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P. chr

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Cass., 10 août 1839 (B., p. 399), (B. 256). Lisez : Bulletin, année 1839, page 339 ; ibid. , numéro 256.

Recueil général des lois et arrêts, fondé par Sirey. Les renvois à la collection chronologique (jusqu’en 1830) : S. chr. Les renvois à la collection périodique dans la forme ordinaire, S. 85.1.216.

Répertoire de législation, de doctrine et jurisprudence, de Dalloz, D. vo Complicité, R5. Lisez: Verbo Complicité, numéro 25, — Les renvois au Dalloz périodique dans la forme ordinaire.

Journal des Parquets.

Pandectes françaises (recueil périodique).

Pandectes francaises (répertoire alphabétique), Verbo Cassation, numéro 1425.

Journal du Palais.

Journal du Palais, collection chronologique (jusqu’en 1835).

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La cassation suppose qu’une décision de justice est à la fois souveraine et soumise au contrôle d'une juridiction supérieure. Tandis que l'appel remet tout en question, le pourvoi en cassation s'attaque à un jugement rendu en dernier ressort et respecte dans une certaine mesure ce jugement. Dans une décision déférée à la Cour de cassation il y a donc une partie définitive, intangible, et une partie que le but du pourvoi est précisément de discuter.

La cassation est une voie de recours extraordinaire. Les voies de recours extraordinaires ne sont ouvertes que pour des causes précises et limitées. On distingue souvent trois causes générales de cassation : l’excès de pouvoir ou l’incompétence, la nullité des formes de procédure, la violation de la Loi. Toutes ces causes se ramènent aisément à la violation de la loi et, d’une manière générale, à l'erreur de droit. C’est donc l'erreur de droit et l'erreur de droit seule que dénonce le pourvoi en cassation.

En conséquence les cours souveraines jugent souverainement le fait et sous contrôle le droit. Le pouvoir souverain des juges du fait et le pouvoir de contrôle des juges de cassation se trouvent ainsi définis ct limités par la dis-

tinction du fait et du droit.

La cassation, telle qu’elle est exprimée en ces dernières formules, apparaît comme une institution complexe, comme la réunion originale de plusieurs idées. Cette réunion n’est pas due à une révélation spontanée de la conscience juridique ; elle s’est formée au cours des siècles par une lente évolution dont les principales étapes sont signalées par l'ordonnance de Philippe le Bel du 23 mars 1302 qui reconnaît à la fois la souveraineté des parlements et le droit de contrôle royal, par l'ordonnance de Philippe le Long de décembre 1320 qui décide de renvoyer les affaires cassées devant la Cour qui avait statué, par l'ordonnance de 4579 et l’édit de 1597 qui commencent à distinguer les erreurs de fait, visées par la proposition d'erreur et la requête civile,des erreurs de droitpoursuiviesdevant le Grand Conseil. Dès lors la cassation et la Cour de cassation sont créées. Ce sera Le rôle de la doctrine d’accuser et de préciser la distinction posée par les textes de 1579 et de 1597. Nous citerons seulement les mémoires rédigés, à la demande de Louis XV, par Joly de Fleury et Gilbert de Voisins, conseillers d'Etat (1). « On a toujours tenu pour principe au Conseil, écrit Joly de Fleury, que la cassation a été introduite plutôt pour le maintien des ordonnances que pour l'intérêt des justiciables. Si la contravention n’est

pas claire et littérale, si l'on peut croire que les circons-

(1) Henrion de Pansey, De l'autorilé judiciaire en France, Paris, 1827 (p. 222).

Sur l'histoire de la cassation, v. Chénon, Origines, conditions et effets de la cassation. Paris, 1882, in-8°,

lances de fait aient influé sur le jugement, on rejette la demande. »

Il y à loin de la cassation ainsi définie à la proposition d'erreur si vague et si générale de Philippe le Bel. Mais le principe posé au xviu® siècle n’a pas varié. Proclamé par les orateurs et les législateurs révolutionnaires, il se trouve définitivement inscrit dans l’article 7 de la loi du 20 avril 1810 : « La justice est rendue souverainement par les cours impériales : leurs arréts quand ils sont revétus des formes prescrites à peine de nullité ne peuvent étre cassés que pour une contravention expresse à la loi. »

Depuis lors personne ne conteste plus que la cassation soit définie par la distinction du fait et du droit. Mais c’est cette distinction même que l’on ne songe guère à analyser.

Il semble en effet qu’en attribuant le fait au juge souverain et le droit au juge de cassation, on ail exprimé une idée tellement claire qu’elle se passe de toute explication. Or nul n’a jamais défini la distinction du fait et du droit, et les définitions plutôt implicites auxquelles on se rapporte généralement sont mieux faites pour embrouiller la question que pour l’éclaircir, Cette définition est pourtant bien simple et on peut en donner une formule tout à fait indiscutable. Une question de droit est une question dont la solution peut être érigée en règle de droit. Une question de fait est une question dont la solution est purement relative à un fait particulier, et n'est par conséquent sus ceptible d'aucune application générale. Mais on interpréte-

rait faussement cette définition en croyant ou bien qu'une

n INTRODUCTION

question de droit ne comportât jamais un élément de fait, ou bien qu’ane question de fait fût incapable d'engendrer une conséquence juridique. Nous allons d’ailleurs prendre un exemple qui va faire mieux entendre notre pensée.

Dans une accusation d’infanticide trois questions peuvent se poser au juge : lorsque l'enfant a été tué était-il vivant ? était-il viable? était-il nouveau-né?

La première question est de pur fait. Elle suppose laffirmation ou la négation d’un fait qui se constate sensu: l'enfant était vivant. Il n’y a là aucun raisonnement. C’est un fait matériel.

Pour répondre à cette question : l'enfant était-il viable ? il y a au contraire un raisonnement à faire. Ce raisonnement part de la constatation d’un certain nombre de faits matériels, faits d'observation physiologique, pour aboutir, par voie d’induction, à cette conclusion : l'enfant était ou n’était pas né viable.

Ces deux affirmations que l'enfant était vivant et que l'enfant était né viable ne sont pas sans portée au point de vue juridique. Elles nous serviront à définir le caractère de l'enfant et partant à qualifier le meurtre dont il a été victime. Mais cette portée est toute particulière, elle est strictement limitée à l'hypothèse discutée. L'enfant était vivant, voilà une affirmation qui est vraie pour cet enfant et pour cet enfant seul. L'enfant était né viable, il ya bien dans cette affirmation l'application d'une loi scientifique générale. Cette loi d'ailleurs hypothétique suppose

que certains indices étant donnés, certaines constatations

élant faites, un enfant doit être considéré comme viable. Dire que l'enfant est né viable, c'est donc appliquer une loi scientifique, mais ce n'est en aucune facon énoncer une règle de droit.

Il en est tout autrement de la troisième question : l’enfant était-il un enfant nouveau-né ? Ici en effet il ne s'agit plus d'attribuer à l'enfant une qualité sensible : vivant, ou une qualité scientifique : viable, mais une qualité légale : nouveau-né. L'article 300 du Code pénal définit en effet l'infanticide « Le meurtre d’un enfant nouveau-né ».

Dès lors si nous supposons un enfant vivant, né viable, âgé de huit jours, né clandestinement, et si nous déclarons que cet enfant est un enfant nouveau-né, cette déclaration équivaut à énoncer la règle générale suivante : tout enfant vivant, né viable, âgé de huit jours, né clandestinement, est un enfant nouveau-né.

Grâce à cet exemple nous avons pu saisir au vifla distinction du fait et du droit.Il va nous permettre de dénoncer les nombreuses confusions ou erreurs qu'elle à fait commettre. Tout d'abord si l'affirmation de droit : nouveau-né, résulte des affirmations de fait : vivant, viable, etc., en constatant que dans notre hypothèse la question de droit à des prémisses de faitet la question de fait des conséquences de droit,nous pouvons écarter une première interprétation erronée de notre définition.

D'autre part on oppose volontiers à la question de droit la constatation des faits matériels. Le juge du fond, disent

souvent les auteurs et plus souvent les arrêts, constate

souverainement les faits matériels, le juge de cassation vérifie la question de droit. Notre exemple nous permet de critiquer comme trop étroite l'expression /atts malériels. Il vaut mieux la réserver aux faits qui se constatent sans aucun raisonnement. C'est ainsi que la viabilité d'un enfant, tout en ne posant aucune question de droit, n’est pas un fait matériel. Il sera donc plus correct d'opposer à la question de droit la constatation des faits particuliers

ou plus simplement des faits.

Une erreur plus fertile en conséquences fâcheuses est attachée à cette formule : on appelle question de droit toute question qui suppose une application de la loi. En elle-même cette formule est correcte et il est évident que toute question de droit suppose en définitive une application de la loi. Mais le texte légal ne peut pas toujours être directement appliqué, il faut souvent qu’il soit énterprété. Dès lors se pose la question de savoir si la cassation suppose une violation du texte même de la loi, en d’autres termes si la violation doit être littérale. Nous aurons à nous étendre longuement sur les difficultés qu'a suscitées celte question en matière de qualification criminelle. La définition que nous avons donnée de la distinction du fait et du droit ne nous permet pas d'hésiter. Appliquer la loi ou l'interpréter, c'est une seule et même chose. C'est plus que le respect littéral de la loi, c'est

l'unité même du droit que la Cour suprème est chargée d'assurer.

INTRODUCTION #l

Enfin nous trouvons dans un vieux texte de Cujas une formule qui est, elle aussi. la source de nombreuses confusions. « Facli porro quaestio est, ubi dubium est quis quid voluerit, intellexerit, senserit, quidve actum sit ; omnisque adeo voluntativa quaestio...,etubi disceptatur factum quid sit an non, ut accidit in controversiis quae in statu conjecturali versantur... Quaeslio de jure simplex est, eique praecise responderi potest, quia jus est certum » (1).

Au point de vue logique, on ne peut pas discuter cette formule. Le général est simple et le particulier est complexe. Mais entendue dans un sens vulgaire, cette idée que les questions complexes sont des questions de fait et les questions simples des questions de droit entraîne à des confusions. C'est de cette idée que procède la jurisprudence très curieuse qui a interprété l’article 1134: « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Le problème est celui-ci: la violation de la loi du contrat doit-elle devenir une cause de cassation comme la violation de la loi elle-même ? en d'autres termes la Cour de cassation est-elle juge suprême de l'interprétalion des conventions ? Après certains flottements, la Cour de cassation s’est rangée à une distinction proposée par Carré entre les clauses claires et les clauses obscures. Une clause est claire lorsqu'elle n'a pas besoin

pour être interprétée d'autre chose que de son texte même,

(1) Cujas, Tract, ad afric., I, t. IT, p. 1869.

ou pour mieux dire lorsqu'elle n’a pas besoin d’être interprétée, mais seulement d'être appliquée : la Cour suprème se fait alors juge de cette application. Une clause est obscure lorsque pour l’interpréter il faut se servir non seulement du texte, mais de circonstances extérieures : de telles clauses sont laissées, d'après la Cour suprême, à l'interprétation souveraine des juges du fait. Il est impossible d’expliquer cette jurisprudence autrement que par cette idée, d’ailleurs mal comprise, que les questions de fail sont complexes et les questions de droit simples. En effet, il n’y a pas ici de différence de nature entre les deux hypothèses. Nous y trouvons : 1° une constatation de fait qui est dans l’une le texte même de la convention, et dans l'autre ce texte plus certaines circonstances ; 2° l'attribution à la convention ainsi constatée du caractère légal de mandat ou de dépôt, ete. De la seconde opération on peut faire, et nous n’entrerons pas ici dans le fond du débat, une question de droit ou une question de fait, mais logiquement aucune distinction n’est permise (1).

Nous verrons dans les chapitres suivants d’autres exemples de confusions tout à fait analogues. C’est ainsi que Dupin a proposé de faire de la qualification une question de fait ou une question de droit suivant que les délits à qualifier peuvent être ramenés à des éléments

(4) V. D. 87.1.22, 87.[.421, 89.1.203, 89.1.339 (clauses obscures), D. 89.1.487, P. 90.1.26, D. 90.1.52, 89.1.415, 7 décembre 1835 (S. 35, 1.897) (clauses claires). — V,. Chénon, Loc. cit., p. 167; Carré, Lois

de la compétence, 8, 150 ; Boncenne, Traité de la procédure civile, I, 503 ; Garsonnet, Précis, 767 ; Crépon, Du pourvoi en matière civile.

simples, ou supposent au contraire une multiplicité de circonstances (1). Plus semblable encore à l'hypothèse de la violation de la loi du contrat est celle de la qualification des délits de presse. Nous verrons que la Cour de cassation distingue, pour exercer son contrôle, suivant que la qualification résulte du texte seul ou qu'elle résulte en même temps de circonstances extrinsèques (2). Toutes ces solutions se ramènent aisément à l’idée générale exprimée par Cujas.La discussion des espèces nous montrera qu'en essayant de tirer d’une idée juste, mais vague, des conséquences précises, on estarrivé à obscurcir et à em-

brouiller le problème qu'on voulait résoudre.

On voit en tout cas par ces différents exemples combien la distinetion du droit et du fait, avec son apparente clarté, est restée en réalité flottante et incertaine. Et c’est aussi faute d’une définition générale que le problème de la qualification criminelle a reçu, tant de la part de la doctrine que de la part de la jurisprudence, des solutions si diversentes. En nous proposant d'étudier ce problème nous croyons avoir choisi le cas d'application le plus typique de la distinction du fait et du droit. Les conclusions générales auxquelles nous espérons arriver seront aisément transportées aux autres cas particuliers.

La question de l'application de la distinction du droit et du fait reçoit en matière de qualification criminelle

(4) Voir énfrà, chap. I.

(2) V. infrà, chap. INT,

un intérêt tout particulier de l'importance des principes mis en cause. La règle de la légalité des peines a mérité d’être inscrite dans la Déclaration des droits de l'homme, comme un des fondements de la liberté.

Or l'incertitude des qualifications porte à cette règle une atteinte directe. Si l’on refuse à la Cour de cassation le droit le plus général de contrôle sur la qualification, les peines arbitraires sont rétablies. Il nous a semblé qu'un problème dont la solution mettait en cause l'unité même

de la jurisprudence criminelle méritait d'être étudié.

Nous devons même exprimer notre étonnement qu'une question aussi capitale ait été laissée Jusqu'ici dans l'ombre et presque dans une sorte d’oubli. Les criminalistes lui consacrent quelques lignes s'ils la rencontrent au passage, mais c’est moins pour en étudier les principes que pour signaler, en termes souvent inexacts, telle solution de jurisprudence (1).

Laissée ainsi sans direction doctrinale, la jurisprudence a admis successivement ou simultanément les solutions les plus divergentes, au gré d’impressions toutes particulières. C'est précisément cette indécision, tranchons le mot cette incohérence des arrêts qui devait enfin attirer l’atten-

tion sur l'incertitude même du principe. À chaque étape

(1) Voir cependant Faustin-Hélie, Traité de l'instruction criminelle, 2e édit., Paris, 1867, t. 5, n°5 2264 à 2270; Delangle, Encyclopédie de Sebire et Curterel, t. VIT, Cour de cassation ; Dalloz, Répertoire, Vo Cassation, n°* 1222 et suiv.

du vaste dépouillement de la jurisprudence criminelle qu'il est en train d'achever (1), M. Garçon a eu l’occasion de signaler et de critiquer les flottements de la Cour de cassation à propos de notre question. Nous avons essayé de rechercher, au point de vue théorique, l'origine et les remèdes d'une situation dont le savant professeur n'avait pu que constater au passage les inconvénients pratiques,

On trouvera dans le premier chapitre de cet ouvrage une définition générale de la qualification d’où nous avons essayé de déduire logiquement, puis de défendre contre certaines attaques ou certaines distinctions doctrinales, le principe du contrôle de la Cour suprême. Le second chapitre vise moins à présenter un tableau complet de la jurisprudence qu'à nous en décrire les grandes lignes et à nous permettre de vivifier par des exemples les abstractions du début. Grâce à ces raisonnements, grâce à ces exemples nous avons pu, dans un troisième chapitre,tenter d'appliquer intégralement à la qualification la distinction du faitet du droit. Ce chapitre contient à vrai dire nos conclusions.

C’est en effet à l'examen d’un cas particulier qu'est consacré le quatrième el dernier chapitre. Devant la Cour d'assises le problème de la qualification se pose sur des données spéciales. Pour laisser à notre discussion son

caractère de généralité, il nous a paru préférable d'en

(4) Garçon, Code pénal annoté, art. 1 à 408, sous chaque article à la rubrique : Constalations judiciaires.

faire une étude séparée. Le lecteur voudra donc bien considérer que nos trois premiers chapitres se bornent à étudier la division des pouvoirs entre la Cour de cassation d'une part et d'autre part la Cour d'appel jugeant les appels correctionnels ou les mises en accusation. Il s'apercevra d’ailleurs que, sous certaines réserves, ce sont les mêmes principes qui nous serviront ensuite à diviser les attributions de la Cour d’assises et du jury.

Notre but sera atteint si, d’une part, nous parvenons à faire apparaitre, par la considération des variations jurisprudentielles, la nécessité d’un principe absolu, et si, d'autre part, notre démonstration logique prouve qu’on ne peut chercher ce principe ailleurs que dans l'affirmation du droit de contrôle le plus général de la Cour suprême

sur la qualification.