DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE DE LA NOTION DE DÉTENTION

Il est un phéQomène qui se reproduit avec une fréquence extraordinaire dans Thistoire du droit; c'est que des idées, qui dans une phase avancée de son développement sont devenues générales, n'ont surgi, à l'origine, que sous une forme localisée c.-à-d. relativement à un rapport particulier, soit que leur nécessité y fût particulièrement urgente, soit que leur conception et leur formation y fussent relativement plus aisées. Dans mon Esprit du Droit Romain (T. III, p. 31, 3« éd. fr.) où j'ai fait une étude spéciale de ce phénomène, que j'ai fait comprendre à l'aide d'une série d'exemples, j'ai nommé ces rapports les points â/ irruption des idées abstraites et j'ai cherché à reconnaître ce qui les rend plus spécialement propres à cet office. Cette localisation des idées générales, qu'à un point de vue absolu on pourrait critiquer comme un état d'imperfection et de lourdeur du droit, a pour l'histoire du développement du droit une importance énorme. Les idées juridiques aussi ont besoin de temps pour croître et acquérir de la force, tout comme les êtres vivants. Cette imperfection apparente est en réalité la perfection relative, c.-à-d. tout juste ce qu'il faut pour une phase déterminée de développement. C'est précisément la forme discrète sous laquelle elles apparaissent d'abord dans cette phase et l'étendue restreinte de leur cercle d'application qiii leur permet de s'organiser complètement, et de vivre dans l'espace étroit où elles se sont installées. C'est la station expérimentale du droit, où les idées générale» sont soumises à l'épreuve et où doivent tout d'abord s'accumuler les expériences nécessaires pour les transporter ensuite avec sûreté à d'autres rapports et leur attribuer enfin une valeur tout à fait générale. Pour la doc-

trine juridique, également, cette ëtroitesse originaire des idées est d'une haute importance. Elle lui donne l'occasion d'accomplir sûrement la mission qui lui incombe, d'approfondir d'abord de tous les côtés l'idée dans la forme restreinte que le législateur lui a assignée, et de lui donner la forme juridique qui lui convient. Sous cette forme, à la vérité restreinte, mais nettement tracée et complètement achevée, la pensée juridique s'y habitue, s'y familiarise, et de même que, dans ma conviction, il n'y a point de pensée si exclusivement vouée au concret, qui n'ait déjà derrière elle, sous ce concret, et quelqu'obscur que soit le fond où il se cache, l'abstrait, — le premier effort de la pensée de l'homme, celui de l'enfant, contient déjà une généralisation, une abstraction inconsciente, une force de pensée sans laquelle l'apprentissage du langage chez l'enfant serait absolument incompréhensible — de même la forme restreinte de l'idée, lorsque la pensée juridique s'y est habituée, conduit nécessairement à élargir l'horizon au delà de cette idée. Alors le moment est venu de se demander : pourquoi cette restriction? est-elle justifiée en pratique? l'idée ne réclame-t-elle et ne comportet-elle pas au contraire une extension à d'autres rapports ou même une généralisation illimitée? C'est ainsi que le concret fraie la voie à l'abstrait, en poussant la pensée juridique, lorsque le temps en est venu, à dégager l'idée de la forme limitée de son apparition originaire, et j'entends par la pensée juridique l'ensemble de toutes les forces intellectuelles qui prennent part au développement du droit : législation, théorie et pratique.

n s'en faut que nous soyons partout en mesure de montrer le point de départ historique limité des idées générales et de suivre la croissance insensible d'une idée à la lumière d'attestations historiques. A la hauteur où elle atteint finalement, tous les rapports auxquels elle s'applique se touchent et se croisent, sans qu'elle nous apprenne la succession historique qui les a reliés entre eux. Dans cette occurrence

les enseignements que nous tirons des faits historiquement avérés doivent nous servir de guides. S'ils nous apprennent que la forme abstraite et complexe est toujours la plus récente, nous devrons l'admettre toujours, même dans les cas où cette preuve ne peut être fournie d'une manière positive. C'est l'autorité de la chronologie interne^ qui doit suppléer ici à la chronologie externe. Si même nous ne savions rien du rapport chronologique des servitudes urbaines et rurales, de la possession des choses et des droits, de l'usufruit, du dépôt ou du gage régulier (sur des choses spécifiquement déterminées) ou irrégulier (sur des choses génériquement déterminées), il faudrait n'avoir aucune idée de la manière dont le droit se développe pour ne pas savoir que dans tous ces cas la première forme est la plus ancienne et la seconde la plus récente. A Rome, l'agriculteur précéda le citadin, et voilà pourquoi la servitude rurale précéda la servitude urbaine. La chose forme partout le point de départ naturel du droit des choses; tous les rapports de celui-ci se sont d'abord développés en elle, y compris la possession, et la notion de celle-ci a dû, d'abord, être comprise et formée dans la chose, avant de pouvoir être transportée au droit. Il en va de même de la distinction de la désignation spécifique ou générique des choses dans les rapports obligatoires tendant à leur restitution. L'objet naturel et en même temps régulier, du rapport c'est la chose déterminée d'une manière concrète et non d'une manière abstraite.

Faisons l'application de ce que nous venons de dire au rapport de détention relative. Comment les Romains y sont-ils arrivés? L'ont-ils d'avance conçu dans la même

généralité qu'il a dans le droit nouveau, ou est-ce un rapport particulier déterminé qui les a d'abord familiarisés avec lui et duquel ils l'ont ensuite transporté à d'autres rapports?

Il y a des questions qu'il suffit de poser pour les résoudre. Si notre doctrine juridique en avait agi ainsi avec la ques-

tion ci-dessus, je suis convaincu qu'elle aurait trouvé la réponse depuis longtemps, car pour quiconque se représente les deux rapports dont il s'agit ici, elle peut se toucher du doigt. L'un est le rapport de détention qui a sa base dans la puissance dominicale : détention des enfants et des esclaves pour le chef de famille (détention domestique) ; l'autre a sa base dans un contrat : détention des fermiers, locataires, commodataires, etc. (détention contractuelle). Je le demande maintenant : lequel de ces rapports est le plus ancien? Il y a toujours eu à Rome des enfants et des esclaves, tandis que les fermiers, les locataires, les commodataires, les mandataires, etc. ne sont arrivés que plus tard. Les deux espèces du rapport de détention relative : (p. 2) la détention par procuration et la détention intéressée, étaient nécessairement données pour les enfants et les esclaves ; la première lorsque le chef de famille était *absent^ car alors c'étaient eux qui exerçaient la possession pour lui ; la seconde même lorsqu'il était présent, par rapport à toutes les choses qu'il leur avait accordées pour leur usage personnel. Ces choses, ils les avaient jpoî^r eux-mêmes^ et non pour lui.

Quelle distance entre ce rapport de détention donné par la maison romaine même, et celui du fermier, du locataire etc.? Combien rares étaient les occasions que leur offrait la vie romaine à l'époque la plus ancienne — et je prie de ne pas oublier que je n'ai en vue que cette époque seule. Le Romain des temps anciens cultivait lui-même son fonds, et s'il était trop faible pour le faire, sa femme, ses enfants, ses esclaves, le faisaient pour lui. L'idée de se croiser les bras et de faire cultiver son fonds par un fermier pour retirer, en capitaliste, la rente foncière, n'a point de place à l'époque primitive. La location d'une maison ou d'une partie séparée de la maison n'a pas de raison d'être à cette époque. Ces rapports n'apparaissent que dans une phase avancée de la civilisation, c.-à-d. dans la vie urbaine ; le pauvre qui n'a pas même une cabane pour se loger ne loue point — personne ne l'accepterait -^

88 BTUDBS COMPLÉMENTAIRES

mais il se place comme domestique, à moins qu'il ne vive de la charité. Je laisse à juger au lecteur si les rapports de détention sur les choses mobilières : commodat, dépôt, mandat de transporter ou de garder une chose (car il faut faire exception pour le mandat tendant à acquérir la possession, v. plus loin), ont un droit plus grand à la priorité sur les rapports de détention domestique.

Nous concluons que si loin que Ton puisse reculer la détention contractuelle dans le passé, la détention domestique la précède de beaucoup. La maison romaine est le point de départ historique de la notion de détention^ le siège origir naire, le lieu natal du rapport de détention relative.

Ce rapport se rencontrait déjà sous cette forme à l'époque primitive, dans toute maison romaine, sinon le chef de famille n'aurait pu nommer siens ni sa femme, ni ses enfants, ni ses esclaves. Les cas de détention contractuelle au contraire, devraient, à cette époque, se chercher à la loupe. Or sous cette forme — et ici j'aborde la question de savoir dans lequel des deux rapports : domestique ou contractuel, le caractère juridique du rapport de détention peut avoir été conçu en premier lieu par les Romains — la nature juridique de la détention éclatait aux yeux non seulement du juriste mais même de l'homme du peuple. Tout romain savait que les enfants et les esclaves ne pouvaient intenter une action, ni contre les tiers, ni contre le chef de la famille; ce qui signifiait, en matière de possession, que dans le sens du droit, ils ne pouvaient point posséder, c.-à-d. qu'ils ne faisaient que détenir (p. 55). Les deux côtés du rapport de détention relative : le côté négatif, que le détenteur lui-même ne possède point, et le côté positif : que le dominus possessionis possède par lui, se manifestent ici avec une clarté telle que l'œil même le plus faible ne saurait ne pas les voir; la perception du véritable état des choses était Ici l'affaire non de la pensée juridique, mais de la conception populaire naïve ; sous cette forme il était tellement rapproché

de Tintelligence de tous qu'il eût fallu des efforts pour le méconnaître.

Que Ton compare à cela les diflScultés que renfermait, comme nous l'avons vu plus haut (p. 81), l'abstraction spontanée de la notion de détention. Je les rappelle ici dans le but d'y rattacher cette question : pour quel rapport la pensée des Romains s'est-elle en premier lieu emparée de la notion de détention : pour le rapport domestique ou pour le rapport contractuel? Dans celui-ci, la détention porte le sceau indéniable de la pensée juridique et du faire intentionnel du juriste; elle restait et reste encore aujourd'hui étrangère à la conception populaire naïve ; dans celui-là, où elle n'avait pas besoin de l'intention et de la réflexion pour entrer de fait en vie, mais était inhérente à la maison romaine, non seulement elle pouvait j mais elle devait s'imposer à l'intelligence de l'homme du peuple et j'estime que ce n'est pas un gain peu considérable de l'opinion que je viens de développer que par son moyen j'aie acquis une base populaire à la notion autrement si énigmatique de la détention. La notion de détention appartient aux notions originaires de la pensée juridique nationale des romains.

Je résume les résultats de la recherche qui précède dans la proposition suivante :

La maison romaine est le siège originaire^ le lieu natal du rapport de détention aussi bien par rapport à son apparition défait^ que par rapport à sa reconnaissance juridique ; c'est dans la maison romaine que la notion de détention s'est révélée pour la première fois à la conscience des Romains. Je me suis demandé s'il ne s'est pas conservé quelques traces de cet état originaire. En pareille matière, j'ai coutume de m'adresser tout d'abord au langage qui est le conser vateur fidèle des manières de voir des époques préhistoriques. Voyons s'il nous offre quelque lumière.

Il n'a point créé une expression exclusive pour le rapport possessoire des personnes soumises à la puissance du chef dç

famille. Il l'a fait pour leur rapport de propriété, c'est le mot peculium. Par cette expression, il nous désigne l'imitation de la propriété par rapport aux personnes sous puissance. D'après l'intention du chef de famille, les personnes qui lui sont soumises doivent, par rapport aux choses qu'il leur accorde en pécule, prendre en fait la position du propriétaire; elles doivent pouvoir en disposer même sans son consentement, et le droit tire la conséquence de cette volonté du chef de famille aussi bien pour le droU des choses^ puisqu'il accorde à leurs aliénations le même effet juridique que si elles avaient été faites par un propriétaire, que pour le droit des obligations, puisqu'il reconnaît à leurs créanciers un droit à être satisfaits sur le pécule ; bref le pécule remplit dans les limites axées par le droit la fonction de la propriété("). Pour le rapport possessoire des personnes sous la puissance du chef de famille, les Romains ont conservé l'expression joo^^gmo. L'ajoute naturalisa par laquelle ils le distinguent de la possession dans le sens juridique, n« lui est même pas propre et s'emploie, au contraire, pour tout rapport de détention en général. Mais s'il est vrai que la détention a été conçue en principe^ pour la première fois, pour le rapport possessoire des personnes sous puissance domestique, il faut admettre la même chose par rapport à la désignation par le langage. Le mot est le héraut de la pensée; il annonce qu'elle est là. C'est pourquoi il faut reporter la première apparition d'un mot qui plus tard a obtenu une signification plus large, là où la pensée s'est emparée pour la première fois de l'idée qu'il exprime, là où l'idée est apparue pour la première fois, et c'est ainsi que nous trouvons dans la maison romaine la désignation du rapport de détention sous le nom de naturalis possessio. Naturalis possessio a été la désignation originaire

C) Qmsi patrimonium (L. 47 § 6 de peo. 15-1), veluH propHum patri monium. L. 19 § 1, L. 32 p., L. 39 ib.

du rapport possessoire à l'intérieur de la maison romaine, et cette désignation n'a été transportée à la détention contractuelle que plus tard, en même temps que la notion de détention.

L'expression naturalis se rencontre encore, comme expression technique, dans une autre combinaison, celle de Yobligatio naturalis. Il faut, à mon avis, dire de Yobligatio naturalis exactement la même chose que de la possessio naturalis^ et cela par rapport aux trois directions signalées ci-dessus : la priorité de son apparition défait dans la maison romaine — sa reconnaissance en principe — et sa désignation par le langage. Que l'on se représente d'un côté les cas extrêmement rares et insignifiants de Yobligatio naturalis^ dont une partie, à ce qu'il me paraît, n'ont été signalés par les juristes que dans le seul but d'épuiser tout ce qu'il y avait à dire de cette matière, et de l'autre côté leur apparition incessante, quotidienne et absolument inévitable dans la maison romaine, et l'on n'hésitera point à admettre que c'est là qu'il a fallu pour la première fois s'en faire une idée et leur donner un nom. De même que la possessio naturalis contient le reflet du droit des choses^ de même Yobligatio naturalis contient celui du droit des obligations dans l'intérieur de la maison romaine. Si nous ne pouvons concevoir la maison romaine sans la détention des personnes soumises à la puissance domestique, nous ne pouvons pas davantage la concevoir sans actes juridiques entre ces personnes. Il s'établissait entre les membres de la maison romaine soumis à la puissance, tant entre eux que vis-à-vis du chef de famille, un courant d'obligations dans lequel tous étaient d'accord pour se considérer comme liés. L'esclave qui avait fait un prêt à son compagnon d'esclavage, le fils de famille qui avait prêté à son frère, comptaient avec toute sécurité sur la restitution. Si elle n'avait point lieu, ils s'adressaient au chef de la famille qui avait, dans l'intérieur de la maison romaine, la position d'un juge [domesticus judex). D'après l'intention des deux parties on

avait eu en vue ici un acte juridique^ les conditions légales de celui-ci existaient subjectivement et objectivement aussi bien que dans tout autre cas. Mais comme la circonstance que le droit refusait à cet acte la conséquence civile : Taction, excluait l'admission d'une obligatio dans le sens du droit [oiligatio civilis)^ il ne restait. que V obligatio naturalis ou le naturale debitum^ dans le sens de l'équité naturelle [naturalis aquitas) ou de la vie domestique. Dans Isipossessio naturalis des personnes sous puissance, la notion de possession, et dans V obligatio naturalis la notion d^ obligation se heurtent à l'obstacle que leur oppose la constitution de la maison romaine ; c'est notre facteur n, qui enlève ici aux conditions de l'obligation, comme plus haut à celles de la possession, l'eflScacité qu'elles auraient eue autrement. Dans les deux cas, il ne fallait pas l'œil du juriste pour apercevoir le véritable état des choses ; il était évident à tous les yeux, et nous pouvons donc dire de la notion de V obligatio naturalis exactement ce que nous avons dit plus haut de celle de la possessio naturalis (p. 89) : apparue d'abord en fait dans la maison romaine, et s'imposant irrésistiblement à la conscience de tous, ce n'était pas un produit de l'art des juristes, mais une notion absolument populaire et une des notions juridiques originaires les plus anciennes du peuple romain ; — il aurait fallu un effort pour ne pas l'apercevoir. Dans les deux rapports, c'est la maison romaine qui a éclairé les Romains sur la distinction àxxfait et du droit ou plutôt sur Y efficacité ou V inefficacité juridique d'un seul et même ensemble de conditions légales, et je touche ici à un fait historique de tout premier ordre qui jusqu'ores n'a pas été remarqué : l'importance éminente de la maison romaine pour l'éveil précoce et le développement de la pensée juridique nationale. En refusant à des états juridiques apparents leur efficacité ordinaire, la constitution de la maison romaine donnait une impulsion impérieuse à la pensée juridique; elle agissait comme réveil de la conscience juridique et je ne

croîs pas aller trop loin en disant que le développement prëcoce de la faculté d'analyse juridique des Romains doit être porté au compte de la maison romaine. Elle plaçait d'avance le Romain à une hauteur d'où il devait voir le monde du droit avec l'œil du juriste; la maison était le poste d'observation du droit. Des notions, qu'aujourd'hui le juriste seul comprend, étaient ainsi rendues accessibles à la conscience de tous. Dans Texpression purement grammaticale de la distinction de civilis et naturalisa pour les deux rapports indiqués, la pensée de tous s'était rendue maîtresse d'une distinction de principe qui est de la plus haute importance pour la manière de voir dans les choses du droit, à savoir la distinction àxifait et du droit; c'était une distinction mise (iomme un cadeau juridique dans le berceau du droit, et qui l'habitua de bonne heure à la pensée juridique. Dans la formule peu apparente : civilis et naturalisa se cache une des œuvres les plus précieuses du peuple romain. La jurisprudence romaine l'a trouvée toute faite sur son chemin. Dans la Rome ancienne, la pensée juridique n'a pas attendu les juristes, le peuple les avait devancés. Le mérite en revient à la maison romaine.

Je n'ai pas à examiner ici l'application faite par le droit nouveau de la distinction civilis et naturalis. Mon but était uniquement de la faire remonter jusque dans la maison romaine C®).

(38) x^ dernier emploi fait, dans Thistoire, de la distinction civilis et natu^ raliê par rapport aux relations domestiques, est Tapplication connue qu'en fait Justinien à la propriété de la femme sur les choses dotales, dans la L. 30 Cod. de jure dot. (6-12) : cum niltvralitbil permanserunt in ejus dominio; il ne ÛLlsait en cela que rendre l'idée populaire sur le côté de fait du rapport, ainsi que Payaient déjà fait avant lui les juristes romains, p. ex. Paul dans laL. 11 de lib. (28-2). V. à ce sujet Esprit du D.E,, T. II. p. 205 as. On sait quel large emploi cette distinction trouvait dans les relations de la famille (Mariage, Concubinat, Adoption, Émancipation, Agnats, Cognats).

J'en reviens à la possession. Je crois être autorisé à considérer comme acquis que le nom de possessio natumlis donné à la détention a son origine historique dans la maison romaine. C'est là que le rapport s*est manifesté d'abord à la conscience, c'est là par conséquent que la nécessité a dû se faire sentir pour la première fois de le distinguer linguistiquement de la possession.

Une deuxième tournure de phrase dans laquelle je crois pouvoir découvrir également un reflet de l'ancien état des choses, est : in possessione esse. Esse indique le séjour sur une chose, et l'on ne peut séjourner que sur une chose immoiilière. Il est clair que cette expression linguistique du simple séjour sur la chose était aussi exacte pour les enfants et les esclaves qui demeuraient avec le chef de famille, dans la même maison ou sur le même fonds, qu'elle rendait d'une manière aussi frappante l'apparence extérieure de leur position, laquelle a formé partout le point de départ de toutes les formules linguistiques, qu'elle aurait été mal appropriée pour le locataire et le fermier dont l'intention ne se bornait pas à un simple séjour sur la chose. L'expression a pu se former dans le premier rapport et non dans le second. J'en conclus qu'elle n'a été transportée dans ce dernier que plus tard. Je ne sais si mon sens grammatical me trompe, mais je vois de plus dans cette expression une indication du séjour du détenteur à côté du possesseur, du séjour commun sur la même chose, je veux dire de la copossession. In possessione est implique tacitement un autre comme possessor^ dans la possessio duquel se trouve le détenteur; or dans la signification originaire c.-à-d. purement sensible de l'expression, cela ne peut être que celui que l'on reconnaît par les sens comme possesseur, c.-à-d. celui qui est présent en personne sur la chose. Le bailleur qui a cédé à un autre Poccupation matérielle du fonds, ne se voit pas sur ce fonds ; sa possession ne repose que sur les règles du droit {possessio civilis dans ce sens), mais on voit le chef de

famille. In possessione esse signifierait d'après cela le rapport de possession commune^ matériellement reconnaissable, entre le possesseur et le détenteur.

Cette idée trouve un appui dans la signification technique des mots : in possessione mittere^ ire^ de l'édit du Préteur. Dans les cas où Vimmissio n'a en vue que la custodia rerum et ohservantia (L. 1 quib. ex c. 42-4), YimmissusrC ohiïQut point la possession, mais la simple détention (L. 12 ibid. L. 3 § 23 h. t.) ; il détient à côté du possesseur (L. 5 pr. ut in poss. 36-4 : Simûl cum eo possidere jubetur) et ce n'est que lorsque ce moyen de pression se montre inefficace que : dominus dejiciendus erit possessione (L. 15 § 23 Damni inf. 39-2).

De même que l'expression naturalis possession, celle : in possessione esse a été transportée plus tard de la détention domestique à la détention contractuelle; j'espère pouvoir montrer plus tard par quel intermédiaire ce transport a été réalisé. La difiFérence du point de vue sous lequel ces deux expressions comprennent la détention, saute aux yeux. La première nous la désigne d'après le côté négatif et absolu : le détenteur n'est pas possesseur ; la seconde d'après le côté positif et relatifs par rapport au dominus possessionis : le détenteur exerce la possession de ce dernier; la première expression trouve donc également application au rapport de détention absolue; la seconde, point.

Voilà tout ce que peut nous révéler l'étude du langage sur l'aspect originaire du rapport de détention ('®). Aux deux

C®) Uniqaement pour écarter une idée qui pourrait venir à un autre, car eUe m'est yenue aussi en passant, je remarque que Texpression extranens dont se sert la L. ult. h. t. pour le rapport possessoire : adversus extra neos vitiosa possessio prodesse solet, ne fournit pas le moindre point d*appui pour ridée développée ci-dessus. Une autre tournure de phrase dont se servent les Romains pour désigner le rapport de détention relative est : nostro NOMiNE possidere. On pourrait vouloir y trouver encore une indication du

points d'appui, si non complètement évidents, du moins dignes de remarque qu'elle nous fournit, s'ajoute encore une attestation d'un juriste romain, dont la haute importance pour notre question n'a encore été aperçue par personne. C'est le texte de Gaius IV. 153 :

Possidere autem videmur non solum si ipsi possideamuSj sed eiiam si nostro nomine aliquis in possessione

Sit^ LICBT IS NOSTRO JURI SUBJECTUS NON SIT, quolis est

colonus et inquilinus.

Gaius distingue entre la possession propre ou immédiate et la possession médiate par une autre personne, et il prend pour base quant à cette dernière la distinction entre la détention domestique et la détention contractuelle. Les termes dont il se sert pour cette dernière nous montrent clairement l'idée qu'il se faisait de l'une et de l'autre. En disant du fermier et du locataire qu'ils détiennent pour nous : licet in nostro juri subjectus non sit^ il dit clairement qu'à la rigueur le NOSTRO ^oïdiîiE possidere présuppose le nostro juri subjectum esse. Qu'il puisse exister sans cette dernière condition, c'est là, pour lui, une particularité sur laquelle il juge nécessaire d'attirer l'attention d'une manière spéciale. C'est l'idée même que j'ai développée ci-dessus, qui se manifeste ici chez Gaius : la maison romaine est le siège originaire du rapport de détention ; la forme normale de la détention est celle par le moyen des enfants et des esclaves, ce n'est que plus tard qu'elle a été étendue de ceux-ci aux fermiers et aux locataires.

N'y avait-il là qu'une idée particulière à Gaius? Cela même me suffirait déjà, car cette concordance d'opinion avec

rapport domestique. Lorsqu'on demandait à des esclaves ou à des enfimtsà qui appartenait ce qu*ils avaient en mains, ils donnaient le nom du père; ce nom couvrait toute la maison, donc aussi la possession : possident nomine patris. Mais cet argument n'a aucune force probante ; je rétablirai plusloiH'

un juriste romainm'assurerait contre le reproche d'introduire dans le droit romain une idée qu'il ne connaît point. Gaius a éprouvé exactement la même impression que moi. La détention domestique est la forme originaire du rapport de détention ; la détention contractuelle n'en contient qu'une imitation. En réalité, Gaius n'a fait ici que rendre la conception romaine ancienne de la détention. Cette conception était que la possession médiate du dominus possessionis^ son pouvoir sur la chose, résultait de son pouvoir sur la personne. Il a la chose en son pouvoir, parce que et en tant que la personne est en son pouvoir. Cette conception est clairement mise en lumière par un renseignement que Gaius nous a conservé sur un autre sujet. En traitant de l'acquisition pour le chef de famille par les personnes qui se trouvent in manu manci" piove (II. 90), il distingue la possession de la propriété. Cette dernière, dit-il, on peut aussi l'acquérir par ces personnes ;

an autem possessio adquiratuTj quaeri solet^ quia

IPSAS NON POSSIDEMUS.

Nous en tirons une double conclusion.

C'est d'abord qu'à l'époque de Gaius on admettait encore la possession sur les enfants de famille aussi bien que sur les esclaves, opinion qui a été abandonnée par le droit nouveau (*°) et dont, que je sache, il ne se trouve plus trace dans le recueil de Justinien. Si l'on réfléchit que d'après le droit ancien les enfants de famille pouvaient être revendiqués (*^) et que dans la procédure de revendication il y avait toujours lieu à la concession des mndiciae, c.-à-d. à l'adjudication de

(*o) Paul, dans laL. 1 § 8, h. t.

(**) Loi 1 §2, de R. V. (6-1). Ulpien rapporte ici que Pomponius tenait encore l'ancienne reimndicatio pour applicable, d'où suit que lui aussi a encore admis la possession sur les enfants de famille. Dans la pratique elle avait été remplacée par les voies de droit indiquées par Ulpien : petuntur [liberae personae) aut praejudiciis, aut interdictis, aut cognitione praetoria.

B. c in.

98 £TUD£S COMPLEMENTAIRES.

la. possession provisoire, Tadmission de la possession sur les enfants de famille, dans l'ancien droit, ne peut causer aucun étonnement et ainsi s'explique en même temps que la désuétude de la reivindicatio des enfants ait entraîne également la disparition de la possession sur les enfants, qui en était la conséquence.

La seconde conclusion à tirer du texte de Gaius cité ci-dessus, c'est que la jurisprudence ancienne ne jugeait point le simple pouvoir juridique sur la personne comme suffisant pour faire acquérir la possession. Ce pouvoir suffisait pour faire acquérir des droits et c'est pourquoi les personnes i% manu mandpiove peuvent acquérir des droits pour le chef de famille, tandis que les personnes libres ne le peuvent point(*'). Pour l'acquisition de la possession^ il fallait la possession sur la personne ; seuls les esclaves et les enfants de famille, que nous possédons^ peuvent acquérir la possession pour nous. D'où vient cette bizarrerie? Ce fut au point de vue de la,symétrie juridique ^qne nous rencontrons si souvent dans la doctrine ancienne et que j'ai démontré ailleurs par une foule d'exemples {Esprit du D. R. T. III p. 317), que Ton emprunta la règle : le droit engendre le droit, la possession engendre la possession. Un juriste de l'époque ancienne aurait vu une inelegantia juris^ un manquement aux lois de l'art juridique à ce que le pouvoir seulement juridique sur la personne fût le moyen du pouvoir réel, physique, tel que l'exige la possession, tandis que l'acquisition de la possession par une personne que l'on possédait elle-même n'était qu'une conséquence nécessaire du rapport. En possédant la personne elle-même qui possède, je possède aussi ce qu'elle possède. Cette personne pouvait être regardée comme l'instrument, comme une sorte de main prolongée, au moyen de laquelle j'aurais moi-même saisi la possession. C'était en application de ce point de vue que la jurisprudence refusait au maître la

(^•) Gaius, II, 86, 95.

possession de la chose acquise par un esclave qu'il ne possédait pas lui-même (*').

Ce ne fut que par rapport à la continuation de la possession une fois établie, que prévalurent, dès les temps anciens, d'autres principes. P^ le moyen d'une personne libre on pouvait, non pas acquérir^ mais maintenir la possession, et cette distinction fertile en conséquences se reproduit aussi pour les droits (**). Sans elle, le propriétaire aurait perdu la possession de la chose dès le moment qu'il la laissait sortir de ses mains. Mais la possession lui restait conservée, lorsque la remise n'avait en vue que la détention. Or cette notion de la détention, les Romains la devaient à la maison romaine où elle avait de tout temps fleuri. C'est en vue de le prouver que j'ai fait l'exposé qui précède, et je crois avoir réussi.

J'ai prouvé en même temps que la notion de détention a été transportée des rapports domestiques aux rapports contractuels. La détention sort de la maison romaine, elle se met en marche. Accompagnons-la dans son voyage.

La tradition historique reste muette quant à la marche suivie par la notion de la détention dans les divers rapports contractuels, et il ne faut pas s'en étonner, car ce mouvement progressif doit s'être accompli de très bonne heure. Nous chercherons à suppléer par voie de combinaison historique

(*') L. 21 pp. de A. D. D. (41-1) ... quia servum non possideam, L. 54§ 4, ib.etL. l§6h. t.

(**) V« P» ®^' L. 24 § 2 de usur. (22-1) où Paul traite de l'interpellation faite par le représentant et repousse l'objection tirée de l'inadmissibilité de la représentation, en disant : nec hoccasu per liberam personam acquiri videtur, sed officium impleri, sicuti cum quis furtum mihi facientem deprehendU, negotiumtneumaçens, manifesti/urti actionem mihi parât., etL. 3pr. quod vi (43-24) où Ulpibn raisonne de même par rapport à l'interdiction d'un opus novum faite par un représentant : nec quem moveat, quod per liberam personam actio adquibi non soleat, nam prohibttio haec dbmon- STRAT VI te/acere.

aux attestations positives que nous refusent les sources. Me conformant à une idée qui a fait ses preuves dans tous les cas analogues, je rétablis la liaison entre V origine et k /In d'un développement historique en recherchant les chaînons intermédiaires. On peut dire du droit romain à sa bonne époque, comme de la nature : il ne connaît pas de sauts, il ménage les transitions en allant pas à pas, d'un point à un autre, et ainsi de suite jusqu'à ce qu'enfin il arrive au point final qui termine le développement ; il s'élève de ce qui est originairement limité jusqu'à la généralité complètement illimitée (p. 84 s.).

Je chercherai, conformément à cette méthode, à dégager les rapports de détention contractuelle qui avaient le plus d'affinité, le plus de ressemblance, avec la détention domestique, et auxquels par suite le transport de la notion de détention pouvait s'eflfectuer de la manière la plus naturelle. Pour les trouver, il faut apprendre à connaître les traits caractéristiques de la détention domestique et examiner à quels rapports de détention ils s'appliquent en dehors de la maison. Ces traits sont au nombre de deux. L'un est le rapport de dépendance personnelle des enfants (je me servirai désormais de ce terme, brevitatis causa ^ pour désigner toutes les personnes soumises à la puissance du chef de famille). L'autre est la communauté de leur possession, ou leur co-possession, comme je crois pouvoir dire sans m'exposer à un malentendu. Examinons si nous pouvons trouver des points de comparaison dans le rapport de détention contractuelle. Commençons par le second.

La co~possession du détenteur. On ne peut la concevoir que pour les immeubles et non pour les choses mobilières, ce qui n'a pas besoin d'explication. Elle s'applique aux immeubles sous la forme du bail à ferme d'une parcelle de terre et du bail à loyer d'un étage de maison ou d'une chambre. Si l'existence de ces deux rapports peut être démontrée dans l'ancienne Rome, elle nous donnera le chaînon voulu qui

rattache la détention contractuelle à la détention domestique. Existaient-ils? L'un d'eux : la co-possession dans la maison, existait si bien, que dans la formation du mot inquilinus qui sert à désigner le locataire, le langage signale cette forme du rapport de location comme la forme exclusive, Festus explique ce mot dans les termes suivants, et cette fois, par exception, il est d'accord avec rétymologie(*'*) : qui BUNDEM colitfocum vel EJUSDEM loci cultor.V inquilinus est donc celui qui demeure avec le chef de famille dans la même maison. Sa situation forme le pendant de celle des enfants dans la maison paternelle, et cela non seulement quant à la co-possession mais aussi quant à la dépendance personnelle ; le maître de la maison peut toujours mettre le locataire à la porte, il ne fait qu'user de son droit de maître. Et le bail à ferme? Ici, le langage nous laisse à dépourvu ; le mot colonus a un sens tout à fait général et il m'est impossible de prouver historiquement l'existence du fermage partiel à l'époque ancienne. Quant à l'époque postérieure, au contraire, je puis prouver, non qu'il existait de fait, ce qui va de soi, mais qu'à la diflFérence de notre époque actuelle il formait la règle. En parlant de l'affermage, Columella, II, 7, traite du fermage partiaire comme de la forme normale ; il parle toujours des coloni au pluriel, et jamais du colonus au singulier, et cela bien entendu en traitant, non point du bailleur qui a plusieurs fonds à affermer, mais de celui qui ne possède qu'un seul fonds. Il suit de là qu'il ne l'afferme point en entier mais par parcelles. La manière dont Columella dépeint la situation de ces fermiers, telle qu'elle doit être pour avoir sa forme exacte, est très significative. Patris familias^ dit-il, fdicissimum fundum (au singulier) esse^ qui colonos (au ^IxkvieVjindigenas haberet et tanquam in paterna possessione notas jam inde in cunabulis longa familiaritatb retineret.

(**) V. Vaniôek, Ghiech, lat. etymologisches Wôrierbuch, I, p. 124 cçî, coP-âre, col-onus, in-guil-inus.

Les fermiers se trouvent ici comptés dans la famille prise dans le sens le plus large ; c'est un rapport qui de part et d'autre s'hérite de père en fils. Dans l'affermage aussi, donc, le rapport était extraordinairement voisin du rapport domestique.

Pouvons-nous faire remonter le fermage partiaire àTépoque ancienne? A mon avis, si elle a connu le bail à ferme, ce ne pouvait -être que dans la forme du fermage partiaire. Le vrai paysan n'afferme point tout son bien ; il n'a pas l'habitude de se mettre lui-môme à la pension, de croiser les bras et de jouir de la rente du fonds comme un capitaliste ; il laisse cela au rentier des villes qui ne peut cultiver lui-même le fonds dans lequel il a placé son argent, ou au riche possesseur de biens qui veut prendre du repos ou qui possède trop d'immeubles pour pouvoir les cultiver tous lui-même. Lorsque le paysan donne à ferme, ce n'est que pour des parties de son bien qui se trouvent dans des conditions particulières, c.-à-d. qu'il ne peut cultiver aussi facilement lui-même ou qu'il ne peut utiliser d'une manière aussi lucrative que d'autres. C'est ainsi que dans l'ancienne Rome le paysan pouvait toujours affermer, de son fonds, une parcelle déterre, un pré dont il pouvait se passer ou un vignoble, les oliviers, un étang, mais presque jamais tout le fonds.

En admettant la co-possession chez les fermiers et les locataires à l'époque ancienne on s'explique comment la tournure de phrase : in possessione esse (p. 94) empruntée à ce rapport a pu être transportée des membres de la famille à ces personnes. Après s'être habitué pour elles, à désigner de cette façon leur rapport possessoire, l'expression a été ensuite étendue à tous les fermiers et locataires, pour lesquels elle ne convenait point dans sa signification originaire purement sensible de co-possession ; elle prit en échange de celle-ci la signification idéale, visant exclusivement la caractéristique juridique du rapport.

Le rapport de dépendance personnelle du détenteur. La position juridique du fermier et du locataire dans l'ancienne

Rome est si foncièrement différente, sous le rapport juridique, de leur position actuelle que l'on peut à peine les comparer entre elles. Aujourd'hui ces personnes jouissent de la complète protection du droit, non seulement de la protection personnelle par les actions contractuelles, mais aussi de la protection possessoire [summariissimumou recréance, actio spolii ou réintégrande), et sous l'empire des législations où n'est pas en vigueur la maxime de droit commun : Vente passe bail, il leur est accordé une sécurité de position juridique qui ne le cède en rien à celle du propriétaire; ils ont tous deux en langage romain, mu jus in re. Le fermier actuel est aussi en sûreté que l'emphytéote romain; le locataire actuel est aussi en sûreté que le superficiaire romain ; s'ils font leur devoir, s'ils paient leur fermage ou leur loyer, s'ils ne commettent aucune détérioration, le bailleur n'a aucune prise sur eux.

En tout cela c'était précisément le contraire dans l'ancienne Rome.. Il n'y avait point d'action du contrat a répoque ancienne ; V actio conducti appartient au système du jus gentium. Elle est d'origine plus récente. Les fermiers et les locataires n'avaient, comme simples détenteurs, aucun droit à la protection possessoire ; le propriétaire pouvait les chasser de sa propre autorité, et s'ils résistaient, il avait Vinterdictum uti possidetis ou unde vi. Il pouvait aller jusqu'à interdire au fermier la récolte des fruits, et si celui-ci ne respectait point la défense, non seulement il n'obtenait point la propriété des fruits (*•), mais encore il commettait nnfurtum. Donc aucun droit pour le fermier et le locataire.

La similitude de ce rapport de détention des fermiers et locataires avec la détention domestique saute auîtyeux. Tout comme celle-ci, c'était un rapport àe pur fait, un rapport ad bene placitum, entièrement livré au bon plaisir, au caprice, à l'arbitraire du maître; celui-ci ne regardait pas

(*•) L. 6 de donat. (89-5).

ses fermiers et ses locataires d'un autre œil que ses enfants et ses esclaves. Ce qui est significatif pour cette conception, c'est le fait que de même que le père de famille surveillait ses enfants, de même le bailleur surveillait ses fermiers comme des journaliers sous sa dépendance, il voyait ce qu'il y avait à faire ; il les tenait au travail lorsqu'ils étaient paresseux et négligeaient de faire à temps les travaux nécessaires(*^).

On se demandera avec étonnement comment un rapport pareil, qui condamnait ces personnes à un état de complète absence de droit, a pu se maintenir à Rome pendant des siècles ? Je réponds en demandant s'il est moins étonnant que pendant des siècles le droit ait laissé les enfants sans protection juridique? Le droit n'est pas la seule puissance, dont la vie ait à attendre le règlement correct des rapports humains; à côté du droit, il y a aussi les usages qui d'après l'attestation de l'histoire ont manifesté le pouvoir de le remplacer aux époques où le droit n'était pas encore parvenu à son entier développement (**). Là même où tous deux font défaut, il reste toujours un autre motif pour effectuer ce qu'aujourd'hui nous ne sommes que trop habitués à attendre exclusivement du droit : la considération de l'intérêt personnel, et j'entends non seulement l'intérêt matériel ou économique, mais aussi l'intérêt idéal : la crainte de l'opinion publique, la crainte de compromettre sa bonne réputation, sa position sociale. Le bailleur, à Rome, qui abusait outrageusement du pouvoir que lui accordait le droit pour chasser un fermier qui ne lui donnait aucun motif de mécontentement, compromettait sa réputation, et devait faire la même expérience que chez nous les femmes de ménage qui maltraitent leurs domestiques et chez lesquelles aucune servante ordinaire ne veut plus entrer. Le bailleur avait lui-même le

(*') Ck)LUMKLLA 1. c. avaHus opus ExiGAT quam penstofies, (**) J'en ai donné la preuve par rapport à Torganisation des rapports de famille à Rome V. Esprit du D. R. H, § 37.

plus grand intérêt à conserver un fermier qui avait fait ses preuves; il aurait dû être fou pour le chasser. Nous savons, par Tattestation citée tout à Theure de Columella, que des familles de fermiers restaient pendant plusieurs générations sur le même fonds. En fait donc, c'était le mauvais fermier qui seul était chassé à Rome, et le fait qu'il pouvait l'être sans raison, que le droit n'y opposait aucune difficulté, avait une valeur inappréciable. Toute temporisation était ainsi évitée ; le maître s'aidait lui-même ; il chassait le mauvais fermier pour en mettre un bon à sa place. Ce fut précisément pour assurer juridiquement cette possibilité au propriétaire qu'on lui accorda la possession et seulement la détention au fermier. Mais de même que \ejus necis ac vitoeàni^ere n'était dirigé que contre le mauvais fils, qui s'était rendu digne de la peine de mort, et ne s'appliquait en fait qu'à lui seul, de même le droit de chasser le fermier ne s'appliquait qu'au mauvais fermier. Pour ne pas attacher l'exercice de ces droits dans les deux cas contre le mauvais à la preuve préalable de sa méchanceté, ils étaient conçus d'une façon assez générale pour pouvoir, en droit, trouver application même au bon. Le droit nourrissait l'idée que l'usage, l'intérêt personnel et les autres motifs que l'on peut concevoir, préviendraient les abus. Et l'on peut conclure qu'ils les prévenaient en réalité de cette circonstance que les Romains, si pratiques, ont laissé subsister un pareil état de choses pendant des siècles. L'organisation satisfaisante, en fait, du rapport de fermage dans l'ancienne Rome, malgré l'absence complète de protection juridique, n'est en rien plus étonnante que le pendant qu'offrent nos relations actuelles par rapport à l'accomplissement d'actes juridiques dans lesquels la forme littérale prescrite reste généralement inobservée à cause de sa complication (*®).

(*») Esprit du D. R. T. III, p. 181, n. 203. Je reviendrai plusloia sur la transformation qu'a subie la protection des fermiers et des locataires dans le droit romain postérieur et dans le droit actuel.

Je crois avoir, dans ce qui précède, fourni la preuve que le rapport des fermiers et des locataires, tel qu'il se présentait dans l'ancienne Rome, touchait de très près à celui des membres de la famille et si le droit romain a conservé ici sa manière habituelle d'avancer pas à pas, ce doit avoir été à ce rapport qu'il a tout d'abord transporté la notion de détention. Or cela veut dire que dans le rapport contractuel la détention a apparu d'abord dans les choses immobilières. Dans le système de protection des droits à Rome, et pour des T3iisons pratiques faciles à comprendre, la chose immobilière a une prépondérance décidée sur la chose mobilière ; pour celle-là la durée de la protection juridique comporte deux fois autant de temps que pour les choses mobilières, sans distinction entre la protection de la propriété %t de la possession; les choses immobilières sont usucapées en deux ans, les choses immobilières en un an ; Vinterdictum uti possidetis se prescrit en un an. Vint, utrubi en un an. Même la notion de la propriété du droit le plus ancien {dominium ex jure Quiritium) se trouvait, à mon avis, originairement (") dans la corrélation la plus étroite avec la propriété foncière ; elle n'atteignait, parmi les choses mobilières, que celles qui servaient à V agriculture (esclaves, animaux de trait et de somme). Aussi est-ce là que s'est conçue et formée tout d'abord la notion de possession, qui n'a été transportée que plus tard aux choses mobilières. S'il est vrai, et je le soutiens encore ('*), que la concession des vindiciae a été à Rome la plus

(BO) V. l'indication sommaire de cette opinion dans : Actio injuriaruWi Trad. fr. Paris 1888, p. 44 n. 28.

(^^) J'ai émis cette opinion dans mon livre sur le fondement des interdits possessoires, p. 66. Trad. fr., Paris, 1882. La même relation entre la protection de la propriété et la protection possessoire se représente aussi dans le droit grec. V. Franz Hofmànn, Beitrâge zur Geschichte des griechischen und r5mlschen Rechts. Vienne, 1870, p. 127. On la retrouve également dans la procédure de liberté en Grèce et à Rome. Franz Biichner et Ernst Zitel- MANN, Das Recht von Gortyn, Francf., 1885, p. 84. La forme de la protection possessoire consistait également ici en une concession de vindiciae.

ancienne forme de procédure de la possession (''), à laquelle le Préteur n'a substitué la protection par les interdits possessoires qu'à l'époque relativement récente de son intervention créatrice (**'), cela établit en même temps la priorité de la

(*•) Gaius IV. 16, l'atteste formellement : praetor secundum alterum ecrum vindicias dabat id est intenm aliquem possessorbm consUtuebat,

(S 8) Je tiens pour absolument fausse l'idée de Nibbuhr, récemment reprise par Dbrnbubq Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des rômischen Rechts, Berlin, 1883, d'apr^îs laquelle la protection possessoire dérive de Vaçer pubïicus. Elle se heurte déjà à la rédaction même de Vinterdictum uti possidetis : bum fundum. Celui qui a une idée de la distinction que la terminologie romaine maintient entre açer et fundus ne doutera pas un seul instant que le Préteur romain qui aurait voulu désigner Vager pubïicus par le mot fundus (ensemble ou séparément, peu importe) aurait encouru le reproche de ne pas savoir un mot de la langue latine. Ager désigne le sol d'une manière absolue, et ne se précise qu'au moyen d'iyoutes (pubïicus, privatus, vectigalis, tributarius etc.); fundus est l'individu agricole formé par l'unité de l'exploitation : la ferme romaine ; les deux expressions sont dans le même rapport qu'en matière de choses mobilières, dans la théorie de la spécification, les expressions substantia et fùrma ou species, Ager désigne la substance à laquelle a été emprunté le fundus; il ne à.eyiejïi fundus, pour rester dans les termes de la comparaison, que par la spécification agricole, par l'unité de l'exploitation agricole.

Le Préteur romain aurait excité bien de l'étonnement si, dans l'interdit destiné pour Vager pubïicus^ il s'était servi de l'expression ^o^^tV^^, car l'expression technique universellement connue pour désigner la jouissance de Vager pubïicus était frui cMommsen Rom. Staatsrecht, 11, 1, 2« édit. p. 431). Mais, même abstraction faite de ces objections linguistiques, qui aux yeux de toute personne qui a quelque intelligence des choses du langage, impriment le cachet de l'impossibilité à l'idée de la destination de Vinterdictum uti possidetis pour Vager pubïicus, qu'est-ce que le peuple romain aurait dit si le Préteur s'était avisé de faire des dispositions sur les rapports avec Vager pubïicus? Tous les Romains, et en première ligne le Censeur, lui auraient crié : ne vous mêlez point de choses qui ne vous regardent point; c'est le Censeur qui afferme Vager pubïicus, et c'est à lui, comme bailleur, qu'il incombe de protéger ses fermiers ; il n'a qu'à jeter un coup d'œil sur ses livres pour mettre aussitôt fin à toute contestation sur la possession. Bt dans ce but, les gens devraient d'abord commencer par se

protection possessoire des immeubles sur celle des meubles. Vindidae, dit Festus, olim dicébantur illae, quae ex FUNDO sumtae in jus allatae ^raTi^; l'expression mndidae était donc faite pour les choses immobilières, ce qui veut dire que la concession des vindiciae ne s'appliquait originairement qu'à ces choses ; leur transport aux choses mobilières présupposait que l'on renonçât pour celles-ci à une imitation du sumere exfunio qui n'était pas possible pour elles ; la notion et non point l'acte était transporté. Il faut tirer la même conclusion du passage des XII tables reproduit par Festus dans le texte : si mndiciamfalsam tulit, ... fructus dupliou damnum decidito. Les fruits indiquent un immeuble; si la loi avait eu en vue les choses mobilières aussi, elle

faire donner an judex par vous, lequel pour rendre son jugement aurait d'abord dû demander au Censeur de pouvoir examiner ses livres. Vous auriez dû savoir que de même que Tadministration du patrimoine de PÉtat, la connaissance des difficultés qui s'élèvent de cette administration appartient au Censeur (Mommsen 1. c, p. 458). Vous, vous décidez les contestations sur la possession des resprivatae; quant à celles qui concernent les res publicae, c'est le Censeur qui les décide.

Dans le cours du temps cela s'est changé ; on voit surgir dans l'édit du Préteur un interdit particulier pour l'affermage des terres publiques, et nous pouvons y voir comment, en réalité, s'exprimait le Préteur romain. Cet interdit n'employait pas les termes fundus et possidere mais locus publicus etfrui; c'est l'interdit du titre 43.9 desPandectes : interdictum de loco PUBLico FRUENDO. Encore une chose incompréhensible au point de vue de ridée de Dernburg. Qu'est-ce qui aurait pu déterminer le Préteur à créer un nouvel interdit pour un rapport pour lequel il avait déjà, lui-même, établi Vinterdictum uti possidetis? Il devrait s'être dit que l'ancien interdit pour la possession féodale (Dernburg) s'était complètement usé par suite d'un usage incessant depuis les temps les plus reculés, et qu'il avait besoin d'être rafraîchi.

Mommsen (1. c, p. 103) a exprimé, avant l'apparition de l'écrit de Dernburg, l'idée qu'il n'est heurement plus besoin de dire aigourd'hui que la. possetsio du droit privé est quelque chose de tout à fait différent. Je nie rallie entière^ xnent ^ cet avis^

aurait dû se servir d*une expression qui rendît possible, en ce qui les concerne, la fixation de la peine; personne n'admettra que déjà les XII tables aient employé, comme les juristes romains postérieurs, le mot fructus pour désigner Y interesse.

La protection de la possession par le moyen des interdits possessoires est donc venue au jour tout d'abord pour les choses immobilières et n'a été étendue que plus tard aux choses mobilières. Il en est exactement de même de la protection possessoire exercée d'autorité privée contre le détenteur. En eflFet la détention n'est pas autre chose en pratique qu'une forme particulière de protection possessoire pour le dominus possessionis . Le détenteur, comme nous disions précédemment^ ne détient que pour que le possesseur possède ; il n'est privé de protection que dans l'intérêt de ce dernier. Protection de la possession des choses immobilières — telle est l'idée par laquelle a commencé chez les Romains le développement de la notion de possession. La priorité de l'apparition de la protection possessoire pour ces choses n'est que la suite naturelle de ce qu'elle est d'un intérêt pratique infiniment plus élevé pour elles que pour les choses mobilières. Combien l'intérêt de la protection possessoire des choses mobilières est insignifiant en présence de celle des choses immobilières. Que l'on se demande seulement où se manifeste aujourd'hui pratiquement cet intérêt. Je n'ai encore jamais entendu parler d'un procès possessoire sur des choses mobilières et si nous possédions une statistique de tous les procès de possession qui se sont déroulés chez nous sous l'empire du droit romain, je crois que pour cent mille cas relatifs à des choses immobilières, il n'y en aurait pas un seul relatif à des choses mobilières. A Rome aussi la proportion aurait été la même, si Vinterdictum utruH n'y avait pas étendu la protection possessoire contre les tiers, car pour tout le reste, les actions que le droit mettait à la disposition du possesseur : actio ad exhibendum^ actiofurti^ condictio furtiva ou d'une

manière plus générale la condictio possessions ex injusta causa suffisaient complètement. Lorsque cet interdit eut cessé, dans la pratique, de pouvoir se diriger contre les tiers, la protection possessoire des choses mobilières devint un fantôme auquel on peut appliquer ce que Justinien disait du dominium ex jure Quiritium de son temps : quod nec unquam videtur nec in rébus apparet vacuum et superfluum verbum.

De même que la protection possessoire vis-à-vis des tiers a été rendue superflue par les actions susdites, de même elle a été rendue superflue pour le dominus possessionis, vis-à-vis du détenteur, par les actions contractuelles. Je n'ai jamais entendu citer un cas où le déposant, le commodant, le mandant, le bailleur d'une chose mobilière aurait intenté une action possessoire contre celui qui tient la chose de lui ; pour ravoir cette chose, il intente l'action du contrat et il ne peut en avoir été autrement à Rome. Vinterdictum utrubi avait certes, sur l'action du contrat, cet avantage qu'il autorisait le dominus possessionis à enlever la chose immédiatement, de son autorité privée, tandis que l'action du contrat comportait un plus long délai. Mais cet avantage était largement compensé par plusieurs inconvénients sérieux. D'abord il fallait la possession majore parte anni dans le chef du demandeur. S'il n'avait possédé que quelques semaines ou quelques mois, il suffisait que le défendeur eût possédé un seul jour de plus pour qu'il n'obtînt aucun succès; l'écoulement d'une demiannée depuis la conclusion du contrat et la remise de la chose le rendaient tout à fait non recevable. Lorsque cette condition était contestée, c'était au demandeur à la prouver et il est probable que les défendeurs n'ont jamais manqué d'élever cette contestation. Une deuxième condition de l'interdit était que le défendeur devait avoir encore la chose en mains ; le ducere dioni parlait l'interdit n'était exécutable que si la chose se trouvait encore chez lui; s'il l'avait vendue, égarée ou perdue, si elle avait péri, l'interdit ne pouvait aboutir. Enfin

dans le cas où il aboutissait, il ne procurait au demandejir que la chose même, et nulle indemnité pour culpa, dolus, mora. Cet interdit, en effet, n'agissait, comme tous les autres, que du moment de sa concession, et la conduite du défendeur avant celle-ci n'était point l'objet de l'examen du juge. Sous tous ces rapports l'action du contrat était préférable à l'interdit ; elle était liée uniquement à la preuve de la conclusion du contrat; tout le reste n'avait rien à voir, et elle procurait au demandeur une réparation complète.

On serait tenté de croire que l'interdit était complètement superflu, même dans le but indiqué de donner au dominus possessionis Tautorisation légale d'enlever la chose de sa propre autorité, car vis-à-vis du détenteur cette faculté lui appartenait déjà comme possesseur. Mais j'estime que cela n'est pas exact. Certes il avait cette faculté, mais l'exercice en était lié à la restriction importante qu'il ne pouvait porter atteinte à la sphère juridique de l'adversaire; il en était de cette faculté comme de celle de puiser de l'eau courante dans le ruisseau, de chasser etc.; on ne peut les exercer sur le sol d'autrui contre le gré du propriétaire. C'est ainsi également que la faculté d'enlever la chose ne pouvait s'exercer dans la maison du détenteur. Si le possesseur avait contre son gré voulu pénétrer dans sa maison, pour y faire une visite domiciliaire et enlever la chose de force, il aurait commis une violation de domicile ou le crimen injuriarum ex lege Oornelia{^*). Restait seulement le cas excessivement rare où le dominus possessionis rencontrait le détenteur avec la chose hors de sa maison; rien ne l'empêchait, dans ce cas, de l'enlever de force. Là était précisément la valeur de VinteT" dictum iitrubi, c'est qu'il procurait au demandeur l'autorisation oflScielle d'entrer dans la maison du défendeur en vue de ducere, et qu'il interdisait au défendeur l'usage de son droit de domicile [Vimfieri veto), et delà résulte qu'il n'était

(•*) L. 5pr. deirgur. (47.10)... domumvesuam viintroïta...

pas superflu même pour le dominus possessionis vis-à-vis du détenteur. Cela n'empêche qu'il n'était pour lui que d'une importance très minime, ce qui ne peut être douteux d'après ce qui précède, et ainsi s'explique que nos sources, que je sache, n'en font nulle part mention avec cette application.

Les explications qui précèdent sur le peu d'intérêt pratique que présentait la position juridique du dominus possessionis en matière de choses mobilières, n'avaient d'autre but immédiat que de donner une base à l'opinion exprimée ci-dessus que la notion de détention des choses immobilières a surgi avant celle des choses mobilières. Mais j'utilise le résultat acquis pour une autre proposition qui, à mes yeux, a une haute valeur et dans laquelle je résume tout mon jugement sur l'importance du rapport de détention des choses mobilières. C'est la suivante : l'extension de la notion de détention des choses immobilières pour lesquelles elle avait une grande importance pratique, aux choses mobilières, ne fut point à Rome, la suite d'un intérêt pratique, mais elle fut exclusivement l'œuvre de la logique juridique qui ne pouvait refuser d'appliquer une notion une fois admise, même lorsqu'il lui manquait l'intérêt pratique, bref elle fut due à la nécessité théorique.

Les notions juridiques, aussi bien que les règles du droit, n'atteignent leur but dans la situation pour laquelle elles sont faites, qu'à la condition de laisser passer les conséquences qu'elles entraînent inévitablement pour d'autres situations.

C'est ainsi que la règle que le possesseur comme tel doit jouir de la protection du droit entraîne la protection possessoire pour les brigands et les voleurs. Leur propre force les pousse ainsi parfois dans des régions où elles n'exercent plus aucune fonction pratique; telles les cimes les plus élevées de l'arbre, qui ne portent plus que des feuilles et point de fruits. La doctrine ne peut se soustraire à la nécessité de poursuivre les notions jusque dans leurs extrémités et leurs ramifications les plus fines. Il lui arrive même souvent de

découvrir, dans ces régions non pratiques, des idées très fécondes pour la conception exacte des notions, et par cela même pour leur emploi pratique ('''). L'examen de pareilles questions purement académiques peut aussi avoir sa haute utilité pour renseignèmentC^^). Les juristes romains aussi soulèvent parfois des questions que la vie ne leur a jamais fait rencontrer, p. ex. celle de Vinsula in mari nota, le legs d'un fructus deducto usu ou Vademtio de Vusus ou du fmctus dans Yusus fructus légué; ou bien ils se posent des hypothèses qui ne peuvent pas se rencontrer — appareils de gymnastique dialectique destinés à éprouver l'adresse des professeurs et des élèves! Une véritable curiosité en ce genre nous est offerte par la L. 55 deA. R. D. (41.1). C'est une histoire de chasse qui aurait fait honneur à feu le Baron de Munchhausen. Il s'agit du fait d'avoir méchamment fait échapper un sanglier du piège tendu par autrui, et l'on demande quelle est l'action applicable. On pourrait aussi bien se demander s'il y a furUim ou damnum injuria datum, ou l'un et l'autre, lorsque l'on coupe et s'approprie la crinière du lion d'autrui. Qui se risquera? Les sangliers, à Rome, eussent dû être de bien bonnes bêtes pour que l'on eût pu avoir l'idée de les soumettre à pareille expérience. C'est ainsi que par la force de la dialectique, la doctrine aboutit à des régions qui sont bien loin de la vie pratique, aux régions purement logiques ou académiques des notions juridiques. Cela l'expose parfois, de la part des juristes pratiques, au reproche de se livrer à de vains jeux d'esprit. Si elle ne sait rapporter rien d'utile de ces régions, si c'est simplement le charme de la pensée logique, l'exercice de la sagacité auquel elle se livre, je ne puis accorder à ces recherches

(*5) V. SsprU du D. R. T. III p. 77.

(56^ C'est le but que j'ai poursuivi dans mon pstit écrit, exclusivement consacré à renseignement : Die Jurisprudenz des tdglicken Lebens,