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Depuis l’époque à laquelle remonte la rédaction de nos Codes, l'utilité des sûrelés réelles s’est bien accentuce. Notre Code de commerce, composé en 1807 par d'éminen(s praticiens, préoccupés de répondre aux nécessités du commerce, montre, par son silence presque complet sur le gage, l'usage restreint qu’en faisaient les commergants. Il ne s’en occupe que bien accessoirement en traitant seulement du privilège du commissionnaire, qui repose sur une constitution tacite de gage (1).

Mais les conditions générales d'exercice du commerce ont bien changé depuis un siècle. Aujourd’hui les industriels produisent beaucoup par avance ; d'importantes quantités ou stocks de marchandises ne trouvent pas leur écoulement immédiat. Pour se procurer l'argent nécessaire à la continuation de leur fabrication, ils ont souvent recours au gage.

La loi du 23 mai 1863 est venue sans doute subordonner à des conditions plus compatibles avec l'exercice

(1) V. Lyon-Caen et Renault, Pr. dr. com., t.III, p. 197, $ 256.

è INTRODUCTION HISTORIQUE

normal et régulier du commerce le contrat de gage jusqu'alors soumis aux lenteurs et aux complications des règles de la constitution et de la réalisation du gage

Ce n’était point encore suffisant. Le petit commerçant, en particulier ne jouissant pas des moyens de crédit, que pouvait aisément mettre à profit le négociant en gros, tenta d'utiliser la valeur de crédit de cet ensemble d’éléments divers, dont la réunion constitue le fonds de commerce.

En fait de sérieuses difficultés s’élevèrent à l'occasion de cette pratique ; car il s'agissait de satisfaire à la condition de mise en possession du créancier. D'après le droit en vigueur, cette mise en gage ne semblait point praticable ; car posséder, c’est exercer le droit lui-méme (1), posséder le fonds de commerce de son débiteur, c'est se mettre à la tête de ses affaires ; or le commerçant qui a besoin d'argent pour continuer son entreprise, entend naturellement conserver son fonds de commerce et l’exploiter (2). «

Il n'était donc pas possible de rendre notoire la constitution en gage, ce qui est le but du législateur en imposant la mise en possession du créancier gagiste, le nantissement des fonds de commerce n'était pas juridi-

quement possible !

La jurisprudence de la Cour de cassation et des Cours d'appel en décida autrement. Il est toujours regreltable que des biens ne puissent pas être affectés par un débi-. teur à la sûreté de ses créanciers pour se procurer du crédit, une doctrine que consacrèrent la Cour de cassa-

(1) En ce sens Thaller, Pr. dr. com., 2e édit., $ 1092, p. 576.

(2) Lyon-Caen et Renault, œuv, cit., t. HI, p. ?

lion et les Cours d'appel crut trouver les formalités de publicité à remplir en matière de gage d’un fonds de commerce.

«S’attachant à l'idée toute scolastique que la délivrance d'un litre équivaut à une mise en possession, la jurisprudence, dit M. Thaller (1), a considéré que le commerçant ayant des litres, qui justifient de son droit sur le fonds el sur le magasin loué, n'aura qu'à se dessaisir de ces tres aux mains du gagiste, et constituera par là un nantissement régulier. Il pourra continuer l'exploitation par lui-même ; satisfaction sera ainsi donnée à la règle, qui solidarise le gage avec une condition de dépossession. Ces titres à remettre au gagiste étaient : 1° l'acte d’acquisition du fonds, que le débiteur tient de son prédécesseur ; 2° le bail du magasin. Il faudra en outre que le créancier signifie le gage au bailleur, ce qui implique la confection d'un acte de nantissement conforme à l’article 2074 du Code civil... »

Cette opinion de la jurisprudence remonte à l'arrêt de la Cour de cassation du 13 mars 1888 (2), qui entraina les Cours d'appel successivement appelées à statuer sur la question.

Les quelques décisions qui ont précédé cet arrêt, n’admettent pas en effet cette doctrine, et considèrent la dépossession effective du débiteur au profit du créancier, comme une condition indispensable à la validité du nanlissement (3).

(1) Thaller, œuv. cit., 2e édit., $ 1092, p. 576.

(2) Cass. req., 13 mars 1888, D. 1888.1.351.

(3) Paris, 2 juillet 1851, S. 1851.2.619 ; Lyon, 1e" décembre 1857, D.1859.2.167.

Mais depuis l'arrêt du 13 mars 1888, la jurisprudence est demeurée fidèle à ses principes.

La question s'est présentée devant le tribunal de commerce de Grenoble le 7 août 1885 à propos d'un fonds de commerce d'hôtel meublé. Il s'agissait d’un hôtel meublé exploité à Cannes, sous le nom de « Splendide Hôtel », cédé par les époux Bourgeois aux époux Robin. Pour solder leur prix d'achat, les époux Robin avaient eu recours à un prêt consenti par le sieur Poydenot, et garanti à son profit par la constitution en gage du « Splendide Hôtel ». Pour assurer la parfaite exécution de la convention de nantissement, Poydenot s'était fait remettre une expédition du contrat d'acquisition, et avait signifié l'acte de nantissement au propriétaire de l'immeuble (1).

Mais un peu plus tard survint la faillite des époux Robin, et le sieur Poydenot, créancier prêteur, sollicita son admission au passif privilégié de la faillite. Le syndic répondit en contestant purement et simplement la validité du nantissement consenti.

Le tribunal de commerce de Grenoble saisi de la ques tion ,partagea l'opinion du syndic ; se fondant notamment, sur ce que le débiteur, en l'espèce, avait continué l’exploitation, en sorte que d'une part, il n'avait pas été satisfait aux règles du gage, qui exigent le dessaisissement du débiteur, et que, d'autre part, ce privilège consenti subrepticement à un créancier plus exigeant, lésait des tiers dont la confiance se trouvait ainsi trompée.

Enfin, le nantissement pouvait être suspecté de dol. ou de fraude ; c'est souvent un avantage concédé par un

’ il

débiteur obéré, à bout de ressources, et qui cherche à

(1) Magnier et Pruvost, Nantissement des fonds de commerce,

prolonger sa situation, si précaire qu'elle soit, par crainte de la failhte.

- I n’y avait donc pas lieu d'attribuer au créancier nanti le rang de priorité, qu'il réclamait à tort, puisque ce droit de préférence ne lui avait pas été régulièrement contôré:

La Cour de Grenoble, saisie de l'appel, infirma la décision des premiers juges.

En soi, l'idée de faire ainsi de la valeur d'ensemble d’une exploitation commerciale l'objet d'un contrat de gage n'avait rien de choquant. En effet tous les éléments susceptibles d'entrer dans la composition d’un fonds de commerce, étant de nature essentiellement mobilière, le fonds lui-même constitué par la réunion de ces divers éléments ou de quelques-uns d’entre eux, doit être naturellement rangé parmi les biens mobiliers ; et comme tous les biens mobiliers, qui sont dans le commerce, corporels ou incorporels, peuvent être donnés en gage, il n'y a pas, a priori, de raison pour trailer à ce point de vue les fonds de commerce moins favorablement que les autres éléments de la fortune mobilière (1).

Devant la difficulté qu'offrait la détermination des formalités à l’accomplissement desquelles le nantissement du fonds de commerce devait être subordonné, la Cour de Grenoble reconnut au fonds de commerce le caractère d'une unité mobilière incorporelle, pour appliquer pure-

ment et simplement au nantissement les formes sÿmbo-

liques du gage des meubles incorporels :

« Attendu (2) que le fonds de commerce constitue un

(1) V. la note de M. Ch. Robert sous Paris, 23 mars 1900, D. 1901. 2.97.

(2) C. de Grenoble, 16 avril 1886,rapporté par Magnier et Pruvost, œuv. cil., p. 14.

meuble incorporel, et que tous les droits incorporels sans exception peuvent être donnés en gage, le fonds de commerce, dont il s’agit, pouvait être indubitablement susceptible de faire 1 objet d’un contrat de cette nature ;

« Que le refus du tribunal à voir dans le fonds de commerce un meuble incorporel, repose sur cette idée ch1mérique que le mobilier et le matériel industriel compris dans la vente, l’emportent de beaucoup en valeur sur les autres choses vendues ;

« Mais attendu que cette appréciation ne repose sur aucun fondement... ;

« Qu'elle est contraire au principe consacré sans contestation par la jurisprudence, qu'un fonds de commerce, quels que soient les éléments qui le constituent, est un meuble incorporel... »

Et la Cour de Grenoble tire, au point de vue du nantissement, la conséquence de ce principe, qu'elle admet comme’ irréfutable : la remise des titres d'acquisition du fonds de commerce est nécessaire pour opérer la mise en possession entre les mains du créancier nanti. Si, aux termes de l’article 2075 du Code civil, l'acte contenant la constitution de gage doit être signifié au débiteur de la créance donnée en gage, cette formalité est destinée à compléter la tradition symbolique exigée ; elle doit avoir lieu pour le droit au bail; mais si elle n’est pas faite pour le surplus du fonds de commerce, c'est pour la raison péremptoire que pour le surplus, il n’y a pas de débiteur.

Contre cet arrêt le syndic de la faillite Robin forma un pourvoi en cassation.

La Chambre des requêtes rejeta le pourvoi par arrêt

du 13 mars 1888 (1). Cet arrêt est resté capital en la matière.

. Après avoir reconnu au fonds de commerce le caractère d'une universalité juridique, la Cour de cassation admet sa nature mobilière incorporelle et adoptant l'opinion de la Cour de Grenoble, elle proclame que l'arrêt attaqué n'a violé aucun principe, aucune loi, en se prononçant en faveur de la validité du nantissement du fonds de commerce :

« Attendu que les époux Robin ont remis au sieur Poydenot, au moment même où le nantissement était consenti, une expédition de l'acte notarié élablissantieur droit sur le fonds de commerce du « Splendide Hôtel », et que Poydenot a, par exploit du 27 janvier 1882, fait signifier l'acte de nantissement au propriétaire de limmeuble, d’où il suit que l'arrêt attaqué, en déclarant que dans l'espèce, le nantissement était régulier et devait produire tous ses effets légaux, n'a fait qu'une exacte application de la loi. »

L'arrêt de la Chambre des requêtes confirme celui de la Cour de Grenoble, semblant se conformer aux dispositions de l’article 2075 du Code civil, et de l’article 91, $ 4 du Code de commerce et subordonne la validité du nantissement :

1° A la remise des titres de propriété au créancier gagiste ;

20 A la signification de l'acte de nantissement au propriétaire de l'immeuble où est exploité le fonds.

Mais les deux décisions s'écartent sur un point important : tandis que la Cour de Grenoble déclare dans tous

(1) Cass. req., 13 mars 1888, précité, D. 1888.1.351.

re) INTRODUCTION HISTORIQUE

les cas le fonds de commerce meuble incorporel, la Cour de cassation semble faire ses réserves (1). Elle se défie d'une généralisation à loul le moins hâtive, et restreint la portée de la solution qu'elle fournit aux fonds de commerce « de celte nature »; c'est-à-dire que dans lhypothèse qui lui était soumise, la Cour de cassation attribuait au fonds le caractère incorporel, parce que lel était le caractère des éléments prédominants et essentiels du fonds dont il s'agissait; mais la Cour suprême réservait le cas où ces éléments cessaient d’être prédominants, et où, au contraire, les éléments corporels, tels que matériel, marchandises avaient une importance plus considérable.

Cette remarque n’a pas échappé aux auteurs qui ont contesté l'opinion soutenue dans l'arrêt de 1888. Il n’est pas inutile d'ailleurs de s’y arrêter ; car la jurisprudence des cours d'appel s'est maintes fois appuyée sur cette décision pour déclarer nettement que le fonds de commerce, universalité Juridique est un meuble incorporel, sans faire état des restrictions, peu explicites, il est vrai,* que comportait l'arrêt de la Cour de cassation.

Or, c’est précisément de cette assertion présentée comme un axiome, que les Cours d’appel ont toujours conclu à la possibilité de traiter le fonds de commerce, quant à sa mise en gage, comme un droit de créance et de le soumettre aux formalités symboliques de Farticle 2075 du Code civil.

Cette solution était-elle satisfaisante? La jurisprudence en faisant application des principes du nantissement des créances, cherchait une mesure de publicité. Mais son

(1) En ce sens : V, Bellon, Nant. des fonds de commerce, p. 74,

interprétation présentait à ce point de vue de sérieux inconvénients, le but qu'elle poursuivait ne pouvait jamais être complètement atteint. Un pareil nantissement demeurait Loujours forcément occulte, puisqu'il n'y avait pour le publie aucun signe faisant connaître l'affectation spéciale que le fonds de commerce avait reçue (1).

EL püis, signifier le contrat de nantissement au propriétaire de l'immeuble, c'est avertir une personne, qui n'a guère d'intérêt dans la question, « ses droits étant Loujours sauvegardés tant contre le locataire primitif que contre le sous-locataire où cessionnaire du bail » (2).

Cette signification répond, dans l'intention des auteurs de l'arrêt de 1888, aux exigences de l’article 2075 du Code civil.

Mais le Code civil, tout en parlant de meubles incorporels, n’a certainement visé que les droits de créance ; or, peut-on assimiler le fonds de commerce au droit de créance ? La vérité est que la jurisprudence a assimilé seulement au droit de créance le droit au bail des lieux d'exploitation, qui constitue l'un des éléments qui se retrouvent le plus fréquemment dans la composition des fonds de commerce.

Cette exigence n’est pas logique, observe M. Bellon (3), si la Jurisprudence voyait dans le fonds de commerce une universalité juridique, elle ne devait pas se livrer à cette analyse ; le droit au bail devait être confondu dans l’ensemble.

Faisant abstraction de la légalité de l'expédient ima-

(4) V: Thaller, œuv. cil., 2e édit., $ 1092, p. 577.

(2) Rapport de M. Thézard au Sénat, Journal officiel, 1897, Annexe 94, p. 809.

(3) Bellon, œuv. cit., p.

giné par la jurisprudence, il reste à nous demander si le but poursuivi était bien atteint. Les tiers, autres que le bailleur de l’immeuble, étaient fondés à croire que le nantissement n’avait point d'autre objet que le droit au bail lui-même isolé des autres éléments du fonds.

La jurisprudence exigeait en outre du débiteur la remise de ses titres de propriété, acte d'acquisition du fonds, bail écrit, brevets d'invention, certificats de dépôt des marques de fabrique... suivant les cas, afin d'opérer la dépossession conformément à l’article 2076 du Code civil, qu'a reproduit l'article 92, $ 1 du Code de

commerce.

Le principe qui se dégage de ces textes est facile à poser. Il faut que la chose engagée soit aux mains du créancier et que le pouvoir dontil est investi soit exclusif d’un pouvoir semblable exercé ou conservé par le débiteur (1).

Sur le point de savoir quand cette condition sera remplie, il ne s’agit plus que d’une question de fait ; tout dépend de la nature de l'objet du contrat de gage et des * circonstances de la cause. $

Quand le nantissement porte sur une créance, la remise du titre opère dessaisissement du débiteur et complèle ainsi la publicité obtenue par la signification de l'article 2075. « Le titre est le seul mode d’extériorisation de la créance, et l’on conçoit difficilement un autre pro- : cédé de dessaisissement possible que la remise du litre entre les mains du créancier gagiste.. » (2). Sans doute, la remise d’un titre de créance au gagiste ne le mettra

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Traité de droit civil, t. 22, pb9,S (69.

(2) Bellon, œuv, cit., p, 84,

pas juridiquement en possession de la créance, la détention matérielle d'un litre n'emporte poin L par ellemême la possession du droit incorporel que consacre ce litre, ainsi que l'a soutenu M. Colmet de Santerre (ie mais,en fait,la saisine du créancier recoit ici sa perfection parce que le débiteur se trouve dépouillé des moyens de disposer de la chose et de faire croire qu'elle est encore dans son patrimoine, à sa libre disposition (2),

Les mêmes principes s'appliquent aux autres choses incorporelles. S'agit-il d’un brevet d'invention, il doit être remis au créancier gagiste (3). S'agit-il d'un droit de propriété littéraire ou artistique, il faut que le créancier soit mis en possession du manuscrit, du tableau, de la statue. (4). S'agit-il d'un droit au bail, il faut, indépendamment de la signification de l'article 2075, que le créancier gagiste soil mis en possession de Pacte de bail, mais il n’est nullement nécessaire qu'il soit en possession des lieux loués.

Le dessaisissement ainsi opéré constitue une mesure de publicité du nantissement. Les tiers voyant le débiteur privé de la possession de son bien savent désormais quel crédit peut lui être encore accordé.

Mais le dessaisissement du fonds de commerce, tel que le comprenait la jurisprudence était absolument insuffisant. « Il va de soi, disent MM. Lyon-Caen et Renaul (5), qu'il ne pouvait être question, ni d’une mise en

(1) Colmet de Santerre, t. VIII, $ 302 bis.

(2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, œuv. cit., p. 64, $ 74.

{3) Lyon-Caen et Renault, €. III, $ 283, p. 227, œuv. cit.; Pouillet, Des brevets d'invention, n° 201.

(4) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, œuv. cit., p. 68, $ 79.

(5) Lyon-Caen et Renault, œuv. cit., t. III, $ 285, p. 231.

possession, ni d'une remise de titre,ni d'une signification pour les marchandises et pour l'installation matérielle ;.. » et pourtant d'après la jurisprudence, ce n’est point seulement le bail qui faisait l'objet du nantissement. L’outillage, les marchandises du fonds... suivaient la même condition, le créancier gagiste « se payat par préférence sur le produit de leur vente, bien qu'il ne les eûl point tenues en sa possession (1) ». Ces éléments étaient englobés dans le gage comme formant l’accessoire du fonds. Mais la clientèle ? la clientèle, cetélément si important, aucun tilre n’en représente la valeur et dès lors comment peut-on la constituer en gage ? Sur ce point la jurisprudence était encore bien insuffisante.

De plus les formalités exigées risquaient aussi d’être inefficaces. En effet, la Cour de cassation et les arrêts des Cours d'appel qui s'en sont inspirés, se contentent, quand le titre du bail ou d'acquisition du fonds est authentique, de la remise d'une expédition de ce litre. Sans doute, l'expédition est un titre; mais le commercant, qui offre d'engager son fonds, peut se procurer autant d'expédi? tions qu'il le désire, il peut céder à la tentation de don= ner plusieurs fois en gage le fonds de commerce qu'il exploite (2) ; la remise de la grosse elle-même n'offrirait pas une garantie absolue ; car le créancier peut s’en faire délivrer une seconde soit en vertu de l'autorisation du président du tribunal (art. 844, 845, 846, C. ON AS soit même suivant l'opinion généralement admise, avec le consentement de son débiteur. :

Bref, en terminant, il faut reconnaître avec MM. Lyon-

(1) Thaller, œuv. cit., 2e édit., $ 1092, p. 16. (2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, œur. cup TS AE.

Caen et Renault (1) que les conditions et formalités édictées par la jurisprudence « étaient peu propres à faire connaître aux tiers la conslitution en gage du fonds de commerce ; que, du reste, elles étaient sans application possible quand le fonds de commerce avail été créé par le débiteur et non acquis par lui, qu'il était établi dans un immeuble lui appartenant el que, ce qui est assez fréquent, il n'y avait pas de marque de fabrique ou de commerce ».

Enfin, le nantissement du fonds de commerce était menacé de devenir un signe distinctif auquel on pouvait reconnaitre la gêne du commerçant à la veille d’une faillite.

Se heurtant à l'insuffisance de la loi, la jurisprudence de la Cour de cassation et des Cours d'appel (2) avait tenté de la compléter aux dépens des principes de notre droit, exposant les liers aux plus graves dangers. Il est heureux qu'elle ait rencontré une résistance ferme dont l'honneur revient aux tribunaux consulaires, mieux placés pour saisir {ous les inconvénients pratiques du système qui leur était opposé et fermement secondés dans leurs efforts par la doctrine.

Primitivement, le tribunal de commerce de la Seine (3) s'était rendu aux considérations de l'arrêt de la Chambre des requêtes et avait validé le nantissement d'un fonds de commerce accompagné des formalités que la Cour de cassation prétendait imposer en vertu des articles 2075 et 2076 du Code civil :

(1) Lyon-Caen et Renault, œuv, cit., t. HIT, p. 231, $ 285.

(2) C. de Paris, 26 février 1895 ; C. de Lyon, 14 mars 1895 ; C. de Paris, 4 janvier 1896; rapportés dans Sirey, 1897.2.89. — V. la

note de M. Albert Wahl sous ces arrêts.

(3) Trib. com. Seine, 5 juin 1891, Pand. fr., 1892.2,161.

«Attendu qu’il a été souverainement décidé par la Cour de cassation (1) que, lorsque la chose donnée en gage esl incorporelle, pour opérer la constitution du nantissement et la création du privilège, il faut mais il suffit :

C1 Que le créancier gagiste ait signifié l'acte de nanlissement au débiteur de la chose engagée ;

«2 Que celui qui constitue le gage, ait remis au créancier gagiste le titre établissant son droit sur la chose engagée ; que dans ce cas, en effet, la tradition matérielle étant impossible, la mise et le maintien en possession du gage exigés par l’article 2076 du Code civil, résultent de la remise et de la détention du litre aux mains du créancier, »

Mais depuis lors, la jurisprudence du tribunal de commerce de la Seine s’est ressaisie, toutes les décisions survenues ullérieurement en font foi le danger résultant de l’absence de publicité effective était lrop évident, et les conséquences de cette clandestinité étaient trop contraires à l'équité pour ne point provoquer un revirement.

D'ailleurs les tribunaux de commerce étaient déjà bien peu disposés à admettre dans les faillites des situalions privilégiées au profit de quelques créanciers dans la masse pour .en augmenter le nombre, si des textes formels n'autorisaient pas de causes nouvelles de préférence.

Le 9 janvier 1892 (2) commence la lutte ouverte entre les juridictions consulaires et les Cours d’appel.

Le fonds de commerce, dit le tribunal de commerce de

(1) Cass. req., 13 mars 1888, précité, D. 1888.1.351, Gaz. PES 1888.1.649, (2) Trib. com. Seine, 9 janvier 1892, Pand. fr. 1893.2.13,

la Seine, est le gage commun des créanciers du commerçant, qui l'exploite, il engendre la foi des liers, elil ne peut dépendre d'un acte resté sans publicité, et par conséquent ignoré des intéressés, de distraire ce fonds de l'actif de la masse des créanciers.

Si le débiteur, qui donne en gage son fonds de commerce, conlinue à l'exploiler, le nantissement est nul. £n droit, le contrat de gage est réel, il est de l'essence de ce contrat que la tradition de l'objet donné en gage soit réellement effectuée et que le débiteur soit dessaisi ; or dans l'hypothèse, il n'y a pas eu remise du gage, conformément aux prescriptions de l'article 2076 du Code civil ; il convient donc de reconnaitre que le contrat de gage, dont il s'agit, ne satisfait pas aux conditions de dessaisissement, qui seules justifient le privilège attaché à la qualité de créancier gagiste.

Au sujet de cette décision, MM. Magnier et Pruvost(1) font remarquer que le tribunal de commerce de la Seine est trop absolu, trop étroit, et que, s’il avait tort en 1891 de déclarer le nantissement du fonds de commerce toujours possible aux conditions de l’arrêt du 13 mars 1888, il avait tort également de prétendre en 1892, que le fonds de commerce ne peut jamais être donné en gage.

Le 24 août 1893 (2), le tribunal de commerce de la Seine eut l’occasion d'affirmer une seconde fois sa nouvelle doctrine. Il est à remarquer que ce jugement fut confirmé en appel (3), par arrêt du 26 février 1895 ; mais la Cour de Paris n’entendait nullement abandonner l'opinion de la Cour de cassation, elle admettait seulement le

(4) Magnier et Pruvost, œuv. cil., p. 36 et 37, v. la note. (2) Trib, com. Seine, 24 août 1893, S. 1897.2.89. (3) Paris, 26 février 1895, S. 1897.2.89.

dispositif du jugement que commandaient les circonstances particulières de la cause. Le syndie n'avait pas manqué en ellet de faire valoir que, dans l'hypothèse, le créancier nanti s'était volontairement dessaisi du fonds, en autorisant formellement et par écrit son débiteur à vendre ledit fonds de commerce. Dans ces conditions, l'article 2078 du Code civil qui refuse au créancier nanti le droit de disposer du gage pouvait bien permettre de déclarer déchu le créancier.

Depuis celle époque, les tribunaux de commerce ne discutent même plus la conception du fonds de commerce comme universalité juridique ; ils se placent plus particulièrement sur le terrain de la publicité à donner au nantissement dans l'intérêt des tiers (E).

Il faut que le débiteur se dessaisisse, et qu'il se dessaisisse ostensiblement, dit le tribunal de commerce de St-Elienne (2). La loi exige le dessaisissement pour créer une sorte de publicité ; si dans le nantissement du fonds de commerce, la partie visible et concrète du fonds reste entre les mains du débiteur, le dessaisissement des, éléments matériels est fictif, par conséquent clandestin et l'esprit de la loi n'est plus satisfait. i

En 1896, le tribunal de commerce de la Seine (3) va encore plus loin et décide que dans l’état de Ia législation, le nantissement d'un fonds de commerce est nul dans tous les cas, parce qu’il est radicalement impossible. La possession d’un fonds de commerce ne consiste”

(1) Trib. com. Seine, 13 décembe 1894 et 26 février 1895, Journ. des faill., 1895, p. 81 ; 6 août 1895, Gaz. Pal., 1895.2.348 vier 1896, S. 1897.2.89,

(2) Trib. com. St-Etienne, 10 janvier 189%, Journ. du Pal., S. 1897. 2.89,

(3) Trib. com. Seine, 18 janvier 1896, S. 1897.2.8

; 18 jan-

pas seulement dans la détention d’un objet mobilier ou d'un droit incorporel, mais bien d'un ensemble d'objets mobiliers et de droits incorporels, formant un tout indivisible, qui doit, pour ne point périr, être géré, administré d’une façon continue et ininterrompue. Or, les nécessités et les conséquences de cette gestion sont un obstacle insurmontable au dépôt pur et simple aux mains du créancier de la chose donnée en gage.

En admettant pour un temps que le dessaisissement soit possible, la situation qui en résulterait ne comporterait que deux hypothèses : remise du fonds de commerce au créancier, ou bien remise du fonds de commerce à un tiers convenu.

Mais le créancier ne peut pas gérer le fonds pour son propre comple, il ne peut pas non plus le gérer aux risques et périls de son débiteur sans être le mandataire de celui-ci, ce qui rendrait fictif le dessaisissement.

D'autre part, si la gestion du fonds de commerce était confiée à un tiers convenu, la situation serait identique à la précédente. Dès lors, si le nantissement du fonds de Commerce sans dessaisissement est nul comme contraire aux prescriptions de la loi en matière de gage, ce nantissement avec dessaisissement est également nul, parce que l'irresponsabilité du gérant et du titulaire du fonds de commerce vis-à-vis des tiers est une condition impossible, laquelle rend nul le contrat qui en dépend (art, HG eiv:):

Ainsi, on se trouvait en pratique dans une situation extrêmement embarrassante.

La jurisprudence de la Cour de cassation et des Cours d'appel avait cru pouvoir admettre, pour favoriser l’ex-

tension du crédit, le nantissement du fonds de commerce R.— 2

en le soumettant à des formes pratiques, qui ne gênaient point son exploitation.

Mais cette concession faite, dans l'intérêt général du commerce, cette jurisprudence tombait inévitablement sous le coup de critiques sérieuses reposant sur les résultats funestes d'une sûreté nouvelle non encore organisée. La solution du problème n’était point du ressort de la jurisprudence el la séparation marquée entre les juridictions d'appel et les tribunaux de commerce eut pour résultat de prouver la nécessité d'une intervention législative, vœu réalisé par la loi du 1° mars 1898.

L'idée première de cette loi revient à M. Buvignier, qui fit voter le 19 juin 1893 la prise en considération d'une proposition de loi sur le nantissement des fonds de commerce.

Cette idée fut reprise par M. Millerand dans une proposition nouvelle déposée le 18 mai 1895 et qui fit l'objet d’un rapport de M. Millerand lui-même, lu à la Chambre des députés le 5 novembre 1897 (1).

La proposition de loi répondait seulement à cette ques-* tion : « Le fonds de commerce est-il susceptible de faire. l'objet d'un contrat de gage? et à quelles conditions ? »

Concilier l'opinion des tribunaux consulaires avec la doctrine de la Cour de cassation reprise et défendue par les Cours d'appel, était chose impossible ; le rapporteur proposait un troisième système, qui, en admettant le, principe de la validité du nantissement du fonds de commerce, donnait à ce contrat la forme d'une hypothèque.

L'article 2075 du Code civil était ainsi conçu :

« Le privilège énoncé en l’article précédent, ne s'éta-

(4) Journal officiel, 1898, Annexe, Doc, parl., Chambre, ne 2271, D 108

blil sur les meubles incorporels, tels que les créances mobilières, que par acte public ou sous seing privé, aussi enregistré el signifié au débiteur de la créance donnée en gage. »

La proposition de M. Millerand se contentait d'y apporter cette addition :

«En outre, chaque dation en nantissement d’un fonds de commerce devra, à peine de nullité, recevoir mention sur un registre public, tenu à cet effet au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est sis le fonds. »

Le législateur se proposait ainsi de faire « cesser la contradiction parvenue à l’état aigu entre les tribunaux consulaires et les Cours d'appel pour donner au commerce les garanties de sécurité qu’à bon droit il réclame ».

En somme, la réforme consistait à reconnaitre au débileur pour qui le fonds de commerce constitue une part importante du patrimoine, le droit de l’'engager comme tout autre élément de sa fortune au mieux de ses intérêts. L'inscription du nantissement sur les registres du greffe créait une publicité destinée à faire disparaître la clandestinité dontle privilège se trouvait entaché dans le système de la Cour de cassation.

L'idée d'organiser une publicité efficace pouvait déjà ressortir des travaux de la doctrine sur la question. MM. Magnier et Pruvost jngeaient cette réforme indispensable ; mais ils se demandaient si ce n’était point entraver la pratique du nantissement des fonds de commerce que de soumettre ce contrat à la publicité. Le commerçant convaincu d’avoir engagé son fonds ne se verrait-il pas refuser tout crédit et cette Opération ne le conduirait-elle pas à la ruine? Et les mêmes auteurs

réfutaient eux-mêmes l'objection en émettant cette idée que si l'on avait pu jusqu'alors considérer comme frauduleux le nantissement des fonds de commerce, au moins l'organisation d'une publicité aurait contribué à effacer ce préjugé.

M. Albert Wahl présentait également cette solution dans une note de jurisprudence reproduile dans le Recueil de Sirey (1897.2.89) sous quelques décisions recueil lies sur la matière.

Le rapporteur proposait une addition à l’article 2075 du Code civil plutôt qu'aux articles 91 et 92 du Code de commerce ; mais il n’y avait là, disait-il, qu'une question secondaire, à laquelle il ne fallait pas attacher une importance qu’elle ne comportait pas. D'ailleurs, l'article 91 du Code de commerce vise l'article 2075 du Code civil, et puisque le Code civil contient les règles essentielles du contrat de gage, il est légitime d'y inscrire une condition nouvelle exigée à peine de nullité.

Quant au délai dans lequel l'inscription devait être prise, la proposition était muette sur la question. Il était inutile de le fixer, au dire de M. Millerand ; le Code civiln'avait pas davantage fixé de terme pour l'enregistrement du contrat de gage, et d’ailleurs la célérité des contractants à répondre aux exigences de la loi était garantie par l'intérêt qu'ils avaient, à rendre leur pacte opposable aux tiers. s

La publicité par voie d'inscription sur un registre du greffe, était préférée à celle des journaux judiciaires, ? parce qu'étant plus discrète, elle ne laissait pas moins aux tiers intéressés le moyen de se renseigner exactement.

Enfin, la publicité était déjà imposée pour l'hypothèque

des navires ; un projet sur les warrants agricoles y avait également recours ; les législations étrangères, notamment le Code de commerce allemand dans son article 309 et le Code fédéral suisse, dans son article 210 en ont fait aussi l'application (1).

C'étaient autant de bonnes raisons, qui militaient en faveur de la proposition de loi. Elle fut votée à la Chambre des députés sans modifications, elle le fut même sans aucune observation.

Présentée au Sénat, elle fut l’objet d’un rapport très étudié de M. Thézard, qui sous quelques réserves de détail concluait à l'adoption de la réforme projetée.

Après avoir établi en principe la nécessité d’une certaine publicité en matière de garanties réelles, M. Thézard résumait brièvement l’état de la jurisprudence sur la question du nanlissement des fonds de commerce, montrant comment ses efforts se contrariaient en pure perte.

Par identité de motifs, on pouvait, disait-il encore, étendre la nécessité de la publicité à la cession même des fonds de commerce ; mais la question pouvait de ce fait présenter de multiples aspects, auxquels il y avait lieu de s'arrêter pour étudier l’application de cette réforme d'une manière plus approfondie ; or il ne convenait pas de retarder le vote d’une loi si ardemment désirée par le commerce.

Mais, si le texte était juste dans son principe et clair

(1) Le Code fédéral suisse (art. 210) admet la possibilité d’un gage sans déplacement sur les bestiaux. Ceux-ci restent en la possession d’un débiteur sous la condition d'une publicité effectuée au moyen d’une inscription sur un registre spécial appelé : « Pfandbuck ». V. Bellon, œuv. cit., p. 102.

dans ses termes, il paraissait néanmoins utile d’y ajouter quelques mots pour préciser nettement l'intention des auteurs de la loi. Ainsi la nullité qui sanctionnait la publicité requise ne pouvait être opposée par les parties entre elles ou par les parties aux tiers. Y avait-il nécessité de le dire expressément ? M. Fhézard le croyait, afin de tarir dans leur source des contestations stériles (1).

Dans un autre ordre d'idées, le texte tel qu'il était voté par la Chambre des députés, commençait par les mots : « En outre, chaque dation en nantissement d’un fonds de commerce devra... »

M. Thézard demanda la suppression des mots : « En outre ». La première formule ajoutait la publicité par voie d'inscription au greffe à la condition exigée par l’article 2075, $ 1 : la notification du titre au débiteur ; or M. Thézard faisait de la publicité « une condition indépendante et se suffisant à elle-même ».

La portée de cette modification s'étendait plus loin puisqu'elle supprimait, en matière de nantissement de fonds de commerce, l'application de l’article 2076, qui exigeait la mise de l’objet donné en gage en la possession. du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties.

Ainsi, en traçant pour la dalion en nantissement des fonds de commerce des règles appropriées à leur nature, le législateur supprimait les exigences inutiles et sans objet auxquelles la pratique avait dû se résigner.

L'article 2075 du Code civil était ainsi complété :

« Tout nanlissement d’un fonds de commerce devra, à peine de nullité vis-à-vis des tiers, être inscrit sur un

(1) Rapport de M. Thézard, J. off., Doc.parl., Sénat, 1897, Annexe 94, p. 809,

registre public, Lenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité, »

La proposition ainsi modifiée fut présentée au Sénat puis à la Chambre des députés et définitivement adoptée. Elle est devenue la loi du 1° mars 1898 complétant l’article 2075 du Code civil (1).

L'étude du nantissement du fonds de commerce peut se diviser en quatre parties :

Chapitre Ir. — Eléments qui composent le fonds de commerce et nature juridique du fonds de commerce.

Chapitre Il. — Conditions de validité du nantissement du fonds de commerce.

Chapitre ITT. — Des caractères et des effets du nanlissement du fonds de commerce.