E. 0. III

114 KTUDES COMPLEMENTAIRES.

d'autre valeur que celle de tours de force dialectiques qui peuvent offrir de l'intérêt tout au plus pour ceux qui aiment à s'exercer eux-mêmes de cette façon, mais qui, pour tous ceux qui estiment que la science a pour destination de servir la vie, ne peuvent que les remplir du regret que la force intellectuelle ainsi inutilement gaspillée, ne soit pas appliquée à des problèmes plus utiles. Il n'en manque jamais pour ceux qui savent les trouver.

La détention des choses mobilières appartient à mon avis à ces régions purement théoriques c.-à-d. dépourvues de tout intérêt pratique. La notion de détention y a été étendue non pour elles, mais pour elle-même^ commandée non par la configuration rationnelle du rapport, mais uniquement par la logique de la notion. Si la locatio conductio des choses immobilières comportait la détention, comment pouvait-on admettre la possession pour les choses mobilières? Il était impossible que la différence de l'objet de la location, maison, chambre, esclave ou cheval, fût la base d'une distinction. Et lorsque celui qui avait emprunté pour de l'argent une chose mobilière obtenait la détention, comment pouvait-on accorder la possession à celui qui l'avait empruntée gratuitement: au commodataire? Si on ne raccordait point à celui-ci, comment pouvait-on l'accorder au dépositaire? L'un entraînait nécessairement l'autre. C'est donc la force logique de la notion juridique une fois établie, la contrainte de l'idée qui a entraîné l'extension de la notion de détention des choses immobilières aux choses mobilières. Abstraction faite de cette contrainte, et en admettant que la notion de détention eût été absolument inconnue des Romains, je voudrais bien savoir comment elle aurait jamais pu venir au jour pour les choses mobilières. Ce n'était pas l'intérêt pratique qui la réclamait, je crois l'avoir établi à satiété. Il est absolument indifférent, en pratique, pour la position juridique du dominus possessionis que l'on accorde aux personnes désignées la possession ou la détention, du moment que, dans le premier cas, cette

possession dérivée lui sert à usucaper, comme celle du créancier gagiste d'après le droit romain. La détention des choses mobilières est une des institutions du droit les plus insignifiantes qui aient jamais vu la lumière du jour ; elle n'a qu'une existence purement académique ; le législateur peut l'abolir (en supposant l'existence de la disposition indiquée sur l'usucapion) sans changer* quoi que ce soit à la situation juridique existante. Je montrerai plus tard ce que vaut le motif théorique, l'absence de Vanimus dominiy au moyen duquel la théorie subjective croit prouver la nécessité de la détention. Comme on ne peut trouver un autre motif qui aurait pu, originairement, faire naître la détention pour les choses mobilières, il ne reste que la voie admise par moi de la naissance secondaire c.-à-d. du transport. On y retrouve la même marche que pour les choses immobilières. Chez celles-ci également, comme nous l'avons démontré ci-dessus, la notion de' détention n'a pas surgi originairement, mais a été reprise de la maison romaine; la différence des deux marches est seulement que pour les choses immobilières c'est l'intérêt pratique qui a produit le transport, tandis que pour les choses mobilières c'est l'intérêt théorique et purement ptridique. La première extension appartient au paysan romain, à l'homme du commun, qui savait fort bien quel intérêt il y avait pour lui à ce que ses fermiers, ses locataires fussent considérés comme possesseurs ou seulement comme détenteurs dans le genre de ses enfants ; la seconde extension est le fait des jurist,es. La détention des choses immobilières est une idée An peuple romain, un produit immédiat de la vie; celle des choses mobilières est un résultat de la pensée juridique spécifique, un produit de Y art juridique.

Elle se manifeste déjà comme telle par l'écart extraordinaire qui existe entre la forme juridique du rapport et son aspect naturel. Le détenteurs la chose mobilière en mains et ne possède point; le dominus possessionis n'a pas la chose

en mains, et il possède. Pour les choses immobilières cet écart est beaucoup moins grand. Lorsqu'un fonds est affermé, c'est un autre qui le laboure et y mène paître, mais l'accès à ce fonds et par cela même la possibilité de le tenir en vue, et, s'il le faut, de le reprendre, n'est pas pour cela enlevée au dominus possessionis ; son vdiç^ori physique avec la chose est le même que celui du fermier. Il en est de même dans la location partielle d'une maison, qui est la forme la plus ancienne de location (p. 101), et ce n'est que dans la location d'une maison toute entière que le preneur a, de fait, le pouvoir d'exclure le bailleur de la maison. Pour les choses mobilières au contraire, la possession passe de fait à celui qui les a reçues ; la chose est complètement soustraite à la sphère du pouvoir de celui qui l'a donnée ; la possession attribuée à ce dernier ne trouve pas le moindre point d'appui dans les circonstances extérieures; elle ne repose que sur l'idée; c'est uniquement l'abstraction juridique qui, en contradiction avec la situation de fait, lui a donné sa valeur. Nous avons déjà dit plus haut (p. 81) quelle maturité de la pensée juridique cela présuppose.

En résumé, la détention des choses mobilières est une institution juridique sans importance pratique appréciable, qui doit son origine exclusivement à la pensée juridique et qui, historiquement, ne pouvait venir au jour qu'après que, d'une part la détention des choses immobilières eût acquis sa formation et son développement définitifs et que d'autre part la doctrine des juristes romains se fût élevée à la hauteur d'abstraction nécessaire pour ranger le rapport sur les choses mobilières sous une notion qui était en contradiction ouverte avec son aspect naturel.

Nous avons, dans ce qui précède, appris à connaître trois phases du développement historique de la notion de détention; la première : son début dans la maison romaine; la seconde: sa séparation de la maison romaine et son transport à des rapports en dehors de la maison et tout d'abord à ceux con-

cernant le sol ; la troisièms : son transport aux choses mobilières. Elle fut le produit, dans la première phase de la constitution de la famille romaine, dans la seconde, de Vintérêt pratique et dans la troisième, de la logique de la pensée juridique.

Maiscela n'achève point l'histoire de la notion de détention. Elle trouva dans le droit nouveau, deux formes d'application nouvelles. L'une consistait dans son application au but de la représentation^ l'autre dans sa combinaison avec le jus in re.

La représentation. Par le moyen des personnes soumises à sa puissance, le chef de famille pouvait non seulement continuer, maintenir, mais encore acquérir la possession. Dans l'application de la notion de détention au rapport possessoire entre personnes libres, on ne conserva que le premier élément; au transport du second s'opposait le principe de l'inadmissibilité de la représentation C^'), auquel on ne fit point exception même en faveur de la possession, preuve qu'à l'époque ancienne déjà on se rendait exactement compte de sa nature de rapport juridique sur la chose. On se tint à cette règle jusque dans le 2* siècle de l'Empire C^®). Au commencement de ce siècle se prépare une évolution ("''®), laquelle n'était pas encore parvenue à sa conclusion au milieu du dit siècle, car Gaius désigne comme une question douteuse celle de l'acqui-

(5 7) Nous avons indiqué plus haut (p. 99) le point de vue décisif pour cette distinction.

\^^) D'après Savigny (1. c. p. 284) l'acquisition de la possession par représentant aurait déjà été reconnue par Labéon dans la L. 51 h. t. Il voit dans les mots custodiam ponere de ce texte un fait de Taclieteur absent qui envoie un intermédiaire pour garder Tamas de bois jusqu'à ce qu'il ait été enlevé, mais ce texte même ne favorise en rien l'admission de cette hypothèse et elle est formellement contredite par les attestations des juristes postérieurs.

(59) Neratius, dans laL. 41 de usurp. (41-3) : quamvis per procuratorem possessionem apiscinos jam ferb comeniat. Il était lui-même pour l'admission de la représentation ) L. 13 p. D. de A. R. d. (41-1) et Cbi^sus aussi L. 18 p. h. t.

sition de la possession par un représentant (^®). D'après l'attestation (I'Ulpien et les Institutes^^*), la question n'a été tranchée que par une constitution de Sévère. Mais le rescrit de cet Empereur, qui nous a été conservé dans le Code (L. 1, C. h. t. 7-32), montre que la règle était déjà, à cette époque, admise dans la pratique [pridem receptum est),

La notion de détention acquit ainsi, hors de la maison romaine, une application qu'elle avait toujours trouvée à l'intérieur de celle-ci. Ce dernier effort avait complètement développé le germe que de tous temps elle avait contenu, et lui avait fait produire tous les effets dont elle était susceptible. L'admission de la représentation dans l'acquisition de la possession constituait le dernier pas du progrès historique de la détention. Elle avait acquis désormais, pour les relations de la vie, la même applicabilité illimitée qu'elle avait eue de tous temps dans la maison romaine. Elle était devenue une forme juridique qui s'appliquait également à l'acquisition et à la conservation de la possession.

Combinaison de la détention et du jus in re. En matière de gage et d'emphytéose, les Romains accordent la corporalis possessio. Ils accordent, au contraire, la juris possession ce qui veut dire qu'ils étendent la protection possessoire à un rapport de détention, dans deux autres cas, à savoir pour les servitudes personnelles et pour la superficies. Nous laisserons

(^'^) Gaius IT,95, fantum de possessione quaeritur, an per procuratorem (texte de Studrmund ; c'est à tort que Huschke lit ipersonam liberam) nobisacquiratur. D'après Savigny (p. 286 note 1) ce texte ne saurait nous être d'aucune utilité parce que nous ne le possédons pas intégralement. Le manuscrit de Studemund a prouvé le non fondement de cette assertion, où Savigny a, du reste, entièrement perdu de vue le § 90, dans lequel Gaius considère même comme contesté le point de savoir si l'on peut acquérir la possession par les personnes in manu mancipiove : quia ipsas non possidewus fp. 97) [V. en outre la note 101, plus loin.]

(6<) L. 11 § 6 de pign. act (13. 7) constitutttm est al imperatore nostro. § 5 J. per quas pers. (2-9) ... sectmdum Divi Severi constitutjonem,

de côté, pour la moment, la question de savoir si, pour cette dernière, cette protection était absolue ou soumise à des conditions (V. Chap. XVII). Cette érection de la détention en possession d'un droit a-t-elle précédé ou suivi l'admission de la représentation pour l'acquisition de la possession? Je ne me hasarderai pas même à faire une conjecture à cet égard î toujours est-il qu'elle signale pour l'histoire interne du développement de la notion de détention la phase la plus élevée qu'elle a jamais atteinte et qu'elle pouvait atteindre. Avant cela, elle se tenait encore dans la limite qui lui était tracée par sa distinction avec la possession ; ici elle franchit cette limite, car elle admet en elle sous forme de possession d'un droit l'élément de la protection possessoire qui jusque là la différenciait de la possession. Quelle que fût l'adresse mise par la jurisprudence à expliquer et à faire comprendre la situation, en appelant à son aide la notion de la juris possession en réalité le droit avait fait bon marché de deux règles de la théorie de la possession; la première, que le détenteur ne jouit point de la protection possessoire, et la seconde que la compossessio plurium in solidum est impossible. L'usufruitier est un simple détenteur; néanmoins il est protégé, et il est ainsi, en pratique^ devenu possesseur, tout comme le fermier et le locataire le sont devenus dans plus d'une législation actuelle. Mais un autre à côté de lui, le propriétaire, est aussi protégé possessoirement, et c'est en cela que consiste l'abandon de la seconde règle indiquée ci-dessus; en pratique nous avons ici en réalité une co^possessio plurium in solidum. Elle se manifeste clairement dans le rapport vis-à-vis des tiers ; l'usufruitier est protégé comme tout possesseur réel contre la dépossession et contre les troubles à la possession. Ce n'est que dans le rapport des deux personnes entre elles que leur copossession souffre une modification qui est le résultat du contenu de leur droit respectif; leurs sphères de possession sont séparées de la même façon que leurs sphères de droit.

A ces deux points de vue, la contradiction avec les principes antérieurs fut écartée au moyen de la création de la notion de jiiris possessio. Ce fut un des artifices techniques les plus heureux de la jurisprudence romaine. Il lui permit de mettre en harmonie avec la théorie antérieure une innovation qui, dans sa forme extérieure brutale, ne pouvait se concilier avec elle. Leçon digne d'attention pour tous les juristes d'aujourd'hui qui croient pouvoir opposer l'épouvantail de l'impossibilité juridique à toute innovation commandée par des motifs pratiques. Si cependant nous faisons abstraction de cette forme juridique et examinons exclusivement l'aspect pratique du rapport, nous pouvons dire : dans la juris possession la notion de détention empiète sur le domaine de la possession. La concession de la représentation lui avait fait atteindre le point extrême qu'elle ne pouvait dépasser sans sortir de son domaine. Dans la. juris possession elle franchit la limite qui sépare le domaine de la possession du sien, pour entrer dans celui-là; la ligne de démarcation entre la possession et la détention est franchie; la détention se transforme en possession.

Cette dernière étape de la notion de détention se rattache à ses premières origines historiques ; elle s'accomplit sur le même terrain où elle a commencé son existence : sur celui de la maison romaine. Bien qu'il n'y ait aucune attestation historique pour nous dire si ce sont les servitudes personnelles ou la superficie qui ont participé en premier lieu à la protection quasi possessoire, nous ne devons pas hésiter pour des motifs intrinsèques à nous déclarer pour le premier de ces deux rapports. La nécessité de cette protection y était infiniment plus urgente que dans l'autre, ce qu'il me semble inutile d'expliquer plus amplement. Le mot frvemini{^^) de l'interdit de superficiebus me paraît même indiquer une copie

(6î) Le mot uiemini que Lenel, Das edictum j3erjpe^««7» p. 381 admet dans la formule ne se trouve pas dans le mst. florentin.

de Tinterdit déjà antérieurement accordé dans les mêmes termes à l'usufruitier (®^). La priorité de la protection quasi possessoire pour les servitudes personnelles une fois admise, ce cas d'application de cette protection nous reporte à la maison romaine, car la forme originaire et régulière sous laquelle ces servitudes se présentaient à Rome était le legs à la veuve. L'usufruit conserva cette étroite relation avec la maison, même dans les temps i^ostériexxvs {ususfructus legalis du père sur les biens adventices des enfants — usufruit de rëpoux innocent, dans le divorce — usufruit de l'époux convolant en secondes noces); elle se reproduit même dans le droit actuel, pour Yustisfructus maritalis. Il est évident qu'il ne peut y avoir là un simple hasard, et la base sur laquelle repose cette intime liaison de l'usufruit avec la famille, n'est pas diflScile à découvrir. Elle est de nature morale : c'est l'obligation morale basée sur le lien de famille, de soigner pour les siens. La restriction que renferme l'usufruit, la concession à vie, répond à la considération que les intérêts de certains parents, qui n'ont pas d'enfants à attendre, se trouvent ainsi suffisamment satisfaits, tandis que les intérêts de ceux qui ont la perspective d'une descendance réclament une satisfaction * plus durable. C'est sur cette considération que reposent les deux cas d'application de l'usufruit, les seuls qui en pratique ont de l'importance : l'usufruit testamentaire et l'usufruit légal; La concession contractuelle de l'usufruit à des tiers étrangers à la famille, est sans aucune importance pour la vie ; elle est du nombre de ces branches extrêmes caractérisées plus haut (p. 113), dé ces ramifications dernières poussées par les notions dans les régions non pratiques. Sur le terrain des relations d'affaires, l'usufruit n'aurait guère pu

(•») Cet interdit s'appliquait aussi à Vutide l'usager Vat. fp. § 91. On accordait aussi la protection quasi possessoire, ad exemplum de cet interdit, dans des cas où il n*y avait point d'usu^ructus, Y. à cet égard L. 27 de don. (39-5).

naître ; leur intérêt ne le commande point. La famille est son sol natal, comme aussi le lieu de son apparition régulière. Son domicile est la maison; elle ne la quitte presque jamais pour aller à la rue. Son émancipation de la maison n'existe que dans les traités et non dans la réalité. Elle se trouve sur la même ligne que l'action possessoire pour les choses mobilières (p. 109) et que le cas du sanglier (p. 1 13). La découverte d'une espèce réellement arrivée mériterait une prime.

Concluons : La combinaison de la notion de détention avec la, juris possession dans les servitudes personnelles (**), appartient à la maison romaine. Pour la seconde fois, la maison romaine donne le jour à une des notions les plus importantes de la théorie romaine sur la possession ; d'abord la notion de la détention, puis celle de la possession des droits. Chaque fois elle reçoit l'impulsion, non de spéculations doctrinales, mais de motifs pratiques impérieux. La maison romaine embrasse le point de départ et le point d'arrivée du développement historique de la notion de détention.

L'histoire de la détention se termine donc par la constatation de l'importance éminente de la maison romaine pour le développement de la théorie possessoire romaine. C'est dans la maison romaine que la distinction entre civilis et naturalis possessio s'est pour la première fois manifestée à la conscience des Romains ; c'est là, c'est dans la détention domestique qu'ils ont cherché leur modèle pour* la détention contractuelle; c'est là aussi qu'ils ont puisé la distinction entre corporis et juris possessio. Sans la maison romaine, la possession aurait revêtu une toute autre forme. Je crois, en tout cas, avoir établi que la maison romaine contient la clef de l'intelligence de la théorie possessoire romaine.

Il est encore un phénomène qu'elle nous offre, à la fin du

(p*) Pour les servitudes prédiales, il ne se rattache point de détention à \fijuris possession mais ce rapport ne rentre point dans le çadr^ des recherches qui nous occupent.

développement historique de la théorie possessoire, c'est la révolution complète qui s'est opérée dans la situation des enfants au point de vue de la possesion. Avec la faculté d'être propriétaires, peu à peu obtenue dans une mesure toujours de plus en plus large, on leur avait accordé également la faculté déposséder; preuve que les Romains savaient apprécier exactement la conséquence que renferme, d'après ma théorie, la notion de propriété. La puissance paternelle n'était pas à leurs yeux un obstacle à la volonté de posséder dans le chef du fils ; ils ne regardaient pas à la volonté, mais à la propriété, et c'est pour cela qu'avec celle-ci ils accordèrent en même temps la possession au fils de famille. Or le droit du père sur les hona adventitia était considéré comme un usufruit légal. Il en résulta le contrepied direct de la possession domestique originaire : le ûls possède^ le père détient. Le développement aboutit ainsi à un bouleversement complet du rapport originaire. La maison romaine est un séjour où la possession n'a jamais connu le repos.

Je reproduis pour finir, l'esquisse abrégée de l'histoire de la notion de détention ci-dessus décrite.

L La maison romaine est le siège originaire de l'apparition défait de la distinction entre la possession et la détention; elle est le séjour où pour la première fois elle a été comprise.

II Affranchissement de la notion de détention de la maison romaine et extension d'un de ses côtés (la continuation de la possession pour le dominus possessionis) au rapport contractuel :