À EC

tant 38 fre ea!

DES ÉLÉMENTS QUI CONSTITUENT LE FONDS DE COMMERCE. — NOTION JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE,

SECTION I. — Notions préliminaires.

La notion juridique du fonds de commerce n’est précisée dans aucun texte législatif, et elle est demeurée, Jusque dans ces derniers temps, étrangère aux invesligatons de la science doctrinale. Elle commence à faire l'objet d'assez nombreuses études, mais dont les conclusions s’harmonisent peu. Les auteurs s'efforcent de préciser celte notion encore flottante, comprenant combien il est indispensable de définir nettement le fonds de commerce pour lui attribuer sa véritable valeur de circulation et de crédit. L'examen rapide de ces théories, qui ont trouvé un certain écho dans la jurisprudence, constitue un préliminaire obligé à l'étude des difficultés, que soulève la loi du 1° mars 1898.

L'économie du fonds de commerce se dégage aisément des faits d'observation. Pour transformer les matières premières qu'il reçoit, en marchandises propres à la vente, l'industriel met en œuvre tout un matériel, tout un outillage. Pour placer les produits de sajfabrication, il met à profit les relations qu'il s’est créées. Pour attirer et retenir une clientèle qui recherche sa marchandise, 1l désigne sa maison de commerce sous son propre nom ou

sous une appellation de nature à frapper l'attention du chaland. Il consent à supporter la charge d'un important loyer, pour fixer le centre de ses affaires dans un quartier fréquenté, dans une rue de grande circulation. Si son génie commercial découvre un procédé nouveau de fabrication, il s'en assure le monopole ; si ses produits rencontrent la concurrence, il cherche à mettre l'acheteur à l'abri de toute confusion.

Bref, pour développer son industrie, il ne néglige rien. Mais tous ces éléments d’affaires ont une valeur, puisqu'ils sont une source de prospérité commerciale : et parce qu'ils tendent tous ensemble à assurer le succès de l'entreprise, la pratique les comprend sous une désignation commune qui les englobe tous: le fonds de commerce !

Fonds de commerce ; comment expliquer le choix de cette expression ? Pourquoi ce mot « fonds », que notre droit réserve ordinairement aux héritages, aux immeubles ? ce patrimoine commercial n’a pourtant point de caractère immobilier nettement précisé. NS

Mais le mot « fonds » a encore un autre sens, il dési-. gne aussi le capital qui demeure, par opposition aux intérêts, qui se dépensent pour les besoins journaliers de la vie. C’est ainsi ‘que l’on dit : « Placer de l'argent à fonds perdu » ; ce qui signifie que l’on abandonne un capital moyennant un droit temporaire à des arrérages d'un taux élevé. Le fonds de commerce rapporte aussi des bénéfices, dont l'emploi sert à payer l'intérêt des capi- taux engagés, à permettre les améliorations, que commande l'installation, à augmenter le bien-être du commerçant... Ces bénéfices sont le produit du fonds de commerce comme les intérêts sont le produit d’un

capital, et quand les bénéfices ont servi à tout payer, il reste le fonds, la source, qui demeure productive de nouveaux revenus.

Enfin on dit: « Fonds de commerce ». L'expression est d’une exactitude très relative. Il y a des exploitations industrielles, qui certainement peuvent faire l'objet de nantissements. Inversement fait remarquer M.Thaller (1), «ilexiste des fonds qui ne relèvent nullement du droit

commercial, ceux des artisans ou de certaines carrières

libérales ».

Une définition nette et précise du fonds de commerce pouvait trouver place dans la loi du 1° mars 1898. Mais on a voté cette loi, sans même se préoccuper de savoir si on était d'accord sur la notion juridique du fonds de commerce ; cette abstention n’a pas manqué de provoquer de très sérieuses controverses ; peut-être trouve-t-elle son excuse dans la difficulté à concevoir et à exprimer une idée scientifique et pratique du fonds de commerce.

SECTION IT. — Quels sont les éléments qui entrent dans la composition du fonds de commerce ?

Dans toute exploitation commerciale, on trouve une série plus ou moins complète d'éléments économiques différents ; mais les siluations pratiques présentent une variété, pour ainsi dire infinie, qui tient à la nature des entreprises, à leur développement, à leur étendue, en sorte qu'une énumération de tous les éléments susceptibles de constituer le fonds de commerce risque d’être

(1) Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, ? édit, p.63,

imparfaite. Il vaut mieux les classer en deux catégories : les éléments matériels et les éléments immatériels.

Les éléments matériels du fonds de commerce comprennent d’abord le matériel d'exploitation, machines, ustensiles divers, mobilier industriel, chevaux et voitures. et en second lieu les marchandises neuves ou en cours de fabrication, qui font l'objet du trafic commerclal.

C’est une question discutée que de savoir si les livres de commerce, la correspondance commerciale font partie du fonds de commerce, et deviennent la propriété du cessionnaire du fonds. La jurisprudence paraît incliner en faveur de l’affirmative (1).

Des éléments immatériels le premier est l'achalandage ou la clientèle, L'achalandage se définit ordinairement la réunion des clients, qui fréquentent habituellement la maison, en tant que la confiance dont celte habitude fait preuve, devient une source de bénéfices estimable en argent et cessible. Celte confiance du publie, qui tient au passé d'honneur et de probité, dont le nom et l' enseigne du fonds sont l'affirmation, occupe une place i importante . dans les éléments constitutifs du fonds. L’ achalandage, c'est la vie du fonds de commerce, en le développant, le négociant étend ses relations d’affaires.

Certains auteurs craignent cependant d'exagérer l'importance relative de l’achalandage. M. Lèbre (2) affirme

(1) En ce sens : V. Cass, req., 22 mai 1889, D. 1889.1.370 : Paris, 24 décembre 1890, D. 1893.1,33. Néanmoins rare desire ont soutenu que le Un. d'un fonds de commerce a le droit de recevoir toutes les lettres dont l'adresse porte son nom : Amiens, 9 décembre 1892, D. 1893.1.33 et la note 9 ; Dalloz, Code des Lo adminis-

tratives el politiques, t. V, p. 1200, $ 796 et $ 799. (2) G. Lèbre, Traité théorique et Pratique des fonds de commerce,

que les éléments, qui contribuent, par leur réunion, à former le fonds de commerce, sont indépendants les uns des autres, el qu'on peut concevoir un fonds sans malériel ni marchandises, sans enseigne... et à la rigueur sans achalandage. Ce serait le cas d'un établissement qui vient d’êlre créé el n'a pas encore élé ouvert au public, ou d’un établissement fermé depuis plusieurs mois et dont on vend les marchandises et l'agencement.

Celte conception n'est pas exacte. Toute entreprise implique nécessairement, au moins à l'étalembryonnaire un achalandage, c'est-à-dire une chance, une possibilité d'affaires, qui tient aux condilions d'agencement, de situation de la maison, de réputation du commerçant. L'’achalandage n'est pas seulement la réunion des pratiques attachées à l'établissement (1), c'est l’ensemble des relations habituelles ou possibles qui peuvent exister entre le fonds de commerce et le public (2).

Et c’est ce qui a fait dire à MM. Lyon-Caen et Renault que l’achalandage était un élément essentiel pour qu'il y eût vente de fonds de commerce (3). M. Thaller est aussi catégorique : « Vendre un fonds de commerce c'est vendre une clientèle. » EL il ajoute que la partie la plus importante de l'obligation de garantie du vendeur c'est la défense qui en résulte pour lui de ressaisir sa

p. 2, no 1, et dans le même sens: Catalan, De la condition juridique des fonds de commerce, p. 60.

(1) G. Lèbre, œuv. cit., p. #, $3.

(2) En ce sens Gombeaux, De la condition juridique des fonds de commerce, p. 16.

(3) Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, t. IT, p. 180,

clientèle : c'est la base même de l'interdiction de se rélablir (1).

L’achalandage est bien un élément essentiel au fonds de commerce; mais la prospérité qu'il communique au fonds tient à une série d’autres facteurs qui sont comme l'accessoire de l'achalandage lui-même el contribuent puissamment à en développer l'importance.

C’est ainsi que le nom même du commerçant ou l’enseigne qui symbolise aux yeux du public les traditions de la maison, les marques de fabrique, ou désignations spéciales aux produits de l'établissement, les modèles et dessins de fabrique, les brevets, secrets de fabrication, médailles et diplômes..., n’ont pas d'autre rôle que de procurer à la marchandise la vogue du moment et mériter assez la confiance du public pour assurer un certain avenir au fonds de commerce lui-même.

Enfin, l'importance du chiffre d’affaires est également due à la situation favorable qu'occupe une maison. Cet élément nouveau, on le désigne parfois sous le nom de droit au bail (2). Le fonds de commerce se fixe, se loca-* lise dans un immeuble ; mais la propriété de l'immeuble ne passe point avec le fonds lui-même sur la tête du cessionnaire du fonds, c’est seulement la jouissance de l'immeuble, l'occupation des lieux, en tant que l'exploitation du fonds dans tel ou tel quartier, dans telle rue de passage détermine le succès de ce fonds. Sile cédant . est propriétaire de l'immeuble, il le louera à son cessionnaire ; mais s'il est lui-même locataire, il lui transmettra

(4) Thaller, œuv. cit., p. 65,$ 83. — Cpr. Ch. Simon, Des fonds de commerce, p. 61 ; Boistel, Précis de droit commercial, $ 429, p. 288. (2) V. Gombeaux, œuv. eit., p. 94 et 95.

ÉLÉMENTS QUI CONSTITUENT LE FONDS DE COMMERCE 91 le bénéfice de son bail et voilà comment s'explique la dénomination de droit au bail.

Tels sont les éléments susceptibles de rentrer dans la composition du fonds de commerce. Bien qu'en fait, le fonds de commerce se présente avec une certaine individualité, il y a de sérieuses difficultés à vaincre pour en déterminer la notion Juridique, car non seulement on ne rencontre pas toujours les mêmes éléments économiques mais ces éléments considérés isolément ne se présentent pas Invariablement avec la même importance ; et telle valeur, qui, en certains cas, joue un rôle prédominant, passe au second plan dans une autre hypothèse. C'est la conclusion qui ressort de l'étude comparative des éléments du fonds de commerce (1).

SECTION III. — Développement historique de la notion juridique du fonds de commerce.

L'ensemble des différentes valeurs groupées autour de l'élément principal, la clientèle ou l'achalandage,ne forme pas un tout nettement organisé, cette union mal définie d'éléments d'importance essentiellement variable suivant les circonstances a Loujours résisté à une notion claire et précise.

C'est peut-être l'une des raisons pour lesquelles le problème est demeuré étranger aux préoccupations des législations anciennes.

La théorie des universalités plus complexe, plus abs-

(1) Cpr. E. Nantet, Des fonds de commerce, p. 16 el suiv. ; Gombeaux, œuv. cit., p. 97 et suiv.

traile naturellement que celle des corps simples, s’il est permis d'appliquer cette expression aux choses du droit, n'est apparue à Rome qu'assez tard.Ce futsous l'influence des doctrines philosophiques de l'école stoïcienne (1), que l’on admit une division tripartite des choses suivant leur degré d'unité et de cohésion : 1° les choses absolument simples comme une pierre, un esclave ; 2° les choses composées de la réunion matérielle de plusieurs parlies en un bloc, comme un édifice, un navire... désignées sous le terme de universitales rerum cohaerentium ; 3° les choses collectives composées de plusieurs objets restés indépendants et constitués en une unité seulement par leur destination commune, ainsi un troupeau. c'étaient les universilales rerum dislantium. Mais cette notion de l’universitas ne s'est guère développée, et les textes qui s'en occupent ne visent pas la mensa ou la {aberna ou la merx pecularis, lermes qui exprimaient l’idée première du fonds de commerce.

D'autre part, le commerce à Rome n'avait pas pris grande extension ; cela tenait à la défaveur qui s'alta chait à l'exercice des professions commerciales et setraduisait par un certain mépris pour ceux qui s'y livraient. L'aristocratie romaine dédaignait pour ellemême celle source de lucre et la condition juridique de l’esclave, à qui elle était abandonnée, ne permettait pas qu'il en tirât un profit personnel. À

Notre ancien droit ne fournit pas de données plus complètes pouvant servir à la construction juridique de lanotion du fonds de commerce. Les institutions politiques

(1) Girard, Précis de droit romain, « De la division des choses »,

p. 237.Le texte fondamental est celui de Pomponius, D., liv. #1, tit. 3, loi 30 de usurp. et usucap. : Tria autem sunt genera corporum.…..

de l’époque féodale ne favorisaient pas davantage l’exercice du commerce, Sous un régime de vassalité, qui impose la hiérarchie des terres et de leurs lenanciers, d'où le suzerain lire une source féconde de profits pécuniaires, le droit d'exploiter un commerce quelconque n'est point libre, mais subordonné à l’aulorisation du seigneur qui ne l'accorde que moyennant finance (1).

D'autre part, l'organisation corporalive inspirée par une idée de protection à la fois pour le producteur qu’elle mettait à l'abri d'un abaissement exagéré du profit ou du salaire, et pour le consommateur garanti contre la mauvaise fabrication des produits, aboutissait à une réglementalion rigoureuse, à peu près exclusive de toute condition de progrès. Elle sacrifiait la liberté du travail (2), rendait impossible l’émulation et la concurrence, alors que la notion du fonds de commerce ne se peut concevoir que si le commerçant est libre et seul maitre de son fonds (3).

On ne trouve pas du reste dans notre ancien droit, de théorie d'ensemble du fonds de commerce. Les éléments du fonds de commerce ont bien leurs caractères juridiques, mais encore leur importance est-elle bien diftérente de celles que la doctrine moderne leur attribue. D'abord, ce sont les éléments corporels qui prédominent: matériel d'exploitation, marchandises. En raison de « l’extrême limitation du nombre des apprentis, limitant du même coup le nombre des ouvriers, les patrons sont réduits à n'avoir qu'une boutique (4) ». Les applications

(1) Gombeaux, œuv. cil., p. 164.

(2) Esmein, Histoire du droit français, IIIe partie, chap. VII, sectIIl, p. 699,

(3) En ce sens : V. Gombeaux, œuv. CU D OT.

(4) J. Simon, Le travail, jo WUS

des formes diverses de la propriété industrielle sont de création moderne, la notion de l’achalandage est presque ignorée (1).

Les établissements industriels et commerciaux n'apparaissent plus importants el susceptibles de développement rapide que grâce à la persévérante initiative de Colbert et aux mesures qu'il prit pour favoriser l'extension du commerce français. Mais les exemptions d'impôts, les remises totales ou partielles des droits d’entrée sur les matières premières, les concessions de terrain pour la construction d'ateliers, voire même l'anoblissement de quelques exploitants... tous ces privilèges imaginés par Colbert ne triomphèrent pas des préjugés de la noblesse qui continua à attacher une certaine défaveur à l'exercice des professions industrielles et commerciales (2).

Ce sont ces divers obstacles économiques, nés du milieu social et des institutions de l’époque, qui ont entravé l’évolution normale de la conception juridique du fonds de commerce. Sans doute, ces obstacles ont pu s’atténuer avec le temps, mais il en est resté des traces appréciables jusqu’à la fin de l’ancien régime.

SECTION IV. — Notiôn moderne du fonds de commerce.

$ 1. — Le fonds de commerce est une universalité. s

La loi du 28 février 1872 énumère incidemment, et dans une disposition d'ordre fiscal, un certain nombre

(1) En ce sens : V. Gombeaux, œuv. cit., p. 176 (2) En ce sens Hartmann, Introduction historique au trailé précilé de G. Lèbre, p. 50.

d'éléments qu'elle suppose englobés dans le fonds de commerce. Ce sont l'achalandage, le droit matériel, les marchandises neuves. I 1898 est muette sur la question ; la Jurisprudence incerlaine. Certains arrêts définissent le fonds une universalité juridique (1), d’autres, une universalité de fait (2) Avant d'entreprendre la discussion des théories en jeu, il faut s'entendre sur le sens de ces expressions. Le mot « universalité » par lui-même n'a pas de sens juridique nettement déterminé, C’est un terme commode pour désigner un ensemble, un groupement d'éléments différents. Que cet ensemble forme un bloc, un tout, ayant un caractère distinct, une existence propre, ou qu'au contraire, il ne soit que la réunion de facteurs divers assemblés par leur destination commune, mais conservant leur individualité, leur nature, peu importe, il y ‘aCtère et en définir le sens, dans le premier cas on dira «universalité juridique » ou « universalité de droit », et dans le second « universalité de fait ».

Encore convient-il de ne point confondre les termes d’universalité de droit et d’universalité Juridique. L'universalité juridique désigne un bloc d'éléments divers, un tout parfaitement susceptible d'être traité d’une façon uniforme dans l'exécution d’un contrat. L'universalité de droit précise davantage encore. Elle désigne un ensemble de droits mais comprend les obli-

au bail, le za loi du 1% mars

a toujours universalité ; mais pour en préciser le car

(1) Trib. com. des Andelys, 6 novembre 1900 et Besançon, 20 mars 1901, D, 1904.2.97.

(2) Trib. com. Flers, 15 mars 1900 ; Amiens, 7 juillet 1900 ; Chalon-

sur-Saône, 17 décembre 1900, rapportés dans Dalloz, 1901, 5° cahier, 1, 07:

gations corrélatives. C’est un patrimoine avec ses biens meubles et immeubles, mais aussi avec ses créances el ses dettes propres, comme l'hérédité. Si le fonds de commerce est une universalité de droit, il a une existence distincte des unités qui le composent, tandis que Puniversalité juridique ne constitue pas de patrimoine séparé possédant un actif et un passif propres, juridiquement circonscrits et se transmettant de plein droit à l'acquéreur du fonds de commerce (1)

Mais il importe de remarquer que sur ce point, le langage employé est loin d'avoir toujours la précision désirable (2).

Il y a des auteurs qui confondent ces deux termes et pour qui le caractère d'universalité juridique, attribué au fonds de commerce, l'assimilerait à une succession universelle entraînant de plein droil le transport des créances et des dettes sur la tête de l'acheteur, sans qu'il soit nécessaire de recourir à d’autres conceptions pour Justilier ce résultat (3). Dans la conclusion de son rapport au Sénat, M. Thézard emploie les deux expressions ; adoptant l'opinion de l'arrêt du 13 mars 1888, suivant laquelle le fonds de commerce constitue une « universalité juridique », un ensemble indivisible, il termine par ces mots : « En donnant aujourd'hui droit de cité au fonds de commerce parmi les universalités de droit... nous supprimons par là même les exigences inutiles et sans objet auxquel> les il avait fallu se résigner. »

(1) Répertoire alphab., Fuzier-Herman, V° Fonds de commerce, t. 22, p. 840, $ 48 ; Cpr. Gombeaux, œuv,. cit., pp. 36 el 37.

(2) Catalan, œuv. cit., p 46.

(3) Magnin, Essai sur le nantissement des fonds de commerce,

$ 13, p. 27; Nantet, Des fonds de commerce, vente et mise en gage,

$ 2. — Le fonds de commerce constitue-t-il une universalité de droit ?

Certains auteurs allemands ont soutenu, avec quelques divergences de détail, que le fonds de commerce constituait une universalité de droit, un patrimoine affecté à une destination particulière et spéciale, isolé juridiquement du reste des biens de l'exploitant, ayant une condition juridique indépendante, en sorle qu'il en résulte une séparation de fait, à laquelle correspond en droit une indépendance complète, manifestée par la constitution d’un actif et d'un passif propres (1).

Cette manière de voir a été quelque peu partagée en France par de bons auteurs, notamment MM. Magnin et R. Saleilles ; mais de l’aveu même de M. Saleilles, cette théorie n'est point l'expression de droit positif français (2).

Le fonds de commerce peut-il être traité comme personne morale, support de droits et d'obligations, vivifié par la commune destination de loutes les valeurs, qui concourent à sa composition et lui font ainsi acquérir une sorte de capacité et d'autonomie ?

Cette opinion crée une autre personne à côté de l’individu commerçant, ou plutôt elle réduit le rôle de ce dernier à celui d’un employé ou d'un gérant du fonds. Elle cherche pourtant un appui dans ce fait que déjà la

(4) Au point de vue qui nous occupe, il est sans intérêt de présenter l'étude de chacun des systèmes défendus. Nous renvoyons sur ce point aux études qui ont été faites spécialement sur la condition juridique des fonds de commerce : Gombeaux, Catalan, œuv. cit.

(2) Gombheaux, œuv. cil., p. 32.

qualité de commerçant n’est pas sans avoir pour conséquence de faire naître une certaine dualité chez l'individu qui l'a acquise. « Il y a, disent MM. Lyon-Caen et Renault (1), dans le commerçant deux hommes, en ce sens qu'il ne se livre pas seulement à l'exploitation de son commerce, mais qu'il fait aussi des actes juridiques élrangers à son commerce. » Il en résulte que la condition nécessaire d'une déclaration de faillite est la suspension des paiements des dettes commerciales (2). Quelle que soit l'importance des engagements civils laissés en souffrance, tant qu'il n’y aura pas impossibilité ou refus d’acquitter les engagements de commerce, ce fait sera sans influence sur la situation du négociant. Mais survenant la déclaration de faillite, la séparation entre créanciers civils et créanciers commerciaux s'évanouit. La situation nouvelle s'étend à tout le patrimoine du débiteur ; aucune distinction n’est admise entre les biens affectés à des exploitations différentes (3). D'ailleurs la doctrine se refuse à admettre, même a seul point de vue de l'administration, la possibilité des faillites multiples pour le même individu. « Il n'ya qu'un failli: c'est sa personne qui est déclarée en fallite, ce ne Sont pas les établissements qui lui appartiennent (4). » La loi française elle-même repousse cette prétendue Séparalion, qui doit s'opérer entre le patrimoine commercial et le patrimoine extra-commercial, puisqu'elle im-

(1) Lyon-Caen et Renault, Trailé de droit commercial, t. 1 SIG

(2) Lyon-Caen et Renault, œuv. cit., t, VII, 8 62 ; Thaller, œuv. cit., $ 1726.

(3) Catalan, Condilion juridique du fonds de commerce, p. 33 ; Fuzier-Herman, Rép. alphab., N° Fonds de commerce, t. 22, p. 840, $ #1 et 42,

(4) Bravard-Veyrières, Traité de droit commercial, t, 5, p. 42

pose au commerçant l'obligation de tenir comptabilité non seulement des opérations de son commerce, mais encore de tout ce qui se rapporte aux dépenses de sa maison, de tout ce qui regarde sa fortune civile (art. 8,