est admis à recouvrer ses impenses qu'autant qu'il en prouve l'utilité et l'économie (/i), tandis que le mandataire n'a à prouver ni l'utilité ni l'économie des siennes (5).

91. Une troisième différence, c'est que, dans la faillite du maître , la cause du nrgot'wrum gestor est beaucoup moins favorable que celle du mandataire (6). On juge plus sévèrement celui qui s'est entremis spontanément dans les affaires d'une

(1) Ex magistrati glossâ^ n* 15.

(2) Loc, cit.

(4) Art. 1375.

(5) Art. 1999.

(6) MM. Delamaire et Lepoitevin, t. ?., n*> 424.

personne que celui qui les a administrées avec un pouvoir positif.

92. C'est pourquoi, dans les cas où la gestion d'affaires a besoin du consentement du maître (comme on l'a vu au n^ 88), ce consentement, donné dans les 10 jours qui précèdent la faillite de ce maître , ne rétroagit pas au préjudice des tiers qui ont des droits acquis antérieurement (1).

93. Une quatrième différence, c'est que lorsque deux personnes ont géré les affaires d'une personne sans sa procuration , elles ne sont pas tenues solidairement (2) , tandis que le mandat confié à deux personnes les charge du total de la gestion et les rend solidaires (3).

9i. Une cinquième différence, c'est que si la gestion d'affaires soumet le gérant à toutes les obligations qui résultent d'un mandat exprès (art. 137*2), il n'est dit nulle part que le maître soit soumis, par contre, à toutes les obligations du mandant (4). Et, en effet, nous avons vu au n° 90, et nous verrons par l'art. 1999, que la dette du maître, en ce qui concerne les impenses, n'est pas la même que celle du mandant.

On peut ajouter à l'appui de cette règle que le gérant n'a pas d'action solidaire contre les maîtres dont il a géré l'affaire commune, tandis quel'arti-

(1)/r/., t. 2, no 424.

(2) Modest., I. 26, D., Le neg. gest, Polhier, no2i5.

(3) Polhier, loc, cit,

(4; MM. Delamarre et Lepoitcvin, 1. 1, n» 132.

9â DU MANDAT.

cle 2002 accorde au mandataire une action solidaire.

95. Après avoir vu le mandat dans sa définition, dans ses branches diverses, dans ses rapports avec d'autres agissements, il ne nous reste que quelques courtes observations à faire pour compléter le commentaire de l'art. 1984.

Le mandat peut être donné sous condition (1).

Il peut être donné pour un certain temps, ou pour commencer d'ici à un certain temps (2).

Il peut être donné pour une affaire ou pour plusieurs (art. 1987) ; et les affaires peuvent être distinctes, ou connexes et subordonnées les unes aux autres (3) .

De même l'acceptation peut être subordonnée à certaines conditions, à certains modes (4).

96. La procuration donnée sans assignation de temps ni de durée vaut tant qu'elle n'est pas révoquée par l'un des moyens dont nous parlerons aux art. 2003 et suiv. (5). Une telle procuration s' appelle procuration perpétuelle : in perpetuum. Nous y reviendrons au n" 111 pour examiner une question quise rattache au principe que le mandant est censé persévérer dans sa volonté. « Mandans^ dit » Casaregis , prœsumilur in eâdem voluntate perseverare

(J)Paul, I. 1,§ 3,D., Mandali,

MM. Delamarre et Lepoileviii, t. 2, no* 125 et suiv.

(2) PaulJ. 1,§3, D., Mandali,

(3) MM. Delamarre e! Lopoilevin, t. 2, n"* 140 et suiv,

(4) Pothier , n<^ 34 ; MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, no 134.

(5) L, 3 et 4, D., De procuratoribus. ( Ulpienet Paul.)

ciiAP. I. ART. 1984. 93

» et sic in eodem ordine elcommissione aller i data (i).» Du reste , alors môme que la procuration est sans assignation de durée, il est une foule de cas où, d'après les circonstances, elle contient un terme implicite et virtuel. Ainsi, je donne la commission de m'acheter du blé à Pierre, qui sait que c'est pour m^s semailles; il est évident que mon mandat ne lui donne pas le pouvoir d'acheter du blé en décembre (2).