INTRODUCTION

De tous temps, la vente de droits litigieux a été vue avec défaveur. Et cependant, l’on n’a jamais songé à interdire une pareille cession : la liberté des conventions et le droit pour chacun de disposer de ses biens sont, en effet, des principes primordiaux auxquels il ne faut apporter que des dérogations légitimes et nécessaires.

La cession de droits litigieux présente toutefois d’assez graves inconvénients : voici un créancier qui, doutant à tort de son droit, l’a cédé à un tiers, pour un prix inférieur à sa valeur; l'acquéreur, que nous supposons malveillant et peu scrupuleux, poussera l'exercice de son droit jusqu’à ses plus exirèmes limites, en ne reculant devant aucune mesure vexatoire. Le débiteur qui était peut-être animé, au fond, de bonnes dispositions, et qui aurait volontiers consenti à un accord avec le créancier primitif, ne sera plus dorénavant qu’à la merci d’un spéculateur impitoyable.

Mais l'existence d’un litige, c’est-à-dire d’un conflit d’intérêts et de prétentions, qui ne peut, en conséquence, être tranché que par justice, est déjà un mal suffisant par lui-même, sans qu'il soit encore aggravé par l'intervention d’une tierce personne, qui «en venant se mêler à la lutte, a pour seul mobile le désir et l’espoir du gain ».

Il appartenait au législateur de diminuer le mal par de sages restrictions, de le mitiger par d’équitables tempéraments ; c’est ce qu'il a fait, en accordant notamment à « celui contre

lequel on a cédé un droit litigieux le droit de s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession, à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite ».

Ainsi, le retrait est l’acte par lequel une personne se substitue à une autre, dans le marché qu'elle a fait, à la condition de lui rembourser le prix de son acquisition. Le contrat primitif subsiste, un tiers vient seulement écarter le cessionnaire pour être mis en ses lieu et place. Le vendeur s’appellera le cédant; l'acquéreur, ce sera le cessionnaire ou le retrayé ; le tiers qui exproprie le cessionnaire s’appellera le retrayant.

Il est à peine nécessaire d'insister sur le caractère anormal et exorbitant de cette institution; elle constitue, en effet, une grave dérogation au principe de la liberté des conventions : le retrayant, quand il use de la faculté que lui accorde la loi, s'ingère dans un contrat, à l'encontre du retrayé qu'il dépouille de son marché.

« Le droit de retrait, d’après Pothier, n'est autre chose que le droit de prendre le marché d'un autre et de se rendre acheteur à sa place. Il ne tend pas à rescinder et à détruire le contrat, mais à subroger en tous les droits résultant du contrat, la personne du retrayant, à celle de l'acheteur sur qui le retrait est exerce (1). »

Maillart en donne la définition suivante : « Le retrait, en général, est une faculté introduite par la bienséance, la convention, ou la coutume de la situation, lorsqu'il s'agit de fonds, ou du domicile du vendeur, lorsqu'il s'agit de meubles, ou de droits incorporels mobiliers, accordée à une ou plusieurs personnes successivement, de se faire subroger à la

(1) Pothier, Traité des Retraïts, no 1.

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place de l'acheteur de la chose sujette à retrait, en remboursant à l'acheteur dans le temps fixé, le prix principal, les frais et loyaux coûts légitimement faits à l’occasion de l'achat, et à la charge de requérir cette subrogation dans le temps fixé par la coutume ou la convention (1). »

Cette dernière définition consacre l'existence de deux retraits : l’un, conventionnel, dans lequel le retrayant n’est autre que l’aliénateur lui-même qui s’est réservé par contrat de reprendre la chose : c’est le réméré; l’autre, légal, dans lequel le retrayant est une tierce personne, étrangère au contrat.

Le retrait, dont nous trouverons plus loin les origines en droit romain, et qui ne subsiste presque plus aujourd’hui qu’à l’état de souvenir, « avait poussé dans toutes les parties de l’ancien droit ses racines envahissantes ».

Il existait trois retraits de droit commun, c'est-à-dire trois retraits qui se retrouvaient dans toutes les coutumes, et qui présentaient ce caractère particulier de ne pouvoir s'exercer que sur des immeubles :

1° Le retrait féodal, qui consacre le droit pour le seigneur de reprendre sa « concession » aliénée par le vassal, en indemnisant l'acquéreur des frais par lui faits ;

2° Le retrait lignager, introduit pour atténuer l’indisponibilité des biens familiaux, et qui accorde à certains parents de l’aliénateur le droit de reprendre sous certaines conditions le propre vendu ;

3° Le retrait conventionnel, qui a sa cause dans un simple pacte des parties contractantes.

A côté de ces trois retraits, se plaçaient une quantité

(1) Maillart, Sur la Coutume d'Artois, titre LI, n° 5.

d’autres : le retrait de bourgeoisie, le retrait d’indivision partiaire, le retrait de mi-denier, le retrait de frareuseté, le retrait de cohéritier, le retrait de préférence, le retrait d’esclèche, le retrait de reconsolidation, le retrait d’utilité publique, le retrait d’argenterie léguée, le retrait ducal, etc... (1).

Le retrait litigieux, nous le montrerons plus loin, n'a pas des origines coutumières, il est le produit de la législation romaine ; à l'inverse des retraits coutumiers qui se rattachent tous à la conception familiale et sociale du moyen âge, le retrait litigieux prend place « dans un cercle juridique plus universel et plus permanent ».

Pour nos anciens auteurs, le retrait litigieux, comme aussi le retrait successoral, étaient regardés seulement comme des espèces de retraits.

Tandis que les premiers ont disparu à la fin de l’ancien droit, avec les causes qui pouvaient les légitimer, le retrait litigieux a été maintenu par le législateur moderne.

Le Code civil a conservé trois retraits :

Le retrait successoral (art. 841);

Le retrait d’indivision (art. 1408);

Et le retrait litigieux (art. 1699).

C'est à l'étude de ce dernier que nous consacrerons les développements qui vont suivre. Le Code civil a réglé en trois articles les conditions de son exercice, d’où la nécessité d’invoquer l'autorité de l’ancien droit dans les difficultés de l'interprétation, du moins, nous efforcerons-nous de le faire avec mesure et circonspection.

(1) Merlin en cite 25 espèces.