IV

tion (46). Pourquoi le tribunal le pourrait-il? — Nous avons écarté l'intervention d’une autorité judiciaire, qui serait chargée d’apprécier discrétionnairement, et de valider ou rejeter, suivant Pintérêt du mineur, la dite clause de non administration (47). — Nous n’avons pas voulu non plus, que le tribunal pûtautoriser directement le père à faire les actes excédant l'administration, et nous avons confié ce soin au conseil de famille (48). — Enfin c'est ce conseil, et non le tribunal, que nousavons chargé de nommer, en certains cas, un administrateur ad hoc (49). — Nous devons écarter encore ici l’intervention de l'autorité judiciaire : car ce pouvoir « modérateur »,ce pouvoir « de hante surveillance, » et pour dire le vrai mot, ce pouvoir « discrétionnaire » nous semble contraire à notre organisation judiciaire actuelle.

On comprend que dans l’ancien droit cette intervention des magistrats ait été admise (50). Les Parlements avaient la plénitude des pouvoirs. Ils étaient des Etats Généraux au petit pied, et faisaient en certains cas la loi (Arrêts de règlement). L'absence de Code favorisait et nécessitaitl’arbitraire desjuges. Leur intervention s’expliquait d'autant mieux, que l'administration légale n’était pas alors considérée comme étant absolument d'ordre public (51).

Aujourd'hui l’ordre politique n’est plus le même. Notre organisation judiciaire moderne enlève aux

(46) Voir ci-dessus, chap. I, $ 5.

(47) Voir eod. Loc.

(48) Voir ci-dessus, chap. I, $ 4.

(4) Voir ci-dessus, chap. II, $ 3.

(50) Voir, Droit ancien, chap. I, $ 2.

(51) La question était controversée.

tribunaux tout pouvoir discrélionnaire (52). Les juges ne peuvent pas intervenir pour régler d’euxmêmes une matière qui est devenue d'ordre public; et l'on ne peut pas dès lors invoquer ici le renvoi aux traditions de l’ancien droit que nous avons admis sur d’autres points. — Il y a certainement là un oubli regrettable du législateur. La question avait été posée au Conseil d'Etat, au moins en ce qui concerne l'administration de la personne (53). Le premier Consul avait demandé si l’on pourrait enlever au père la puissance paternelle. MM. Malleville, Regnier et Tronchet ayant interprété en des sens divers la tradition de l’ancien droit, Bonaparte demanda que la question fût résolue dans lenouveau Code. Mais, sur l'observation de Tronchet que l’on ne pouvait s’occuper d’abord des détails, la solution fut ajournée, et l’on omit plus tard de statuer. — 1! n'y a donc pas eu renvoi, mais oubli, et la question doit être uniquement tranchée par les principes ou les textes qui ont passé dans le Code.

On objectera peut-être que nous avons admis le pouvoir discrétionnaire des magistrats, pour régler la situation des enfants en matière de divorce et de séparation de corps. — Mais dans ces deux cas, il y

(52) Sauf les cas très rares où la loi le leur donne, comme dans les art. 302 et 304 dont nous avons parlé, et dans l’art. 4. — On invoque parfois cet article contre notre système, et l’on dit que « le juge ne peut se refuser ici de juger, sous prétexte du silence de la loi ». Mais le juge ne refusera pas de juger; il se contentera de décider que, la puissance pater nelle étant d'ordre public, il ne lui est pas permis d’en dépouiller le père en dehors des cas prévus par la loi, etil rejettera la demande de destitution.

(53) Locré, VII, p. 20.

avait un texte (art. 302-304), ou au moins une intention qui nous a paru formelle. Ici il n’y en a point.

On allègue que toute autorité, quelque élevée qu’elle soit, est soumise à un contrôle. Mais ce prétendu principe n’est écrit nulle part. — On invoque le droit constitutionnel, Mais le droitconstitutionnel n’a rien de commun avec le droit civil. Et d’ailleurs le principe ne comporte-t-il pas, même en cette matière, en droit comme en fait, de véritables exceptions? — On invoque l'exemple de la puissance maritale qui est aussi d'ordre public. Mais, si le tribunal peut restreindre cette puissance en accordant à la femme la séparation de corps ou la séparation de biens, c’est qu’il y a un texte. S'il n’y en avait pas, reconnaîtrait-on à cet égard aux magistrats un pouvoir discrétionnaire ?

On dit encore : tout administrateur doit gérer en bon père de famille ; donc, s’il gère mal, il doit être révoqué. — Le raisonnement est 1illogique, et M. Laurent en fait bonne justice. Celui qui gère mal, dit-il, est responsable. Telle est la seule conséquence Juridique de sa mauvaise gestion. Autre est la question de savoir si Padministrateur peut être révoqué et par qui il peut l’être. Vainement on invoque l'intérêt de l'enfant, C’est au législateur à pourvoir aux intéréts des incapables, ce n’est pas à l'interprète.

D — Admettons un instant la destitution par le tribunal, et voyons comment il sera saisi ? Ici les auteurs ne s'entendent plus; et pourtant, comme les tribunaux n’ont pas de pouvoir inquisitorial, il faut bien qu'ils soient saisis par quelqu’un :

1° Ce sera /a mère, disent les uns; car la loi

compte sur sa vigilance. C’est elle qui fait fonction de conseil de famille et de subrogé-tuteur. — Mais la mère peut être de connivence avec le père:

2° Ce sera {a famille, dit-on encore. Le conseil de famille nommera, conformément à l’art, 446, un tuteur ad hoc qui sera chargé de provoquer la destitution. — Mais n’y a-t-il pas contradiction à rejeter d’abord la section vir toute entière, pour admettre ensuite l'application d’une partie d’un article de cette section, l’art. 446 ?

3 Sera-ce l'un des parents rapprochés du mineur ? — Mais de quel droit ? Il n’y a pas d’action sans intérêt.Il s'agit de sauvegarder les intérêts pécuniaires du mineur. Les parents ne pourraient agir que comme héritiers ; orils ne le sont pas encore, ils ne le seront peut-être jamais ; et le droit éventuel à une succession ne permet à l'héritier d'agir que lorsque la loi lui donne cette faculté.

4° Sera-ce enfin le ministère publie ?? — Mais, en supposant qu’il ait le droit d’agir en matière civile, il ne le peut que pour l'exécution des lois d'ordre public. Or, où est la loi qui prononce la destitution du père ?

Il faut donc s’en tenir au principe de la négative, et reconnaître qu’il y a là une lacune grave que le législateur seul peut combler (54). C'est précisément

(54) IL n’y aurait actuellement à cette situation que des remèdes indirects : 1° En cas d’inconduile notoire, la femme pourrait demander sa séparation de corps, et accessoirement le tribunal pourrait régler la situation des enfants, au moins dans le système que nous avons admis sur la séparation ; car on sait que la jurisprudence maintient ici l'administration légale au père. Il faudrait donc demander le divorce, et encore

: — 3001 un des points, que règle le projet de loi dont nous aurons à parler dans notre quatrième partie.

le tribunal pourrait très bien confier les biens au père, s’jl est bon administrateur. — 2° En cas d'incapacité ou d’infidélité, la seule ressource serait la dation d’un conseil au père.