CHAPITRE II

LA FORMATION DU MATRIMONIUM JURIS GENTIUM (DE L’AN #16 U. C. AU TEMPS DE CICÉRON).

23. — Les jurisconsultes romains nous représentent volontiers les origines du jus gentium comme se perdant dans la nuit des temps : ils les font remonter par delà la fondation de Rome jusqu'à la formation de la société (D. 41, 1, 1). M. Voigt l’a fort bien démontré, cette manière de voir est la conséquence de la confusion qui se produisait volontiers dans leur esprit entre le jus naturale et le jus gentium, et, avec une érudition remarquable et une connaissance des sources exceptionnelle, ce savant a réussi à placer au Vlsiècle de Rome l'époque de la naissance du droit des gens. (1) À ce moment se forme un droit applicable à tous ceux qui se trouvent sur le territoire romain uniquement parce qu'ils sont des hommes libres, sans se préoccuner de savoir s'ils appartiennent à une cité déterminée ou s'ils sont sine certa civitate.

A ses débuts, le 7us gentium est un droit international privé qui est compétent pour régler soit les rapports des pérégrins entre eux, soit ceux des pérégrins et des eitoyens romains. Plus tard le jus gentium est devenu, pour

1e Voigt, op. ci, LIRSO7RRCS,

employer l'expression pittoresque de M. Voigt, un droit privé anational ; c’est-à-dire un droit qui réglait les relations juridiques de tous les hommes libres, même celles des citoyens romains entre eux : mais cette transformation n'a pas été générale et certaines parties du droit, le mariage par exemple, y ont échappé. (1)

Ce jus gentium, ce droit dépouillé de tout caractère national, est en principe un jus commune omnium liberorum hominum, par opposition au jus civile qui est un jus commune omnium civiun. En théorie, son domaine c’est le monde entier, aucune frontière ne devrait le limiter, tout juge devrait être compétent pour l'appliquer, tout homme devrait pouvoir l'invoquer en quelque pays qu'il se trouve comme un droit personnel. Il n’en est rien cependanti: le jus gentium est un droit territorial; c’est une partie du droit romain ; il ne sera appliqué que par les tribunaux et les magistrats romains et seulement dans les limites de l'orbis romanus. Le peregrinus qui met le pied sur le sol romain ne perd plus la liberté comme dans les temps barbares : mais, en vertu de sa présence sur le territoire, 1l tombe sous le coup de cette partie des lois romaines qui n’exigent plus comme condition de leur application la qualification de citoyen, mais celle d'homme libre. (2)

Bien des causes ont concouru à faire du VI° siècle le siècle quia vu les commencements du jus gentium. Dès le V° siècle, à la suite de la guerre latine, Rome se trouva en

PAVoigt.0p. cit, Il, p.661.

2. Cf. sur tout ceci Voigt, op. cit,, p. 661-665, etc. de Bæck, op. cit., S67, $ 70, etc,

face d’un nombre très considérable d'hommes qui étaient sans droit parce qu'ils n'étaient plus citoyens d'aucune cité, de déditices et d’apolides (1). Peu d'étrangers pouvaient se prévaloir d’une capacité conventionnelle résultant d’une concession réciproque de connubium, de commercium ou de recuperatio. Pour pouvoir conclure un foedus, en effet, il faut deux cités souveraines et la suprématie de Rome grandissant chaque jour, le nombre en devenait très restreint. En fait, les traités de ce genre disparaissent presque complètement dès le V° siècle. Enfin, l'importance de la classe des peregrini proprement dits, de ceux qui ont bien une certa civitas, mais qui n’appartiennent pas à un État souverain entretenant avec Rome des relations diplomatiques, s’accrut considérablement et amena en 507 la création d’un prætor peregrinus.

‘Le savant auteur de l'ouvrage intitulé : Le jus gentium des Romains, reconnaît trois parties dans ce droit des gens primitif. On commenca tout d’abord par appliquer même à ceux qui étaient étrangers à la cité la portion du jus civile qui s'occupait des délits privés; pour arriver à ce résultat, on eût recours à une fiction qui supposait chez le pérégrin coupable ou lésé la qualité de citoyen. N'était-il pas inadmissible qu'un fuwrtum, par exemple, restât sans punition parce que son auteur n'était pas un civis Romanus, où que sa victime était un Athénien ou un habitant de l’Asie. Le progrès ici ne s’accomplit encore

1. Mot grec qui correspond à celui de déditice et qui sert à désigner les hommes qui n’ont plus de cité.

que d’une façon timide et détournée. Mais la nécessité fit que bien vite le droit commercial et le droit des obligations en partie passèrent du domaine du jus civile dans celui du jus gentium. La transformation fut radicale. On ne pouvait recourir à une fiction : il fallait, non seulement fournir aux pérégrins les moyens de contracter, il fallait encore créer des formes commodes et rapides complètement dégagées des embarras et des complications du jus civile. Les contrats consensuels répondirent aux nécessités de la pratique et d’un commerce chaque jour plus important et plus étendu. Le jus gentiuin a commencé par être et est demeuré avant tout un droit relatif aux choses: dans ce domaine il a complètement remplacé le jus civile, même dans les rapports des citoyens romains entre eux.

En matière de droit de famille et de mariage, au Contraire, l’évolution fat à la fois plus tardive, plus lente et moins complète : jamais cette portion du droit qui est la seule dont nous ayons dorénavant à nous occuper, n'échappa complètement au jus civile (4).

2%. — Les rapports juridiques que le jus gentium a réglementés plus tard, ont été longtemps abandonnés aux coutumes : une observation de plusieurs siècles finit par transformer l'usage coutumier en une règle de droit. Aussi Cicéron attribue-t-il à la consuetudo une place prépondérante parmi les sources du jus gentium (De Rep., 1, 2). M. Voigt est disposé à voir dans le jus gentium, et cette observation nous paraît avoir une vérité particulière

1. La même observation serait exacte à propos de la matière onn>xe des le staments et des successions,

en matière de mariage, «€ un fils de l'esprit du peuple sorti de vieilles conceptions nationales » (1). Le prætor peregrinus fut l'agent par lequel s’opéra cette transformation; la connaissancequ'ilavaitdu vieux droitnationallerendait propre à jouer ce rôle (2). Ce fut parmi les vieilles coutumes, les usages observés de temps immémorial, que le préteur alla chercher en matière de mariage et d'organisation de la famille les principes et les règles qui lui étaient nécessaires pour fixer la situation des pérégrins. Cela ne paraïîtra-t-il pas bien vraisemblable à celui qui se souviendra qu'à Rome on transforme plutôt qu'on crée, que toute institution publique ou privée s’y rattache par une gradation insensible à une institution plus ancienne. Aussi avons-nous recherché dans nos deux premiers chapitres quels étaient dans le plus ancien droit les précédents en matière d’unions contractées entre deux personnes dont l’une au moins, ou toutes deux, n'avait pas la qualité de civis. Nous les avons trouvés dans le mariage plébéien, dans le mariage patricio-plébéien et, enfin, à une époque postérieure, dans les mariages des Latins et des Romains lorsqu'ils n'étaient pas accompagnés d’une concession de connubium. Nous avons essayé de le montrer, ce droit primitif du mariage sans connubium avait pour caractères principaux: {° de ne connaître que le mariage sans manus ; 2 d'admettre une dot, et 3° renversant le principe du jus civile, de décider que les enfants suivraient la condition de la mère (3).

. IT, $ 80. Voyez aussi p. 627.

. Küntze, Cursus, $ 190.