Il en est autrement quand le débiteur, après avoir

tout payé, ne retire pas le gage.

47$. Quand le créancier a cessé de posséder le gage, l'action contre lui se prescrit par 30 ans.

479. Suite. Quand même ce serait par sa faute qu'elle aurait péri.

art. 2082. 409

COMMENTAIRE

1x1x2. L'art. 2082 s'occupe d'une nouvelle garantie attribuée par le gage au créancier. Nous avons vu ci-dessus son privilège sur les autres créanciers ; nous avons vu aussi son action pigneratice contraire contre le débiteur. Nous allons voir maintenant son droit de rétention ; droit qui découle de sa possession et qui consiste à retenir la chose par devers lui tant qu'il n'est pas payé.

Û43. Le droit de rétention du gagiste est formulé dans les lois romaines. Papinien en fait mention dans la loi 1, D., De pignorib. et Injpotliecis ; la rétention est une ressource commode qui vient au secours du créancier lorsque la subtilité des lois romaines lui enlève certaines actions dont il aurait besoin. « Difficiïriis credi- » ton... utilis actio dabitur. Sed facilior erit rossi-

»DENTI RETENTJO (1).

Papinien revient ailleurs sur le droit de rétention ; il le considère comme une garantie distincte de l'action pigneratice , et découlant cependant d'une manière nécessaire de la possession du gage (2).

Enfin on trouve le droit de rétention du ga-

(1) Ce texte est tiré des Retpons., lib. XI.

(2; L. 40, § 2, D., De pignerat. act. (Ilesp., lib. III).

410 CIIAP. I. 1)1 GAGE.

giste signalé par Modestin (1) et par le C. de Justinien au titre Etiam ob ehirographartam pecuniam pignus lencri posse. Je crois inutile de multiplier les citations.

444. Dans mon commentaire des Privilégi des Hypothèques i j'ai essayé de donner le résumé des idées les plus accréditées parmi les jurisconsultes sur le droit de rétention (2) ; droit introduit non-seulement en faveur du gagiste, mais encore en faveur de beaucoup de créanciers possesseurs (3). Examinant ce droit dans ses différentes applications, j'ai essayé de préciser son caractère général, abstraction faite des circonstances particulières qui peuvent venir le compliquer dans le gage. Mais MM. Delamarre et Lepoitevin ayant émis l'opinion que ces idées ne peuvent s'accommoder au droit commercial (4), je crois nécessaire de revenir sur ce sujet, de rappeler les principes et de montrer la liaison du droit civil avec le droit commercial.

445. Le privilège et le simple droit de rétention sont en eux-mêmes deux droits distincts ; on ne doit pas plus les confondre dans la prati-

(1) L. 25, D., De plgn. et hypot/i.

(3) V. Cujas, 18, observât. 10.

Peckins, De jure sistendi, c. 34.

(4) Contrat de commission, t. 2, nos 386, 387.

art. 2082. 411

que que clans la théorie. Le premier affecte la chose ; il en fait pour ainsi dire partie ; il la suit quand elle est susceptible de suite. Le second, au contraire , n'a pas en soi ces caractères ; il n'est pas nécessairement un jus in rc. Il n'a pas la poursuite de la chose. Il n'est , par sa nature, qu'une exception doli mali opposée parle possesseur à celui qui veut s'enrichir à ses dépens (1).

446. Il est vrai que quelquefois les jurisconsultes ont confondu le privilège avec le droit de rétention. Mais c'est un abus de mots qui ne peut tout au plus se tolérer que lorsque le droit de rétention est accidentellement renforcé d'une affectation spéciale sur la chose ; et encore est-il toujours nécessaire de distinguer la rétention du privilège ; car ces deux droits n'opèrent pas nécessairement dans les mêmes conditions.

447. Je sais bien que lorsque l'on traite des droits du gagiste , l'importance de la distinction disparaît en partie , et que le privilège du gagiste , qui puise dans la possession une condition de son existence, se rapproche beaucoup du droit de rétention, qui n'existe pas sans possession. Mais ce serait une erreur de croire que le gagiste n'est privilégié que parce qu'il est investi

(1) M. deSavigny, Traité de la possession, § 3, n° 0. G. Gmelin, De jure plgnorls, § 52.

Infrà) n° 575.

ftJ2 ciiAP. I. Di; GAGE.

du droit de rétention. Tous ceux qui ont un droit de rétention n'ont pas un privilège, il s'en faut de beaucoup. S'il suffisait d'avoir le droit de rétention pour être privilégié , on verrait apparaître dans le droit une foule de créanciers privilégiés qui ne tiennent de la loi aucun rang de préférence. Le créancier jouissant du droit de rétention ne peut arriver au privilège qu'aulant que son droit est accompagné d'une sorte d'hypothèque privilégiée sur la chose, ainsi que le disaient autrefois les interprètes du droit romain (1), et que ce droit est assez recommandable pour engendrer un droit de préférence, un jus prœlatîonis entre créanciers : privilegium prcclalionis adversus omnes credilores exleriores (2). 4Û8. Mais si le droit de rétention est livré à lui-même, s'il n'a pas le secours de cette affectation qui saisit la chose , il ne donne qu'une simple exception personnelle , bonne à opposer au débiteur de mauvaise foi (3). C'est ce qui est clairement établi dans la loi 1, C, Etiam ob chlrograph. pignus.

(1) Mon comm. des Hypothèques^ t. 1, n° 23. Casaregis, dise. 22, nos II et 12.

(2) Casaregis, loc. cit.

(3) InfrA, n° 576.

Mon comm. des Hypothèques, t. 1, n° 256. Mon comm. du Dépôt , nos 193 et 194.

Art. 1948 G. civil.

art. 2082. Ho

449. En voulez-vous un exemple? Le dépositaire à qui il est dû quelque chose à raison du dépôt a droit de rétention sur la chose (article 1948 du Code civil) ; mais il n'a pas de privilège.

11 en est de môme du commodataire. Il n'a que le droit de rétention contre le propriétaire (1) ; mais il ne peut opposer son droit aux créanciers privilégiés ou hypothécaires qui ont sur la chose une cause de préférence.

Il ne faut donc pas dire que rétention et privilège sont synonymes.