Néanmoins , la convention peut faire du succès une

condition du salaire.

253. L'action pour le salaire est chez nous une suite du man-

dat, une branche de l'action mandati. En cela, il y a une différence entre notre droit et le droit romain,

COMMENTAIRE

153. La nature du mandat est d'être gratuit, « C'est un office de Tamitié, disait M. Berlier dans » son exposé des motifs (1). Ainsi le définit le droit » romain, et notre projet lui conserve ce noble carac* » tère, »

(1) Fenet, t. 14, p. 584,

En effet, ainsi que nous Tavons vu ci-dessus (i), ce contrat se présente aux yeux de la jurisprudence comme prenant son origine dans des rapports d'amitié. (( Mandatum nisigratuilum 7îullumest, Namori- » ginem ex officio atcjue amicîtiâ trahit, » Ce sont les paroles de Paul (2) ; et j'aime à leur donner pour commentaire celles de M. Tarrible dans son rapport au Tribun at : « Le projet proclame que le mandat » est gratuit, s'il n'y a convention contraire. Ilim- » prime ainsi à ce contrat le beau caractère du désiti" » téressement et de la générosité, La loi civile, toujours » respectable, semble devenir plus touchante lors- » qu'on la voit féconder dans le cœur des citoyens. » les sentiments officieux qui les portent à se rendre » mutuellement des services gratuits, et les enno- » blir en traçant les règles qui doivent les diri- » ger (3). »

154. J'ai dit que le mandat est gratuit par sa nature ; mais je ne dis pas qu'il le soit par son essence , comme le dépôt et le commodat. La convention des parties peut assurer au mandataire une récompense, et rien n'est plus légitime. « Certaines » affaires n'exigent-elles pas des soins si prolongés » et si assidus (disaitM. Bertrand de Greuille (4) ),

(1) ]S°* 1 et 2, où je cite les paroles importantes de Cicéron et d'Ulpien.

(2) L. d, §^J,D., Mandati,

(3) Fenet, t. Vi, p. 592.

(4) Disc, devant le Corps législatif.

Fenet, t. d/i,p. 6U6.

JungeM. Tarrible, p. 592.

CUAP. I. ART. 1986. 173

» et un développement de moyens tels que l'ami » le plus désintéressé ne puisse s'en charger sans » rétribution ? Et lorsque raffection est encore la » cause première et déterminante du bon office » qu'il consent à rendre, voudrait-on humilier sa » personne, dégrader ses services, en les rangeant » dans la classe de ceux qu'on reçoit des merce- » naires ou d'autres salariés? Non sans doute! Le » dévouement, le zèle de l'amitié, sont quelque ^) chose d'inappréciable, et c'est le cœur et non » l'argent qui peut acquitter la dette de la recon- » naissance. » Ce langage est excellent ; tout cela est aussi bien dit que bien pensé.

155. A Rome cependant, des idées plus absolues poussèrent plus loin les conséquences de la gratuité du mandat. Non-seulement le mandat était gratuit par sa nature , il l'était encore par son essence. Toute stipulation d'une récompense le faisait dégénérer en un autre contrat (1). On considérait le mandat comme incompatible avec l'idée de bénéfice et de spéculation intéressée.

156. Et néanmoins, nous voyons dans les livres du droit romain que l'on permettait, à la suite du mandat, des récompenses de nature à témoigner au mandataire la reconnaissance du mandant. On admettait l'honoraire ex posi facto; on le laissait venir après coup comme gage de gratitude ou à titre d'indemnité. C'est ce qu'Ulpien nous apprend en ces termes : Si, remuncrandi graiiâ, honor intervenu,

■ I I. m , ■ Il

(l)Paul, I.i, § 4, D., Mandat t.

erii mandati actio '(i); et PapiDien (2), ainsi que les rescrits impériaux, sont d'accord sur ce point avec lui (3). Mais les interprètes du droit romain (4) ont grand soin de faire remarquer, et nous ferons remarquer avec eux, que, pour que le mandat conserve son vrai carctère et qu'il ne dégénère pas en un autre agissement, il faut que cet honoraire ne soit promis et donné qn' après coup. Car si le mandat n'est pas gratuit ab initio, si le mandataire n'entreprend pas la gestion confiée à ses soins dans une vue tout-à-fait gracieuse et désintéressée, le contrat ne peut plus mériter le nom de mandat. L'agissement sera un louage d'ouvrages si le fait est de nature à être loué (5) ; s'il n'est pas de nature à tomber en louage, ce sera un contrat sans nom qui donnera ouverture à l'action prœscriptis verbis ou in factum (6) .

Ainsi , par exemple , l'agrimenseur salarié (7) , le proxénète qui reçoit un honoraire (8), ne sont pas des mandataires , parce qu'ils sont récompensés a6 i7ikîo , ce qui répugne au mandat romain.

^ (1) L. 6, D , Mandati. Junge 1. 10, § 7, D., MandûtL

(2) L. 7, D., Mandati, et 1. 56, § 3, D., Mandati.

(3) L.l, C, M andalii^De salaria aulemqaod promisity apud prcBsidem provinciœ cognitio prœhebitar {Scver. et Anton,).

(4) Doneau, lib. xiii, coin. 10, S.Nooùt, Mandati. Y d^Tre^ Rationalia , sur les lois 6 et 7, D,, Mandati.

(5) Doneau, loc. cit. Noodt, loc» cit.

(6) Doneau et Noodt.

(7) L. 1, D., Sivinisor (Ulp. ).

(8)L. 1, D., De proxenet.

Mais ils ne sont pas pour cela locateurs d'ouvrages, parce que leur ministère ne roule pas sur des faits susceptibles de location. Il en est de même de l'ayocat; l'honoraire donné ab inilio l'éloigné du mandat ; mais la dignité de son ministère l'éloigné du louage (1).

En cette matière donc, oomme en toute autre , on applique avec un soin particulier la maxime : Initium inspicirndum est (2), Si dans l'origine le mandat a été accepté sans arrière-pensée et avec le pur désir de rendre service, il reste vrai mandat, malgré la promesse faite plus tard d'un honoraire. Cet honoraire ne change pas la nature de l'agissement. Mais aussi, si dans l'origine le mandataire a stipulé un honoraire , il n'y a plus de mandat proprement dit : c'est, ou un louage, ou un contrat sans nom. Telle est la doctrine résumée par les commentateurs du droit romain. Dans ce système, ce serait à tort que Wissembach aurait pensé qu'à Rome il y avait deux espèces de mandat : le mandat gratuit, et le mandat salarié (3). Suivant les explications que nous reproduisons ici , et qui sont les vraies , il n'y a qu'une espèce de mandat, le mandat gratuit, qui ne cesse pas d'être tel qu^ind ex post facto un honoraire vient le récompenser (4). C'est en ce sens qu'Ulpien a parlé d'un procureur salarié, procuraior sala-

{!) Bariole sur la loi 1, D., Si menso)\ Balde sur la loi 1, C, De suffragiis,

(2) L. 8, D., Mandaii.

(3) Sur le Digeste, Mandati^ n° 3.

(4) Hilliger sur Doaeau, loc. cU,j note (7).

riarîus (1) ; salarié après coup, pour qu'il soit vrai mandataire, mais étant autre chose qu'un mandataire pur, si la convention de salaire accompagne le contrat.

157. Du reste, dès l'instant que le mandant s'était engagé après coup à donner au mandataire un honoraire , ce dernier avait une action en justice pour se faire payer si le mandant manquait à sa parole. Mais cette action n'était pas l'action mandati (2), bien que les parties fussent entre elles dans les termes d'un mandat. Gomment en effet le mandat, gratuit par son essence, aurait-il pu engendrer une action tendant à obtenir une récompense (3)? L'action admise dans ce cas était en dehors du mandat ; elle différait de l'action mandati. C'était ce qu'on appelait , non pas proprement une action , mais une poursuite extraordinaire {persecutio extraordinaria) (4) , dont le préteur ou le président delà province était le juge au fond (5).

On reconnaît ici le formalisme rigoureux du droit romain , et en même temps cependant l'esprit progressif de ses jurisconsultes , qui, tout en

(1) L. 10, §7, D., Mandati.

(2) Cujassur la loi?, D., Uandaliy dans son com. du 2* livre des Réponses de Paj)inien.

(3) Causa satarii^ dit Cujas, rilhil commune liabet curn cautà mandati, ( Loc. cit. )

(4) Cujas, loc. cit.

(5) Papinien, l. 7, D., Mandati.

Sévère et Aulonin, 1. 4, G., Mandati, lllp., 1. ^, D., Dif exlraord. cognit.

restant enfermés dans le cercle du vieux droit, trouvent moyen d'y adapter leurs vues d'amélioration et les innovations réclamées par les mœurs.

158. En France, nous ne nous sommes pas attachés à la distinction entre l'honoraire promis ab initio, et l'honoraire promis ex post facto. Nous ne croyons pas que le mandat soit altéré par une stipulation d'honoraire contemporaine du contrai (1). Non pas que notre jurisprudence admette que le mandat puisse devenir un contrat intéressé de part et d'autre, à l'égal du louage d'ouvrages. Ce n'est pas pour tomber dans une confusion si grande que nous repoussons les distinctions trop subtiles du droit romain. Entre le mandat absolument gratuit, et le louage de services, nous admettons un intermédiaire , à savoir , le mandat salarié , qui est fort différent du louage de services, et qui ne cesse pas d'être un mandat (2), quoiqu'il se sépare du mandat purement gratuit par quelques nuances remarquables.

159. Par l'effet de ce changement de jurisprudence, beaucoup d'agissements que le droit romain n'osait pas ranger dans la classe du mandat, à cause de la stipulation d'honoraires expresse ou sous-entendue au moment du contrat, et qu'il ne pouvait rapporter au louage de services, à cause de la nature des faits, sont rentrés chez nous

^^) Polliicr le laisse rnlcndrc, n» 23.

(2) M. Berlicr ( Fenet, t. 14, p. 5S4, 585 ).

M. Tarrible(fV/., p. 592 ).

M. Bertrand de Grouille {ici. p. 605 ). '• ' 12

dans le domaine du mandat , auquel ils auraient appartenu chez les Romains si la stipulation d'honoraires avait été postérieure au contrat. Laissant à l'écart la subtilité des classifications et la rigueur des actions , nous ne faisons pas de difficulté de reconnaître l'action mandati là où les Romains croyaient ne pouvoir accorder que l'action infactum ou prœscriptîs ver bis.

160. Ulpien, par exemple^ pose l'espèce suivante qui est à noter :

Je vous charge de vendre pour 1000 fr. tel bijou qui m'appartient ; si vous le vendez plus cher , le surplus sera pour vous. Sera-ce un mandat ? Non , dit-il ; car le mandat doit être gratuit : Mandata gratuita esse debent; et ici il y a une récompense pour le mandataire. Que sera-ce donc ? Ce sera un contrat innomé qui produira l'action infactum{i). Mais dans nos principes le mandat est évident (2),

161. Autre exemple qui présente des combinaisons plus délicates :

Je vous mande de recouvrer 100 fr. de mon débiteur qui est à Carthage, pendant que je recouvrerai 100 fr. de votre débiteur à Rome. Peut-on dire qu'il y a là un double mandat? Quelque certaine que paraisse l'affirmative , et bien que vous et moi nous nous rendions un service réciproque par cette délégation de pouvoirs , le droit romain , poussant à l'excès les scrupules sur la gratuité du mandat , voulait que l'agissement en question ne fût pas

(1) L. 13, D., De pr a script, ver bis.

(2) V. mon com. de la Société^ t. 1, n» 34.

qualifié de vrai mandat , parce que chacun des contractants est mû par Tunique désir d'être utile à soi-même et non pas de faire plaisir à l'autre partie (1). Mais c'est là une exagération que repoussent nos idées : le mandat est évident.

162. En serait-il de même si nous étions convenus de faire ce recouvrement à nos dépens , dit Paul , à la condition toutefois que ces dépens seront égaux de part et d'autre (2) ? Oui. Mais s'ils ne le sont pas , si l'un de nous est exposé à être en perte , ne peut-on pas dire qu'il répugne à la nature du mandat que le mandataire puisse supporter un dommage pour l'affaire dont il est chai^ gé (3) ? Ou bien ne faut-il pas répondre , au contraire , que certains pactes peuvent altérer la nature du mandat, et que celui ci est du nombre (4) ; que c'est ainsi que tout le monde reconnaît que si je vous dis : « Faites-vous payer 1000 fr. » qui me sont dus ; je vous alloue 10 fr. pour vos » frais de recouvrement ; mais si vous dépensez » davantage , ce sera à votre charge (5) , » tout le

(1) Favre sur la loi 5, § 4, D., Prœscript, ver bis.

(2) Paul, 1. 5, § 4, De prœscript. verbis^ et Cujas sur ce texte [Ub. 5, Quœst. Paull ),

(3) Voyez Cujas sur la loi 5, § 4, D., De prœscript. verbis {l, 5, Quœst. Pauli ). Commentant ce doute de Paul, il dit :

Abliorret à natura mandatl ut mandat ar lus ^ sîve procurator^ oneretur impensis, et ex adminisiratlone alieni negotii in damno versetur,

(4) Paul, toc. cit. , et Pothier (Pandeclœ Jusl.), sur cette loi, De prœscript. verbis^ n* 20, d'après Cujas, loc. cit.

(5) Paul, 1. 5, §4, D., De prœscript, verbis^ et Cujas^ loccit.

monde, dis-je, reconnaît que ce sera un mandata Toutefois , Paul , après avoir donné les meilleures raisons pour prouver que les caractères du mandat se rencontrent dans notre hypothèse, conclut qu'il sera plus prudent (tuiius) d'agir par l'action prœscriptis verbis. Mais c'est là un excès de précaution commandé par la rigueur des idées romaines sur la différence des actions !! Quant à nous, nous pouvons heureusement nous en passer, et l'hypothèse de Paul doit se résoudre chez nous par la qualification de mandat.

163. Ainsi donc le mandat est, chez nous, gratuit par sa nature , mais non pas par son essence , comme il l'était à Rome. La convention peut assurer au mandataire une récompense. Le Code a embrassé la doctrine reçue par Pothier et par notre ancienne jurisprudence. Il suffit de lire les discours officiels prononcés par MM. Berlier , Tarrible et Bertrand de Greuille , pour demeurer convaincu que la loi actuelle se lie avec les précédents de l'ancien droit par les nœuds les plus intimes.

161. Mais ici se présente une difficulté : Puisque le mandat roule sur une obligation de ftiire, et que cette obligation de faire peut n'être pas absolument gratuite , en quoi donc le mandat salarié se distingue-t-il du louage de services, qui, lui aussi, est un contrat par lequel l'une des partics s'engage à faire quelque chose moyennant un prix (1) ?

PoTU' répondre à celte objection , nous ferons re-

i\) Art. J7J0 C. civ.

CIIAP. I. ART. 1986. 181

marquer d'abord que la différence entre le louage et le mandat ne se tire pas , comme on l'a cru quelquefois (1), de ce que, dans le mandat, le mandataire agit au nom et en représentant du mandant a l'égard des tiers, tandis que, dans le louage, le travail se fait par l'ouvrier, non pas au nom et à la place du maître , mais seulement pour son compte et sans représentation à l'égard des tiers (2). Il est certain qu'il y a une foule de cas où la jurisprudence a toujours vu des locations de travaux , bien que ces travaux fussent faits au nom du maître par quelqu'un qui le représentait ; et que , réciproquement, d'autres travaux ont été rattachés au mandat, bien que le mandataire ne fût pas chargé d'agir sous le nom du mandant et en le représentant au regard des tiers.

165. Par exemple : je donne mes habits à un décrasseur (c'est Caius qui parle J pourqu'il les raccommode et les mette en état. Évidemment ce décrasseur n'est pas chargé de me représenter à l'égard des tiers; je ne lui ai pas transmis un pouvoir d'agir en mon nom au dehors. Je ne fais que demander à son industrie un acte que mon inhabileté, ou celle de mes gens , m'empêche de me procurer à moimême. Ce décrasseur ne travaillera donc pas à ma place; si c'est pour mon compte qu'il fera ce que je lui demande, ce ne sera pas en mon nom, par suite d'une capacité que je lui aurais transmise.

(1) Mon com. du Louage^ t. 3, n»' 805 et 809.

(2) Mon com. du Louage, t. 3, u^* 805 et 809, contient quelques détails propres à réfuter celte distinction.

Eh bien ! que dit Caius ? Ce décrasseursera un mandataire s'il nettoie mes habits gratis ; ce n'est qu'autant qu'il recevra un prix qu'il faudra voir en lui un locateur d'ouvrages. Cette décision est répétée deux fois dans les livres de Caius (i), et Justinien Ta trouvée si bonne qu'il l'a érigée en loi dans ses Institutes (2).

166. Paul s'occupe, dans le livre XXXII de son commentaire sur l'édit du préteur, d'un ouvrier qui enseignait son métier gratis à l'esclave d'un de ses amis; il ne voit qu'un mandat dans cetagissement (3).

167. Ces exemples roulent sur des espèces où le travailleur est considéré au point de vue d'un mandataire, quoiqu'il ne soit pas appelé à remplir au regard des tiers un rôle de représentant. En voici un où le caractère de locateur d'ouvrages lui est attribué, bien que sa fonction le constitue le représentant, à l'égard des tiers, de celui qui lui a communiqué ses pouvoirs. C'est le cas d'un propriétaire de navire qui prépose à l'exercice de son bâtiment un patron marin , ayant charge d'agir à sa place , en son nom et pour son compte. Si ce patron marin reçoit un salaire du préposant [exercitor) qu'il représente, il n'est pas autre chose qu'un locateur d'ou-

(1*) III, corn. 162, et l. 22, D., De prœscrlpt. ver bis. Sur quoi le président Favre dit : Quis enim dubitat quiv^ hoc casu^ mandaluminter nos contraclumsU?

(2) De mandata, § 13.

(3) L. 2G,§8, D., Mandati.

vrages (1). Mais si son ministère est gratuit, alors et seulement alors , il faudra voir un mandataire dans sa personne (2) .

168. De là cette double règle, Tune donnée par Caius, l'autre donnée par Paul : Ce qui est louage d'ouvrages parce qu'il y a un prix stipulé devient mandat quand il n'y a pas de prix : « Quoiies/acien- » dumaliquid gratis dedeinm, quo nomine^ si incrccdem » statucrem, localio et conduclio contralieretur, mandati » esse actionem {?>), » Cette règle de Caius est reproduite par Justinien dans ses Institutes (i).

Réciproquement , ce qui était mandat parce qu'un sentiment officieux présidait à l'agissement peut devenir louage quand ce sentiment s'elFaceet est remplacé par la stipulation d'un prix. C'est l'autre règle empruntée à Paul (5).

169. Ces deux axiomes sont fondamentaux. Les interprètes du droit romain les ont eus sans cesse présents à l'esprit. Tous reconnaissent que le mandat n'est pas caractérisé par la fonction représentative du mandataire; tous s'accordent à enseigner que le louage d'ouvrages peut se rencontrer dans le pouvoir de représenter une personne à l'é-

(!) Art. 234 du Co le de com.

//i/Va,n»237.

(2) L. i, § 18, D., De exercit, ad, Ulpien.

(3) IH, com. 462.

(4) De mandato, § 13.

(5) L. 1, § 4, D., Mandati ( lib. 32, adedict, ) :

€ Interveniente enim pecuniâ^ res ad locationem et conduetio^ n nem potiàs respicit. »

gard des tiers et d'agir au dehors en son nom. Un tel louage, disent-ils, n'empêche pas les tiers de traiter avec le locateur d'ouvrages comme ils traiteraient avec un mandataire ayant pouvoir de représenter ; ils ont les mêmes sûretés, les mêmes garanties, les mêmes recours. Si le contrat est un vrai louage entre le locateur d'ouvrages et le maître, il produit à l'égard des tiers des effets pareils au mandat^ et ceux-ci n'ont aucun intérêt à s'enquérir si celui avec qui ils traitent procède gratuitement et par conséquent comme mandataire, ou moyennant un prix et par conséquent comme locateur d'ouvrages. Bartole (i) , Paul de Castro (2) , Jason (3), Favre (4) et cent autres ont fait cette remarque judicieuse. G'estla confirmation de cette

(1) Sur les lois 1, D., De procurât.^ et5,§ Sedsi facio^ D.., De prœ script, ver bis*

Infrà, n° 237.

(2) Sur la loi 5, § Sed si facioy D,, Prœscript, verbis. Après avoir posé l'espèce d'un mandat salarié qui dégénère en louage, il dit, n® 5 :

« Nihilominùs adversarius (le tiers avec lequel le madalaire ») îi contracté) non poterit opponere : Tu non habes man~ f> datum exigendl contra me quia mandatum débet jsse gratuit » tam, et ta prœstas officium non gratuitô, sed pro mercede. Quia j> poterit respondere : Licet inter me et dominumsit contractas » locatioîiis, tamenqaantum ad te, videor habcre mandatum do- « mini, cum appareat de voluntale suâ ^ et résultat mandatum » ex illo. »

(3) Sur la loi 5, § Sed si facio, n» 2.

(4) Ralionalia, ad Pand, sur la loi 5, § 4, D., De prœscript. verbis.

vérité perpétuelle et incontestable; savoir, que le louage d'ouvrages peut renfermer un pouvoir de représenter le maître , sans pour cela empiéter sur le domaine du mandat.

170. Nous disons donc que ce n'est pas dans le rôle du mandataire et de l'ouvrier que se trouve la différence entre le mandat et le louage d'ouvrages. Il est évident que puisque le mandat peut devenir louage et le louage devenir mandat sans rien changer au rôle créé par le contrat, ce rôle est indifférent en soi sur la que stion qui nous occupe. C'est ailleurs, et non pas là , que réside la différence entre les deux contrats.

171. Or, la jurisprudence s'est attachée (et nous nous attachons avec elle), pour les distinguer, à deux circonstances importantes et qui découlent l'une de l'autre. La première, c'est le prix; la seconde, c'est la qualité des faits que l'une des parties doit accomplir. Je le répète , ces deux circonstances s'enchaînent et se lient. Mais, pour procéder analytiquement, il faut s'arrêter séparément sur chacune d'elles.

172. Le prix est essentiel dans le louage. Point de prix, point de louage d'ouvrages (1). Et nonseulement le louage doit avoir un prix; mais il

(1) Art. 1740 C. c.

Mon com. du Louage^ t. 3, n° 814.

Paul,!. 1, § 4, \).,Mandatl, Caius, lU, com. 162.

Justinien, Iiisl., De mandaio^ § 13.

faut encore que ce prix soit en rapport avec la valeur de l'ouvrage (1).

Dans le mandat, il en est autrement. La gratuité est le caractère naturel de ce contrat (2) ; et si , dans certains cas, la loi autorise le mandant à reconnaître par une récompense le service qui lui a été rendu , si même elle donne action au mandataire pour obtenir la juste indemnité que la convention lui a promise pour ses fatigues, elle entend que cette récompense et cette indemnité ne soient pas assimilées au prix vénal d'une chose qui s'achète (3) . Par cela même que le mandataire rend un service, et qu'il y a dans son ministère quelque chose d'officieux , la loi résiste à trouver entre le fait et la récompense un équivalent. Le fait du mandataire lui paraît influencé par un mobile qui ne se paie pas, savoir : l'idée de rendre service, le dévouement aux intérêts d'autrui , etc.

173." Ainsi, sous ce premier rapport, il y a une grande différence entre le prix du louage d'ouvrages, et l'honoraire du mandat. Le premier corres^ pond à la valeur du fait ; il en est l'estimation exacte ; il le traduit but à but en argent ; et c'est le cas de dire avec Ovide :

(1) Potbier, Louage, n" 399.

Mon corn, du Louage^ t. 3, n« 814.

(2) Paul, Caius, Justinien, toc. cit, Suprà^ n' 163.

(3) M. Bertrand de Greuille ( Fenet, t. 14, p. 606 ).

« Omnia conductor solvit, Mercede solutâ , » Non manet officio debitor ille tuo (1). »

Le second, au contraire, laisse une inégalité entre la récompense et le fait ; il n'a pas la prétention d'être le juste équivalent du service rendu ; il laisse une place pour la gratitude qui seule peut compléter le prix : Mercedem non mer'Ui , sed occupa^ tionis suce fer uni (2).

Partant de là, plus le prix du louage s'écarte de la valeur réelle de l'ouvrage , plus on s'écarte de la nature du louage de services, qui veut l'égalité entre la chose et le prix. Plus, au contraire, l'honoraire est faible , eu égard au service rendu par le mandataire , plus on se rapproche de la nature normale du mandat , qui est la gratuité.

174. On se gardera donc bien de prendre les mêmes règles pour guide dans les jugements relatifs au prix du louage et dans les jugements relatifs à l'honoraire du mandat. La parité manquant , les règles ne sauraient être semblables.

C'est ce que les Romains avaient parfaitement aperçu ; le prix du louage s'appelait chez eux mer-^ ces (3) , et ils donnaient à ceux qui louaient leurs services le nom de mercenarii (4). Ce prix (merces)

(1) Lib. 1 irfmor., eleg. 10, vers. 45.

(2) Sénèque, De benef.^ 6, 16.

(3) Brisson, Deverb. signif.y v" Merces,

(4) Id. Il cite un grand nombre de textes. Il faut voir surtout la loi H, § 1, D., Z)« pœnisy dans laquelle Ulpien dit : Mercenarius ab eo qui opéras sues locaverat.

était considéré comme l'équivalent de l'ouvrage (i) , et il emportait avec lui une idée de vénalité incompatible avec tout mélange de sentiment officieux (2). Contraria officio , contraria amicitiœ merces : ce sont les paroles de Gujas (3) ; elles expriment avec énergie la nuance de ce mot.

Mais la récompense du mandataire ne portait que rarement et improprement ce nom mercantile (4) ; on lui donnait plus volontiers le titre relevé d'honoraire (5) ou même de salaire (6) , ce dernier mot n'ayant pas chez les Romains la signification basse à laquelle il est descendu chez nous , et indiquant la récompense due aux arts libéraux , à des services publics , à des offices privés ayant une certaine noblesse (7). Du reste, rien n'est plus

(1) Contius sur la loi Contractas,!).^ De dkersls regulisjuris : « Mquamentum est operœ merces. »

(2)Cicér., De officiis^ i, 45. « Merces est auctoramenlum servitutis, >*

(3) Sur la loi 7, D., Mandati ( lib. 3 Resp, Papin.).

(4) On le trouve dans ce sens impropre dans la loi 1 D., /?e ext. cognii. ; dans la loi 1, G. Thcod., De medicis^ etc.; dans Cicép., Philippiq.^ 2, i7; dans Juvénal, salir. 7.

(5) UIp., l. 6, D., Mandati.

(6) Papinien, 1. 7, D., Mandati. Ulp., 1. 10, § 9, D., Mandati. Sévère et Antonin, 1. 1, C, Mandati.

(7)Brisson, v*^ Salarium. Les textes sont nombreux.

J'y joins ici ces paroles de Contius : « Salarium est merce- >» dula, non merces; nec opquamentura opertc est ut merces ; n necaninio aequandae aut compensendai dalur, sed dunlaxat w remunerandœ, »

Sur la loi Contractas, D., Dereg, jaris.

connu que ces distinctions (1). Je les ai exposées dans mon commentaire du Louage avec détail , à l'aide de Cujas (2) et des plus importantes autorités (3).

175. Et comme elles sont fondées sur une appréciation exacte des divers mobiles qui président à nos actions ; comme elles tiennent compte de certains sentiments honorables qui ont toujours exercé une si grande influence sur le caractère français, notre jurisprudence s'en est fortement emparée. J'ose même dire qu'elles sont entrées dans notre droit plus profondément encore que dans le droit romain. Notre fierté se révolterait à la pensée de compenser matériellement par une indemnité pécuniaire le mérite de services que l'honneur ou la reconnaissance peuvent seuls reconnaître [h). Entre la journée de travail de l'ouvrier et l'honoraire de l'avocat, il n'y a pas seulement différence de quotité ; il y a surtout différence dans la nature des choses. Si le prix dû à l'ouvrier ne s'appelle pas honoraire , si l'honoraire

(1) Hœc sunt notlssima^ dit Cujns, su:* la loi !l, D., Mundali (lib. 32, PauU ad edict.).

(2) Sur la loi précitée, cl de plus sur la loi 7, Mandait , (lib. 3 Resp. Pup.).

(3) V. t. 3 de mon com. du Louage^ n*' 702 et suiv. JuTigel^ooM^ Mandati;

Voct, Mandati, n'' 2.

(4) C'est ce que fait observer Torganc du Ti ibunat devant le Corps législatif, M.Bertrand de Grcuille (Fcnet , t, 44, p. COG).

dû à l'avocat ne s'appelle pas prix , ce n'est pas pour entretenir de vaines susceptibilités ; c'est pour caractériser des rapports profondément distincts , c'est pour maintenir à chacun d'eux sa physionomie, sa cause et son objet (1).

Je le répète :

L'ancien droit français a cent fois proclamé ces notions. Les discours officiels prononcés sur le Code civil s'en sont inspirés , et ils montrent que tel est l'esprit de la loi qui nous régit (2).

176. Mais ce n'est pas seulement le prix qui fait une différence entre le mandat et le louage ; il y a aussi , et par suite, la qualité même des faits à considérer. Tous les faits de l'homme peuvent faire l'objet d'un mandat , quand ils sont licites. Mais il y a des faits qui , bien que licites, n'entrent pas en louage (â). Le jurisconsulte Paul en a fait la remarque (4) , et

(^\]BAcho\ius, Ad dis put. Treutteri, disp, 27, thèse 1, 1. E, De mandalo , leUre E : « Aliud esse mercedem , quae pro exaequalione et coinpensatione operœ constiluatur et faciat esse locationera 5 aliud honorarium quod ex gratitudine, remunerationis causa, proraittitur. Quam differentiam mercedis et honorarii tradunt glossa , Angélus et Joh. Faber in § ult. Ii. tit.^ adjecto etiam hoc : Quôd locatio et merces dicatur de faclls locari solitls^ honorarium de factis tocari non solitis.

(2) V. MM. Berlier, Tarrible et Bertrand de Greuille.

(3) Doneau, XIII, com. 6, n° 4.

(4) L. 6, § 2, D., De prœscript, verbis.

Voici le texte de Paul : « At cum do , ut facias : Si taie sit factum , quod locari soleat , putà, ut tabulam pingas , pecunia data ; locatio erit, sicut superiore casu, einptio. Si resj non

CHAr. I. ART. 1986. 191

le sentiment général , depuis le droit romain jus*qu'à nous, a tracé une ligne de démarcation entre certains faits qui tombent dans le domaine du louage , et d'autres qui n'y sauraient entrer.

177. Mais quels sont ces faits qui peuvent entrer en louage? A quels signes les reconnaîtra- t-on? Ici commence la difficulté.

Bartole a examiné cette question (1). D'abord, dit-il , il y a des actes de pur fait ( merè facti ) , comme aller à Rome , porter des livres et autxes semblables; ces faits peuvent être loués. Il y a d'autres faits auxquels le droit se trouve mêlé, comme affranchir votre esclave , vendre une maison ; ces faits , mêlés de droit , sont ou momentanés ou successifs. S'ils sont momentanés , comme affranchir, vendre , etc. , ils ne peuvent pas tomber

•.« ,1.1 11 I . ■ I I I Ui ■

erit localio , sed nascerelur yel civilis actio in hoc , quod meâ interest vel ad repetendum condictio. 'Quôd si taie sit factum, quod locari non posset^ putà, ut servura manumittas : sive certum tempus adjeclum est, intrà quod raanumittatur, idque , cum potuisset manumitti , vivo servo , transierit ; sive finitum non fuerit , et lantum temporis consumplura sit, ut potuerit , debueritque manumitti , condici ei potest , vel prsescriptis verbis agi.

Il faut voir le commentaire de cette loi dans Cujas ( in lib. 5, Quœst.Pauli).

« Do tibi pecuniam vel rem utSlychum manumiltas.Çlags con- » ventio non est locatio conduclio , quia manumissio taie est » factum, quod locari non possit. Opéra locari potest, non II' ï) berale o/ficium. Quia nec pro libérait offtcio datur merceSy ied » datur honor aut salarlum. «Consultez aussi Pothier, Pawrf. » {Prœscript, verb.^n^ 16 ).

(1) Sur la loi 5, § Atcùm do^ D., De prceicript. verb.

en louage, ainsi que le prouve la loi 5, § 2, D.,Z)e prœscript, verbis. Mais s'ils sont successifs {siliabent factum successivum) , comme agir pour moi en justice , ils sont susceptibles de location.

Sur cette explication , les esprits se sont partagés: les uns l'ont déclarée satisfaisante (1), d'autres insuffisante et arbitraire. Jason la trouve périlleuse, muUùm periculosa (2). Que signifie, en efi"et, dit-il, cette distinction entre les faits purs et les faits mêlés de droit , les premiers pouvant s'accommoder au louage, les seconds ne s'y prêtant point? Les textes la démentent , et on peut opposer à Bartole , avec beaucoup d' à-propos (3) , la loi 19, § 1 , D. , De prœscrîpi. verbis , dans laquelle Ulpien attribue le caractère de louage à un contrat par lequel l'une des parties avait engagé son immeuble à un tiers dans l'intérêt de l'autre partie qui lui avait promis le prix de cette garantie (4). Il y a certainement un mélange de droit dans ce fait d'hypothéquer, et cependant Ulpien ne décide-t-il pas qu'il tombe en louage (5) ? Et par-là l'on aperçoit l'erreur de Bartole qui, lorsqu'il applique sa doctrine à des exemples , prétend qu'on ne peut louer le fait de vendre sa propre chose. Quelle diflërence y a-t-il

(1) Favre, /?fl//o/j., sur ceUe loi : ^ Respondet aatem Barlolus, nec malè , elc. »

(2) Sur la loi 5, § ^^^ cùm do^ D., De prœscript. verbis.

(3) « Jn ronirarium slringit forliffinu' textus in lege Ro-

GASTf, § 1, D., PrvESCRIPT. VERBIS. »

( 0 Jason, loc. cit.: « Pignorare rcni nicnni pcr te est aclus u lacti habcns mixturani juris. »

(5) Si merces intcrienit^àii lUpien, ex localo esse aclioncm.

ciiAP. I. ART. 1986. 195

entre le fait de vendre sa maison et le fait de l'engager? Si ce dernier fait peut être la matière d'un louage, pourquoi pas le premier (1)?

De plus, l'autre distinction de Bartole entre les faits momentanés et les faits successifs n'est pas meilleure , suivant la remarque de notre interprète. Hypothéquer son immeuble pour cautionner autrui est un fait tout aussi momentané qu'affran- Chir un esclave ; ce qui n'empêche pas qu'Ulpien ne le rapporte au contrat de louage, quand il est payé par un prix (2).

Ces objections ont paru insurmontables à Bacliovius , qui pense que cette théorie de Bartole doit être abandonnée (3) , et Hilliger cite d'au-

(l)Nous verrons lout-à-l' heure que Jason fait dire à cette loi ce qu'elle ne dit pas.

(2) J'avertis encore que Jasoii fait dire à Ulpien autre chose que ce qu'il dit.

(3) Bachovius a reproduit les arguments de Jason dans le passage suivant qu'on sera peut-être bien aise de trouver ici. Je ferai seulement remarquer que les contrariétés d'opinions dont Bachovius nie l'existence sont positives, comme le prouve déjà ce quej'aidit de Bartole et de Favre. Dissimuler lesdifficultés réelles, pour mieux les amoindrir, n'est pas, ce me semble, le moyen d'en avoir plus promptement raison ( inTrcut- 1er, dlsp. 29, De local,, th. 1, lettre G ).

« Tractatur hic de locaturâ factorum , qualia sunt. Non omnia, sed quœvis, sed locari solita^ ut docet J. G., in 1. 5, § Atcàm do,D.^ De prœseript. verb,^ circa cujus rei definitionem^quam Treutler tradit , miram D. D. variationeni non deprehendo. Nam etBaldus, Salicet., Castrensis in dict.,§ Ui cùm dOy ubi propria hujiis rei sedes , nihil hàc de re disputant; et ibid. Jason ait hoc à doctoribus communilcr non I. 13

94 DU MAKDAT.

très docteurs dont c'est aussi le sentiment (1). 178. Jason en propose une autre. Toutes les fois que le fait est de ceux dont on peut tirer un profit pécuniaire, un émolument en argent, il est susceptible de location ; il n'échappe au louage d'ouvrage qu'autant qu'il n'en peut résulter un gain pour celui qui l'exécute (2) . Mais les partisans mêmes de Jason n'ont pas hésité à voir là quelque chose de trop général , et ils ont senti la nécessité des correctifs ; car il y a des faits dont on retire un profit et qui , à raison de leur dignité ou de l'honneur qui les accompagne, ne tombent pas en

tangi. Baitolus distinguit inter merè facla quce simpliciler sunt objectum locationis , et quœ habent adunatum aliquid juris; quœ subdL^tinguil in momentanea^ quœ liiiic removet, ut manumittcre, fundum vendere ; et successiva, quae etiam objectum locationis facit, velut causam in foro agere. V^erÙQi xe benè perpensâ, non apparat qiiomodô ex raomentaneitate aut puritate facti rectè baec quaestio decidatur. Qaarè si quis alleriutrem ipsius vendat, mercedem constituât, locationera esse putarim , vel arg. 1. 19, § 1, De prœscript. verbm^ ubi locatioest, si quis alteri mercedem dat, ut rem pro ipso oppigneret; et ampHùs illo textu, quod faclum istud aliquid habeat juris, sententiam Barloli fortissimè refutari ait Jason. » (j) Sur Doneau, XIII, com. 6, n» 4, note (7). (2) Sur la loi ^^% At càm do^ D., De prœscript, verbis, « Etproplcrca considerantimihi istuinlextum,'videlurposse » dici, quùd luum factum videlur locabile , quando est taie » quod ex eo polestscqui emolumentum pecuniae. Sed quando » est factum propter quod non potc^t sequi commodum pec»j» niarium, ul est in n.anumissione servi, tùm factum non di«i- » tur locabile, >>

louage (1). Aussi Bachovius propose-t-il , par voie de sous-distinction , de s'en référer à la qualité des faits, et de ne faire entrer en louage que ceux qui , moins dignes et moins honorables, ont coutume d'être estimés en argent (2).

179. C'est là' le seul système qui me semble vrai. Toutefois , je ne voudrais pas qu'on attachât trop d'importance à tous les textes dont on s'est prévalu pour combattre Bartole. Quand Jason , Bachovius et autres insistent, par exemple , sur la loi 19, § 1 , D., Prœscriptis verbis, de laquelle ils concluent que le contrat par lequel je m'engage à hypothéquer mon bien à votre sûreté, moyennant un prix , renferme un fait mis par moi en louage , ils se trompent. Cette loi ne porte pas une décision si extraordinaire ; elle n'a pas en vue le fait môme de l'impignoration. Ce qu'elle considère , c'est que l'hypothèque que je consens dans votre intérêt est

(1) L. 1 D., Simensor.

(2) Mihi pr'mcipalis distructio liujusrei àqaaliialc ipsâ facU pelenda videtar ; qaod propter gravilatem et d'tgnilatem suam spernat compensari et astimari mercede. Cujusmodi est opéra advocati, me.lici, etc., etc. Quœ senlenlia videluresse DD.In aliis factis interesse dicain, an ex eo utilita^ rodeat ad alterum necne, quoniam hic locationis finis est, ut commoda nostra promoveamus. Atque ita defendi potest scritcntia Jasonis in leg. 5, § At cùm do, D., Prœscript, verbis, ubi facla locari solita définit, ex quibus ad alterum redit commoduin pecuniarium* ut J. G. sentenlia liœc restringatur ad hoc genus faclorumquce mercede astimari et possunt et soient ( loc. cit. ). V. f.ussi le passage du même rapporté ci-dessus et tiré de la dis put, %1 ^ th. 1, 1. E.

en quelque sorte un usage de ma chose que je vous transmets^ et que dès lors il y a dans notre convention, non pas un louage de services , mais le louage d'une chose. Bartole en avait fait la remarque avec beaucoup de sens et de sagacité : Opponitur qudd taie factum non consuevH locari ( L, nalurales , § At cùm do, D. , Prœscr'ipt. verb. ). Solve : debes intelligere quôd fuit locata RES IPSA , et non jactum pignoratitium fuit locaiiim (1) ; et Pothier a transporté dans ses Pandectes (2) cette excellente interprétation , qui est aussi celle de Cujas (3).

180. Néanmoins les critiques adressées à la théorie de Bartole subsistent pour le fond , et je crois que cette théorie fléchit quand on l'examine à la lumière de la raison. Je ne comprends pas pourquoi un fait mêlé de droit serait susceptible de louage quand il est successif, et pourquoi il cesserait d'être susceptible de louage quand il est momentané. Je vous fais mon commis pour vendre mes marchandises ; ces ventes que tous opérez avec les acheteurs , après avoir débattu et réglé le prix , contiennent un mélange de droit ; ce n'est pas le pur fait d'aller porter une lettre, ou de nettoyer un habit ; de plus, ce sont des faits momentanés ; et cependant personne ne niera que le commis ne procède en vertu d'un louage.