CONCLUSION

Le législateur a-t-il eu raison d'introduire dans notre Code civil le retrait litigieux ? Les avantages de cette institution sontils assez considérables pour la justifier, malgré les nombreux et graves inconvénients que son application peut présenter ? Elle eut parmi les rédacteurs, ses partisans et ses détracteurs.

Dans la séance du Conseil d'état du 9 novembre an xu, le conseiller Lacuée se faisant l'interprète des idées du moment, combattit energiquement l’admission dans notre Code civil du retrait litigieux, estimant qu'il entrainait une réalisation onéreuse du droit du créancier, et qu'il était souvent tout profit pour un débiteur peut-être de mauvaise foi.

Mais Tronchet, Pelet et Bigot du Préameneu triomphèrent cependant de la résistance de Lacuée, en assurant que si cette mesure manquait quelquefois son but, elle n’en constituait pas moins un moyen sage et précieux d'éviter des spéculations éhontées, et de diminuer le nombre des procès.

Il est certain que les cessions de droits litigieux produisent

de graves inconvénients: elles peuvent d'abord soustraire l'un des plaideurs à ses juges naturels ; elles permettent d'introduire dans l'instance un cessionnaire dont la puissance peut exercer une influence néfaste et décisive sur les juges; elles sont dangereuses enfin pour le débiteur, qui se trouve exposé aux vexations d'un cessionnaire impitoyable.

Le retrait a donc pour but d'éviter ces conséquences ficheuses, en permettant au débiteur d'exproprier le cessionnaire de son marché. Le législateur a craint en effet qu’un spéculateur, poussé seulement par le désir du gain «ne poursuivît le procès avec acharnement et sans scrupules » (1).

Il lui a paru de toute nécessité de prévenir et d'arrêter les procès qui n'auraient pas manqué de se multiplier râce à l’habileté féconde des acheteurs de droits liti-

gieux.

M. Huc justifie le retraiten ce qu'il est de nature «à empècher souvent des actes d'oppression. C’est en celà, dit-il, que consiste l'unique utilité de cette institution. Les acheteurs de procès peuvent en effet obéir souvent à un sentiment d’hostilité contre le prétendu débiteur, plutôt qu'à une pensée de spéculation, et dans cette hypothèse, l'exercice du retrait litigieux nous apparaît comme l'une des manifestations du droit de légitime défense » (2).

Si bonnes que soient les raisons invoquées pour justifier le retrait litigieux, il est impossible de ne pas considérer comme un droit « exorbitant » et arbitraire, la faculté qu'il engendre.

Il est une atteinte portée à la liberté des conventions et à la

(1) Desjardins, Revue pratique, année 1870, tome XXX, page 278.

(2) Huc, Le Code civil italien el le Code Napoleon, page 238.

propriété même. Que l'on ne dise pas qu'il se justifie par la nécessité de protéger les plaideurs, puisqu'il n’en protège qu’un seul, le débiteur, au détriment du cédant qui en est la première victime.

Du seul fait que le droit devient litigieux, il subit une dépréciation telle, que son titulaire ne pourra plus l’aliéner sans consentir un sacrifice onéreux et souvent injustifié ; le proprietaire en est ainsi réduit à ne plus pouvoir disposer librement de sa chose. Et cependant, n'est-il pas digne d'intérêt ce cédant qui aliène son droit parce qu'il n’a peut-être pas à sa disposition les moyens matériels de le faire valoir ? Il a vendu, parce qu'il était pressé d'argent, ou parce qu'il doutait à tort de la valeur de sa créance. Et le débiteur profitera seul du bénéfice de l'opération ! Les Romains plus soucieux des intérèts des parties, annulaient purement et simplement la cession, le cédant conservait son action, ses droits se trouvaient ainsi sauvegardés. Aujourd’hui, le cédant est sacrifié et se trouve indirectement atteint par le châtiment dirigé contre la cupidité du cessionnaire.

Le retrait litigieux qui lèse les droits du cédant, constitue pour le cessionnaire une véritablé expropriation : son marché se trouve anéanti. S'il est de mauvaise foi, rien de mieux : ses calculs malhonnèêtes sont déjoués, et le but de la loi est atteint. Mais faut-il admettre à priori qu'il est toujours de mauvaise foi ? Il peut arriver qu’en se rendant acquéreur, il ait voulu simplement obliger le créancier, son intervention ne mérite pas alors un pareil châtiment. Et même s’il n’a été guidé dans son marché que par le désir naturel d’un gain légitime, la rigueur de la loi à son égard n'est-elle pas excessive ? Dans toute aliénation, l'acquéreur est mü par l'espoir

d’un bénéfice, comment justifier alors l’expropriation brutale

dont le cessionnaire d’un droit litigieux sera excluvivement frappé ? Et faut-il pour quelques acheteurs malhonnèêtes, et parce que la spéculation devient excessive en certains cas, maintenir une mesure qui peut léser tant d'intérêts respectables?

C'est au nom de la liberté des conventions et de la justice que M. Batbie demande l'abrogation du retrait : « L'acheteur des droits litigieux, dit-il, a couru une chance, il a rendu un service au cédant qui n'avait pas le moyen de faire un procès, et, loin de le traiteravec défaveur, il faudrait voir en lui un auxiliaire utile de la justice. Je ne nie pas que ce cessionnaire ne puisse être un spéculateur peu digne d'intérêt, mais il se peut aussi que ce soit un cessionnaire sérieux sans l'intervention duquel le cédant n'aurait tiré aucun parti de son droit. D'ailleurs ce qui condamne la disposition c'est que le retrayant a le droit de choisir suivant le bénéfice qu'il y trouvera, entre l'exercice du retrait et la chance de Ja lutte judiciaire. Si le procès offre le péril d’une solution défavorable, il exercera le retrait, et, pour une faible somme, se procurera le profit définitif d’une injustice sans remède. Que si, au contraire, le procès est excellent pour lui, s'ilest sûr de le gagner, il laissera le cessionnaire faire des frais, agissant ainsi suivant les circonstances et choisissant à coup sûr une affaire lucrative. Je le répète, des dispositions qui laissent un pareil choix ne sont pas morales. Leur moindre inconvénient est de rompre un contrat formé librement entre parties majeures (1) ».

Le préjudice résultant pour les tiers de l'exercice du retrait

(1) Batbie, Revue critique de législation et de jurisprudence, année 186, tome XXVIII, page 140.

n’est pas moins considérable ; nous avons vu que la rétroactivité de la condition résolutoire accomplie à pour conséquence d’anéantir les droits concédés aux tiers sur la chose retrayée.

La cession avait-elle pour objet un immeuble litigieux ? Tous les droits réels consentis par le cessionnaire disparaissent : constitutions d’hypothèque, d’usufruit, de servitude etc... ; le constituant perdant ses droits, ceux du cessionnaire disparaissent en même temps : 7esolulo jure dantis, resolvitur jus accipientis.

La cession avait-elle pour objet une créance ? La saisie-arrêt pratiquée sur elle par les créanciers du cessionnaire se trouve non avenue.

On conviendra que cet effet de la condition résolutoire atteint bien rigoureusement les tiers, qui ont ignoré la véritable position du cessionnaire ; mais un danger plus grave encore est à redouter après l'exercice mème du retrait; cette opération échappant aux mesures de publicité organisées par la loi de 1855, ainsi quele pensent la plupart des auteurs(1), le cessionnaire indélicat pourra surprendre la bonne foi d’un tiers, après l’éviction dont il aura été l’objet. La simple mention du retrait en marge de la transcription de la cession aurait cependant suffi pour faire connaître la situation de l'immeuble et mettre les tiers à l’abri de toute surprise. C'est une lacune regrettable que le législateur aurait dû combler.

Si le retrait produit d'aussi graves inconvénients pour le cédant, le cessionnaire et les tiers, protège-t-il du moins

(1) Contrà, Troplong, Traité de la transcription, n° 247. — Laurent, tome XXIX, chap. Il, de la transcriplion, n° 110.

efficacement le débiteur ? Et d’abord, celui-ci mérite-t-il la situation de faveur qui lui est faite ? Nous ne le pensons pas; de deux choses l’une: ou bienil doit, et alors le retrait ne sera pour lui qu’un moyen de se libérer à meilleur compte, c'est une prime à la mauvaise foi ; ou bien il ne doit pas, et dans ce cas son bon droit triomphera certainement des prétentions injustes de l’adversaire, et le retrait devient inutile.

Les conditions d’exercice du retrait viennent encore favoriser la mauvaise foi du débiteur, qui conserve le droit d’exercer le retrait même après deux décisions qui l’auront condamné, en formant un pourvoi devant la Cour de cassation.

Si le débiteur malhonnèête bénéficie d’un régime de faveur, le débiteur de bonne foi trouve dans la loi une insuffisante protection : les spéculateurs, avertis du danger d'expropriation qui les menace, sauront acheter avant la naissance du procès, et le débiteur sera complètement désarmé. Notre ancien droit était à ce point de vue plus pratique, en permettant au juge de décider, avant tout procès, si le droit était ou non litigieux. «Les rédacteurs du Code, fait remarquer M. Desjardins, ont cru faire merveille en donnant une définition restrictive des droits litigieux ; ils pensaient prévenir les difficultés qui devaient infailliblement s'élever, si les tribunaux, investis d’un pouvoir d'appréciation, avaient à se prononcer, dans chaque espèce, sur le caractère litigieux des droits cédés ; ils s'imaginaient améliorer ainsi le système qu'ils empruntaient à l’ancienne jurisprudence. Rien n'était plus contraire que cette prétendue amélioration à l'esprit de l'institution. L'ancienne jurisprudence qui l'avait créée, pensant la prendre au droit romain, en avait mieux compris les conditions naturelles et nécessaires, quand elle avait appliqué

la subrogation aux cessions faites même avant le procès

engagé animo vexandi. Quoi ! le législateur veut nous garantir des périls que la spéculation et l'hostilité peuvent créer pour nous, et il leur donne libre carrière, tant qu'il n’y a pas procès et contestation sur le fond du droit ! Mais le spéculateur dont nous avons à craindre les combinaisons, l'ennemi dont nous redoutons les atteintes, ont-ils besoin d’attendre que la contestation judiciaire soit formée pour obtenir des droits contre nous ? N’obtiendront-ils pas plus aisément la cession d’une personne qui n'aura pas commencé un procès, que de celle qui, ayant fait les premiers pas, n’hésitera pas à faire les derniers ? » (1).

Nous pensons avec cet auteur que le législateur eût mieux fait de conserver au juge le pouvoir d'appréciation qu'il avait autrefois, quelques difficultés que ce pouvoir dût entraîner, plutôt que de consacrer un système inefficace.

Le retrait n’écarte pas les acheteurs de procès, il leur est trop facile de dissimuler sous les apparences d’un mandat ou d'une donation la véritable nature de leur marché ; le débiteur, dira-t-on, n'aura qu'à prouver la fraude, mais la preuve d’une fraude bien calculée est souvent difficile ou impossible. Le pacte de quota litis est du reste un moyen suffisant à la disposition de ces spéculateurs, puisqu'il échappe à l'application de l’article 1609.

En résumé, on peut considérer le retrait litigieux comme un droit excessif et arbitraire; et les avantages qu'il présente dans certains cas, ne sauraient, croyons-nous, être mis en balance avec les inconvénients multiples que son exercice

entraîne le plus souvent.

(1) Desjardins, Revue pratique, tome XXX, page 252.

Et si notre étude de la question a été complète, nous concluerons volontiers qu'il serait désirable de voir disparaître de notre Code une institution surannée, inefficace dans ses moyens, préjudiciable aux intérêts privés, restrictive de la liberté des conventions, attentatoire aux principes généraux du Droit, et souvent enfin, contraire au bon droit et à la

justice.

VU Lyon, le 23 octobre 19711.

Le Président de la thèse,