LA PROCÉDURE

Oublions tout ce que nous venons de dire des motifs pratiques qui ont déterminé l'affranchissement de la notion de détention de la maison romaine et son transport à la vie des affaires. Revenons à la théorie subjective avec une pleine confiance et une foi inébranlée en son exactitude. C'est la volonté de posséder qui fait pencher la balance. Tel est l'axiome avec lequel nous abordons les explications qui vont suivre. Il s'agit, comme nous l'avons déjà dit (p. 76), d'examiner la théorie subjective au point de vue pratique^ ce qui comprend

h procédure et la législatio7i. La théorie subjective va comparaître successivement devant le juge et devant le législateur : devant le juge, pour nous apprendre si et dans quelle mesure elle répond aux conditions imposées par le but de l'application du droit aux cas particuliers; conditions de "ixkveforme^ consistant dans l'applicabilité facile, commode, sûre oli, comme je l'ai dit ailleurs, dans la praticabilité du droit(^'); devant le législateur, pour nous montrer quelle est, au fond, son utilité, si les principes qu'elle pose et les conséquences qu'elle renferme, même alors qu'elle ne s'en est pas rendu compte, peuvent se justifier au point de vue législatif.

Nous commençons par l'examen de la procédure.

La protection juridique accordée par le juge a pour condition la preuve de l'existence des conditions légales auxquelles la loi a attaché le droit. La preuve est le prix auquel le juge accorde cette protection et que doivent payer tous ceux qui l'interrogent. De la question de preuve dépend en pratique le maintien du droit contesté.

Deux éléments sont à considérer pour l'efficacité de la preuve. L'un est de nature concrète; il incombe à la partie; c'est la possession des moyens de preuve nécessaires ; l'autre est de nature abstraite; il incombe au législateur : c'est la position prise par lui dans ce que j'appellerai, pour abréger, le problème de la preuve. Deux tâches lui incombent en cette matière. La première concerne la procédure; elle consiste dans l'établissement des règles générales de la procédure qui régiront la preuve ou d'une théorie des preîives ; la seconde concerne le droit privé; elle a pour objet l'examen de là question de preuve dans l'établissement des règles du fond du droit. Nous n'avons à nous occuper ici que de ce côté de la question.

(«'') V.àce sujet ^5pn^(ftti>.i2., T. I, p. 52 et s., T. III p. 20 s.

S'il s'acquitte maladroitement de cette tâche, le législateur peut entourer la preuve de difficultés telles qu'elles équivalent, en pratique, à l'absence de toute protection du droit. Si Vusucapiens devait faire la preuve complète des conditions légales de l'usucapion, il devrait établir non seulement les conditions positives de celle-ci (la possession et le titre), mais encore les conditions négatives: c.-à-d. qu'il n'est pas in mala fide^ que la chose n'est point de celles qui ne peuvent être usucapées, que sa possession n'a jamais été interrompue. L'usucapion perdrait ainsi presque toute valeur pour les choses mobilières ; le législateur reprendrait d'une main ce qu'il a donné de l'autre.

La solution exacte de la question de preuve doit donc être une préoccupation capitale pour le législateur dans toutes les règles du droit qu'il établit. Il doit la résoudre de manière à ne pas imposer aux parties une preuve trop difficile et à permettre au juge de mettre ces règles en application sans recherches pénibles ni perte de temps. S'il manque à ce devoir, il entoure lui-même d'obstacles la réalisation du but qu'il s'est assigné; il ressemble au constructeur d'une machine qui consommerait elle-même, par frottement, la force qu'elle produit. Une pareille machine n'est pas pratique, et il faut qualifier de la même manière les règles du droit qui exigent de la part du juge et des parties une dépense de forces hors de proportion avec le résultat poursuivi. La mécanique juridique comme toute autre, est soumise à la loi de réduction dans les limites du possible de toute déperdition de forces par frottement,

* Trois voies s'ouvrent devant le législateur pour atteindre ce résultat.

L'une consiste à donner à l'idée qu'il a conçue et qui ne se prête pas comme telle, à l'application, une forme qui la lui rende possible. Supposons que son intention soit d'attacher l'électorat et l'éligibilité à la maturité du jugement ou de l'intelligence politiques. Il est clair qu'une loi conçue en ces

termes serait absolument inexécutable. Elle préparerait aux autorités chargées de l'exécuter des peines indicibles et provoquerait les décisions les plus fâcheuses. Grâce à la diversité des autorités décidant d'après des idées individuelles différentes, une inégalité dans l'application serait inévitable. La voie que doit suivre ici le législateur, lui est clairement tracée; toutes les législations ont su la reconnaître. On fait rénumération nominative des classes de la population, dont Tintelligence ne peut faire doute, en fait. A cette fin, la notion indéterminée d'intelligence est remplacée par des catégories faciles à reconnaître et qui couvrent à peu près cette notion, telles que la possession d'une certaine fortune, la preuve d'un certain degré d'instruction scolaire, etc. Sans doute, l'idée du législateur ne se trouve point ainsi complètement réalisée ; il est bien possible que parmi les catégories qu'il admet, il se trouve des individus pour lesquels l'hypothèse est démentie, et que parmi celles qu'il exclut il s'en trouve pour lesquels elle se réalise. Mais cette renonciation à la pleine concordance entre l'idée et la réalité, ce déchet auquel cette idée doit se résigner, est la condition indispensable de son utilité pratique; ce qu'elle sacrifie sous un rapport est amplement compensé par ce qu'elle gagne sous l'autre. Le législateur ne peut exprimer les idées de la même manière que le philosophe, 1^ correction de la forme se mesure différemment pour chacun d'eux. Aliter, dit Ciceron (de ofiîc. III, 17) leges^ aliter pMloso2)hi tollunt astutias^ leges^ qîtatenus manu tenere possimt^ pUlosophi, quatenus ratione et intelligentia.

La réalisation approximative de l'idée qu'il a conçue, telle est la tâche qu'emporte pour le législateur le principe de la praticabilité du droit, partout où cette idée dans sa pureté complète résiste aux conditions d'une application pratique. V approximation est le point de vue qui doit le diriger ; il doit serrer l'idée du pins près possible. Il est dans la position du mathématicien en face de la quadrature du cercle. Le

problème comme tel est insoluble, mais il comporte au moins une solution approximative, et c'est cette solution que l'un et l'autre doivent poursuivre (^'). Plus il réussit à couvrir l'idée et plus complètement il atteint le but, plus il s'en éloigne et plus il reste en défaut d'accomplir sa tâche. La question qu'il doit se poser, est celle de savoir quelles sont les catégories par lesquelles l'X qu'il veut atteindre se laisse remplacer; «, 5, c, rf, ou J, c, rf, e etc. concordent-ils régulièrement, en fait, dans la vie, avec X? La question se réduit pour lui à un calcul de statistique. Si la catégorie a ne concorde, en fait, avec X que dans 20 ou 30 cas sur cent, il est évident qu'il y aura 80 ou 70 cas dans lesquels elle ne concordera point. Cette catégorie devra donc être repoussée, car son admission compromettrait plutôt qu'elle ne favoriserait le but du législateur. Si, au contraire la catégorie b concorde avec X dans 70 ou 80 cas sur cent, il y a utilité à fermer les yeux sur les 30 ou 20 cas où cette concordance fait défaut, car pour le but poursuivi, il reste toujours un excédent de 40 ou de 60 cas.

Ce que je dis là n'est pas neuf, les juristes romains(^') l'ont pensé et dit avant moi, bien que dans autre ordre d'idées. Je

(66) Uniquement pour éviter le reproche d'être incomplet, je fais remarquer que le législateur peut aussi combiner la méthode approxintatvoe abstraite et la méthode individualisante au moyen de la libre appréciation du juge et atteindre ainsi une exactitude complète. Un exemple du droit romain nous est fourni par la fixation des divers âges ; elle contient la combinaison des deux méthodes, c.-à-d. des êugQ^ fixes, abstraits (7, 12, 14, 25 ans) avec des âges mobiles à déterminer individuellement (ii\fantiae, pubertatiproximi, venta aetatis). Cette forme étant sans intérêt pour notre recherche, je n'entre point ici dans d'autres explications.

(6 7) PoMPONius, dans la L. 3 de leg. (1-3; : Jura constitui oportet ut dùsit TheophrastuSfin his^quoe èir) ro 7t\eî(rrov accidunt^non^quae sk ita^a, Xoyoy. Celsus, dans les L. 4-5 ; Sx his, quae forte uno aliquo casu accidere possunt^ Jura non constituuntur,Nam ad ea potius débet aptarijus, quae et fréquenter et facile y quam quae perraro accidunt.

n'ai fait que donner à leur pensée une forme plus précise et plus tangible.

Pour juger si le législateur a approximativement atteint X, nous devons savoir en quoi consiste ce dernier. La loi peut à cet égard nous renseigner elle-même, et cela de deux manières. Ou bien elle indique ouvertement X comme le motif de ses dispositions spéciales; ou bien elle le traduit sous la forme d'une règle de droit, à laquelle elle ajoute : Seront considérées comme X, les catégories «, b, c^ d. Elle établit ainsi ce qu'on a coutume d'appeler àes praesumtiones juris et de jure-

Lorsque le législateur, comme c'est le cas le plus fréquent, n'a pas lui-même fait connaître son X, il appartient à la science de le rechercher dans les données fournies par la loi. Cette voieaété suivie de tous temps par la jurisprudence pour étendre par voie d'analogie la portée trop restreinte qu'ont régulièrement les idées législatives à leur première apparition. a^ J, c, lui font trouver X, et celui-ci, à son tour, lui indique ^, e^f. S'il est permis de faire une comparaison, elle ne se meut point en droite ligne, ainsi qu'on l'admet assez souvent d'une manière erronée, allant du connu à l'inconnu; mais sciemment ou non, il n'importe, elle fait un détour par leprincipe,parX, et va d'abord de bas en haut deâ^,J,{?, enX, puis de haut en bas, de X en d\ e,f.

La science ne possède point de nom pour cette procédure législative particulière, et c'est une lacune sensible de la terminologie, lacune d'autant plus étrange qu'il ne s'agit pas ici d'un fait isolé et sans importance, mais d'un phénomène qui se reproduit dans tous les droits, dans toutes les phases du développement du droit et qui renferme une des opérations fondamentales de la technique législative. Il est vrai que la théorie de cette technique reste encore à écrire. En fait, on la met constamment- en usage, mais notre doctrine a pour principe d'avoir peu égard au côté législatif du droit, et elle l'a prouvé en ne donnant aucune attention à la

s cm. V

technique du législateur. J'ai fait en vain de nombreux efforts pour trouver le nom exact de cette substitution par le législateur, de la forme praticable des règles du droit, à la forme impraticable. Je n'en ai point trouvé d'autre que le nom de méthode approximative qui a le tort de ne rendre que l'un des côtés de la situation, le défaut de concordance absolue, en omettant l'élément, peut-être encore plus important, de la maniabilité de la forme, du manu tenere^ comme dit Cicéron, qui permet d'aboutir ici à la. praticabilité. Ce second élément serait peut-être mieux rendu par le mot de méthode de substitution^ et tant qu'on n'aura pas trouvé une expression meilleure, nous réunirons les deux faces du problème sous la désignation de : méthode de substitution approximative.

Le législateur, dans le cas que nous venons d'examiner, satisfait aux nécessités de la praticabilité du droit, en abandonnant une partie du but : x qu'il poursuit. La même idée d'abandon fait la base des deux autres moyens qui lui restent pour satisfaire à ces nécessités, sauf que l'abandon porte ici non sur la chose même, mais sur la preuve. Le législateur laisse tomber quelque chose de la preuve que rigoureusement parlant le demandeur devrait fournir. Les conditions légales du droit consistant en m, n, o, p, le demandeur devrait prouver l'existence de chacun de ces quatre éléments. Le législateur y a renoncé dans certains cas. Il a déchargé le demandeur de la preuve d'un ou de plusieurs de ces éléments, et a imposé au défendeur la preuve de leur non existence. 11 pouvait le faire de deux manières : soit par la procédure,, en établissant, tout exprès, une règle de preuve^ autrement dit une présomption (et nous désignerons désormais par la lettre jo l'élément auquel elle se rdùç^orio)^ ^o\i par le fond du droite en divisant les conditions légales en une partie positive dont la preuve incombe au demandeur, et en une partie négative ( — n) dont la preuve incombe au défendeur. On confond souvent ces deux formes entre elles, en parlant dans les deux cas de présomptions. En réalité elles sont

différentes, et la formule que je viens de donner va le faire voir. En cas de présomption, les conditions légales sont : m-\' n -{- -{-p ; dans l'autre cas, elles sont im-yo -\-p — n. Là le àQmdJi^eViV devrait prouver l'élément je?, mais la loi admet jusqu'à preuve du contraire qu'il existe; ici il n'a pas besoin de prouver n en soi; cet élément ne fait pas partie des conditions légales de son droit : il n'a pas besoin dès lors d'en dire mot dans l'action ; cet élément n'est introduit dans le procès que parle défendeur; sans cela, à la rigueur, le demandeur aurait à se prévaloir de p comme des trois autres éléments.

Pour faire saisir cette distinction et pour en prouver l'exactitude, nous nous servirons des exemples suivants.

Les juristes romains exigent pour la validité du prêt la propriété dans le chef du prêteur (^^). J'ai expliqué ailleurs quelle est la portée de cette règle(^®). Il s'agissait de fournir à Vaccipiens une défense en forme d'exception ipso jure pour le cas où l'objet du prêt lui avait été enlevé par le véritable propriétaire. Il n'y a pas eu de prêt, disait-il; l'argent n'est pas entré dans mon patrimoine. Or, il est incontestable que c'est là une condition positive, et dès lors, selon les règles générales sur la preuve, ce serait au demandeur à en établir l'existence. Il est inutile de remarquer que l'action du prêt pouvait ainsi être rendue illusoire vis-à-vis d'un défendeur de mauvaise foi, car quel est le prêteur qui pourra jamais établir que les circonstances qui auraient pu exclure son droit de propriété sur les pièces de monnaie prêtées (^°), n'ont pas

(^*) L. 2 § 4 de Reb. cred. (12-1) : In mutui dations oportet dominum esse dantem.

(^*) Fsprit duD. B., T. IV, p. 74. Fond, des interd. possesB.,p. 44 s.

('") Exemples puisés dans les sources : Argent donné par un époux, L. 39 de don. in. V. (24-1), argent déposé L. 8 Cod. Dep. (4-34), paiements nuls de personnes sous puissance ou sous tutelle L. 11 § 2 de reb. cred. (12-1), L. 67 de J. dot. (23-3), L. 3 § 2 ad. Se. Mac. (14-6), argent volé L. 3 § 9 de statulib. (40-7), privilège du fisc L. 18 § 10, L. 21 de juri fisci (49-14).

132 ÉTUDES COMPLEMENTAIRES.

existé en réalité, ou qu'il a confondu ces pièces avec les siennes? Le demandeur se voit déchargé de cette preuve impossible par une présoiûption. La condition de propriété est couverte par une présomption de procédure (=^).

Il en est de même de la preuve de la filiation. Strictement parlant l'enfant auquel elle est contestée, aurait dû prouver qu'il a été engendré de tel père déterminé — preuve impossible. Il en est débarrassé par la présomption connue : pater is est^ quem nuptiae demonstrant. Ici encore, il s'agit d'un élément positif des conditions légales et l'existence d'une présomption est indubitable.

n en va tout autrement des obstacles à l'usucapion, déjà mentionnés ci-dessus (p. 51) (^*), auxquels il faut assimiler sous ce rapport ceux à la prescription des actions. Certes au point de vue pratique, il est absolument indifférent que, dans ces cas, on dise : leur non existence est présumée, mais cela n'est pas logiquement correct. Si rien ne se met en travers de ma route, je n'ai rien à écarter, et cette proposition, vraie pour toute situation, l'est aussi en procédure^ par rapport aux obstacles qui peuvent être opposés au demandeur. Tant que cela n'a pas eu lieu, ces obstacles n'existent point pour lui; ce ne sont que des possibilités abstraites dont il ne doit pas s'inquiéter. Mais s'ils lui sont opposés, cela ne peut avoir lieu qu'à charge par le défendeur qui en soutient l'existence concrète^ de prouver cette assertion, et cette preuve lui incombe, parce que les conditions légales de Tusu-

C^) Il faut incontestablement ranger sous cette catégorie la nature non susceptible d'usucapion de la chose et Tlnterruption de la prescription. Pour ma part j'y ran<?e également la condition de la bonajides exprimée par les juristes romains sous forme positive; je lui donne la forme de l'absence de la malafides etc. C'est aussi pour cette forme que s'est prononcé le projet du Code civil allemand § 881 qui vient de paraître. Cette différence n'a point d'importance pour les explications données ci-dessus ; le lecteur peut se borner à songer -aux deux obstacles à l'usucapion indiqués.

caplon et de la prescription sont d'avance organisées de façon â ce qu'une partie, la partie positive, incombe au demandeur et une autre, la partie négative, au défendeur. On pourrait tout aussi bien parler d'une présomption dans tous les cas ou le défendeur oppose à l'action une exception qu'il doit prouver. Nous aurions donc à présumer pour l'obligation, qu'elle n'a pas été éteinte, pour l'acte juridique, qu'il n'a pas été arraché par contrainte, qu'il n'est pas le produit du dol, de l'erreur du défendeur, pour toute action, qu'il ne s*y oppose aucune exceptio. Si l'on pouvait ériger en présomptions au profit du demandeur tous les éléments dont il n'a pas à faire la preuve, il faudrait logiquement en faire autant, en faveur du défendeur pour tous les éléments dont la preuve incombe au demandeur. Le défendeur devrait être présumé n'avoir commis ni dolus^ ni culpa et ne pas être in mora. Bref, il n'y aurait plus de fin aux présomptions; toute la procédure en serait saturée. La présomption n'a sa véritable place que là où il s'agit d'une réalité à soutenir par la partie, et non de la résistance à de simples possibilités. Le juge n'a aflfaire qu'à des réalités qui sont ou doivent être affirmées comme telles par les parties; proclamer des présomptions contre de simples possibilités, c'est, en procédure, se battre contre des moulins à vent.

Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a point partout un Intérêt pratique, c.-à-d. de procédure, à discerner la distinction ici traitée entre la présomption et la division des conditions légales. Le praticien peut donc conserver l'habitude de parler de présomptions, en matière de preuve, môme dans les cas de la dernière espèce. Mais le théoricien qui doit parler correctement, dans les questions de technique, ne peut, à mon avis, perdre cette distinction de vue et il doit «avoir partout s'il doit ranger sous l'une ou sous l'autre catégorie l'élément que le demandeur n'a pas besoin de prouver. Il s'en faut de beaucoup, en ce moment, qu'il en «oit ainsi. Notre doctrine peut renvoyer une partie de la

responsabilité aux juristes romains qui, dans l'organisation qu'avait reçue chez eux la question de la preuve, n'avaient point d'occasion de se prononcer sur les diverses formes d'allégement de la preuve. La distinction que je viens de développer entre les éléments positifs et négatifs des conditions légales ne paraît pas avoir été à leur connaissance; ils ne l'ont ni exprimée en théorie abstraite, ni même observée dans un cas particulier. C'est ainsi, p. ex., qu'ils n'hésitent point à exprimer sous la forme positive de la condition de hona fides^ l'élément négatif de l'absence de la mala fides. Mais la doctrine moderne, en présence du développement qu'a reçu le droit de preuve dans la procédure du droit commun, aurait eu l'occasion la plus pressante de se rendre clairement compte de la distinction. Elle n'était autorisée à admettre une présomption que là où la loi elle-même en avait établi une. Comment pouvait-elle justifier théoriquement les cas où il n'y avait point de présomption légale, et où, avec le tact exact de la situation, elle renonçait à imposer la preuve au demandeur? Dans son embarras elle recourut ici à la règle que les preuves négatives sont impossibles, règle insoutenable dans cette généralité (v. plus loin) et qui manque de tout point d'appui dans les lois. La seule voie correcte est offerte, à mon avis, par le point de vue que j ai établi. Certes on peut y objecter qu'il manque de base législative puisque nos sources ne le connaissent point. Mais il y a beaucoup de choses sur lesquelles on n'insiste point parce qu'elles se comprennent de soi-même, et c'est ici le cas, à mon avis. Je veux pour le prouver, examiner à ce point de vue deux ensembles de conditions légales établies par les juristes romains sous forme positive.

Conformément à la définition légale connue àufurtum^ le demandeur, outre la contrectatio aurait dû prouver encore les éléments : fraudulosa et lucHfaciendi causa. Ces éléments excluent de la catégorie àyxfuTtum^ l'enlèvement d'une chose qui ne se fait point dans une intention frauduleuse ou de

lucre p. ex., de la part d'un ami qui en mon absence vient à ma chambre et qui là, dans l'idée pour lui entièrement fondée de mon consentement, allume un de mes cigares, se verse du vin, reprend le livre qu'il m'a prêté, ou de la part d'un créancier qui prend des choses pour les mettre en sûreté ou du propriétaire qui les prend de sa propre autorité. Tous ces faits d'enlèvement sans intention de vol sont donc ainsi exclus du fnrtum. Mais parce que Vanimus furandi est absent chez ces personnes, les juristes romains auraient-ils dû imposer au demandeur, dans la condictio fwrtiioa^ la preuve de Y animus furandi? Cela aurait été absurde. On ne pouvait imposer au demandeur que la preuve de la contrée^ tatio;les éléments : fmudulosa et lucri faciendi causa formaient l'objet de la preuve contraire; c'étaient les éléments négatifs des conditions légales du furtum. Il en va de même, à mon avis, de la condition de propriété dans la condictio furtiva et de celle de l'intérêt dans Vactio furti^ points que j'ai déjà examinés ailleurs (^*). Si Ton voulait admettre le contraire, il faudrait dire que le furtum restait sans suites dans tous les cas où le demandeur ne pouvait faire cette preuve. Ces deux éléments ne peuvent sensément être regardés que comme objets de la preuve contraire; ils avaient pour but d'objecter : ce n'est pas vous, mais un autre qui a cette action.

Les mêmes principes s'appliquent, à mon avis, à l'élément de V injuria dans le damnum injuria datum. De même que dans Vactio furti le demandeur ne doit établir que la contrectatiOy de même dans Vactio legis Aquiliae il ne doit établir que la détérioration de la chose se trouvant en ^^ possession : le simple damnum; l'élément injuria n'est là que pour permettre au défendeur de se prévaloir des circonstances qui peuvent le libérer de la responsabilité. Il serait absurde, dans les actions pour vol, de vouloir dispenser le demandeur de la

('«) Fondem.' des interd, poss., p. 48.

preuve en établissant une présomption de vol. Il ne le serait pas moins d'établir ici une présomption de culpa. La loi ne connaît point ces présomptions ; elles les rend superflues en faisant d'avance porter les conditions légales des deux actions sur l'acte extérieur exclusivement. Il appartient au défendeur de prouver que malgré cet acte, il n'est pas responsable du chef de certaines causes prévues par la loi même ; c'est notre facteur négatif n^ qui exceptionnellement énerve ici refHcacité des conditions légales positives.

. Ces exemples auxquels j'en pourrais encore ajouter plusieurs autres, montrent combien il est important de distinguer dans les conditions légales qu'établit le droit, les éléments positifs et les éléments négatifs. En définissant, on peut, à l'exemple des juristes romains et pour abréger, exprimer les conditions légales sous forme positive, ainsi qu'on le fait en matière d'usucapion, au moyen du vers mnémonique : ns habilis, titulus y Jldes^ possession tempus^ mais dans le développement des divers éléments, on doit, ne fût-ce que dans l'intérêt de l'enseignement et pour ne pas donner à l'étudiant des idées fausses, ne jamais négliger de dire s'ils sont de nature positive ou négative. A mon avis, le professeur ne saurait commencer assez tôt à attirer l'attention des étudiants sur l'importance capitale de la question de preuve. Dans l'enseignement élémentaire, je le sais par ma propre expérience, la négligence de cette tâche peut faire beaucoup de mal, et déposer le germe dont sortira plus tard, au lieu du vrai juriste, sa caricature : le logicien du droit que l'on rencontre, du reste, même hors du professorat.

J'ai remarqué ci-dessus que dans les cas où il était impossible de ne pas voir la division des conditions légales en positives et négatives, p. ex. dans l'usucapion, on a cherché à justifier législativement cette division en la basant sur la règle que les négations ne sauraient être prouvées. Mais cette explication n'en est pas une. En effet, d'une part, cette règle n'est pas vraie dans ces termes généraux. Il ne manque point

de cas, en droit romain, où toutes les conditions légales sont conçues d'une manière absolument négative, p. ex. le non i^us des servitudes C). D'autre part, cette règle n'explique nullement la dispense de preuve de certains éléments de nature parfaitement positive. Ainsi la condition lucri fadendi causa, dans le vol, est de nature positive et ne doit cependant pas être prouvée par le demandeur. Il en est de même de la culpa^ dans le damnum injuria datum. Cette règle ne s'applique pas davantage à la présomption, laquelle peut avoir pour objet un fait positif, comme nous l'avons vu tout à l'heure (p. 131). Il est donc nécessaire de chercher un point de vue qui s'applique à tous les cas.

La simple difficulté de la preuve ne suffit point pour cela. A ce compte, il serait plus avantageux d'avoir à faire une preuve difficile, car on pourrait alors compter toujours sur l'aide des présomptions établies par la loi. La véritable raison gît, à mon avis, dans le point de vue statistique que nous avons déjà, ci-dessus, reconnu comme décisif pour le législateur. Nous allons le prouver.

Le but que doit poursuivre tout législateur est de faire concorder autant que possible la règle abstraite avec la réalité. Ce point de vue dont nous venons de constater la haute importance pour la praticabilité des règles du droit, doit

C^) Je n'ai trouvé nulle part une indication de la preuve en cette matière. II est facile de dire : les servitudes s'éteignent par non usus après dix ans, maifl que l'on cherche donc à prouver le non usus! Si la preuve est jugée avec rigueur, comme aurait dû le faire le juge à l'époque de la procédure du droit commun, elle est impossible à fournir; car fût-il établi qu'aucun voisin n'a remarqué pendant tout le cours des dix ans un seul fait d'usage, cela ne prouve point que l'intéressé n'ait pu en accomplir un à un moment où personne ne le voyait. Je n'ai rencontré dans les espèces jugées aucun cas d'une preuve réellement fournie d'un non usus; la question semble même ne pas exister pour la théorie et la pratique. Les juristes romains n'en disent rien non plus, et telle est peut-être la raison pour laquelle leurs successeurs modernes se sont tus.

aussi servir de base pour Torganisation de la question de preuve. Dans ce but, et pour décider s'il imposera la preuve de tel ou tel élément au demandeur ou au défendear, le législateur doit se représenter la proportion numérique existant dans la vie, entre les cas d'existence et les cas d'inexistence de cet élément, dans l'une et dans l'autre alternative. Supposons que l'élément j» des conditions légales dont il s'agit, existe dans la vie 99 fois sur 100, et que l'élément n n'existe point 99 fois sur 100, il serait absurde de sa part de vouloir imposer au demandeur une preuve qui, par sa difficulté, ne réussirait que dans le plus petit nombre de cas, mettons 10 fois sur cent. Il en résulterait que la demande X basée sur ce chef, n'arriverait pas 90 fois sur 100 à se réaliser, tandis qu'en déchargeant le demandeur de la preuve, cela n'arriverait qu'une fois; la perte serait dans le premier cas de 90 pour cent, et dans le second seulement d'un pour cent.

Pour la plupart des présomptions, le rapport statistique des cas de concordance avec les cas de discordance est infiniment plus élevé que celui que nous admettons ici. En matière de prêt, sur plusieurs millions de cas où le prêteur est propriétaire, il y en a peut-être à peine un seul où il ne l'est point. Ce serait ici à coup sûr heurter le bon sens que d'exiger la preuve de la propriété ; la présomption couvre presqu'entièrement la réalité, on peut dire qu'elle est l'asymptote judiciaire de la réalité. Dans la présomption de paternité, pareillement, la proportion est, pour des relations morales normales, infiniment plus élevée ; dans bien des contrées, et des classes de population, il y a à peine un cas sur mille où elle fait défaut, tandis que la preuve rigoureuse de la paternité ne pourrait peut-être se faire une seule fois sur un million de cas. On peut en dire autant de la prétendue présomption de la bona fides dans la prescription. Sur des millions de cas dans lesquels l'acheteur se trouve de bonne

foi, c'est à peine s'il pourrait s'en présenter un dans lequel il ne l'est point, tandis que la preuve de la bona fides{^*\ si comme nous l'avons déjà supposé, elle est entendue rigoureusement, ne réussirait presque jamais. Celui qui considère avec moi cette condition comme un élément négatif de l'usucapion : absence de mala fides^ peut constater l'exactitude du point de vue statistique établi ci-dessus pour la configuration négative des conditions légales. Il en est de même des deux autres conditions négatives de la prescription : l'interruption et la qualité non susceptible d'usucapion de la chose. Sur des millions de choses qu'on achète, il s'en rencontre à peine une volée ; sur mille cas, la possession ad usucapionem est à peine interrompue une seule fois.

Ce n'est donc pas la simple difiiculté ou l'entière impossibilité de la preuve qui a poussé le droit aux deux atténuations de preuves susdites, c'est le but par lequel il se laisse guider partout, la concordance la plus étroite de l'état de choses qu'il veut établir avec la réalité, et l'examen qu'implique ce but, de la proportion numérique des cas de concordance aux cas de discordance, de la proportion pour cent du déficit que la loi doit toujours, dans toutes ses dispositions, prendre par dessus le marché. La statistique est la base sur laquelle doit s'appuyer le législateur pour réaliser la praticabilité du droit et sur laquelle il s'est, de fait, toujours appuyé, qu'il en eût conscience ou non. Ce qui montre combien peu la seule diflS-

('*) Contrairement à l'opinion dominante, Windscheid X^^rôwcA I § 11*7 exige la preuve de la bonajides; on doit alléguer et prouver des circonstances « qui permettent de conclure à la bonne foi et à son excusabilité ». Mais quelles sont ces circonstances? Je ne puis rien prouver, si ce n'est que j'ai acheté la chose : à la porte, chez le marchand, à la rue. Telle est la situation de fait régulière. Quelles circonstances particulières faut- il encore? L'honnêteté du vendeur? J'ai acheté la chose d'un étranger qui m'était entièrement inconnu, d'un colporteur, ou en voyage dans la première boutique venue. L'honnêteté de l'acheteur? S'il est tout à fait inconnu du juge, celui-ci devra-t-il commencer par s'en enquérir?

culte de la preuve suflSt pour baser une atténuation de preuve, c'est, en dehors du cas cité ci-dessus du non usus^ le rapport des co-mourants. Si jamais il y a eu impossibilité de prouver, c'est bien ici. Cependant, le droit romain n'a pas cru nécessaire d'y parer au moyen d'une présomption générale. Pour le seul cas de mort simultanée des parents et des enfants, il établit la présomptipn connue qui, dans la distinction qu'elle fait entre pubères et impubères, devait être assez voisine de la moyenne statistique des cas.

Le lecteur s'étonnera peut-être de ce que pour arriver au sujet que je dois traiter dans ce chapitre, savoir l'examen de la théorie subjective quant à la preuve de la volonté de posséder, j'aie fait un aussi long détour. La suite de cet exposé le convaincra, j'espère, que ce détour n'était pas inutile. Une s'agissait pas seulement de prouver que cette théorie vient échouer tristement dans la question de la preuve de Vanimus domini ; il fallait mettre la question de la preuve en matière de possession sur le terrain législatif, et pour cela les points de vue développés ci-dessus de la praticabilité et de la statistique nous étaient indispensables.

Supposons un législateur qui se base sur la théorie subjective. Il doit examiner si elle peut trouver application en procédure, c.-à-d. si dans un cas particulier la volonté de posséder peut être prouvée. Mettons à sa disposition un juge chargé d'appliquer la théorie (^'^).

(") J'ai donne cet exemple de la preuve d'après la théorie subjective, à laquelle j'avais depuis longtemps cessé de croire, dans une de mes Lettrei d'un inconnu sur la jurisprudence actuelle, yyùAiée^ dans Isl Deutsche QericMizeitunçy 5® année, n^ 21 (1863) et reproduites dans Scherz und Ernst in d£r Jurisprudenz, p. 54 s. Le procès y finit par le déboutement du demandeur qui n'a pas pu fournir la preuve de Vanimus domini imposée par un nouveau venu dans la pratique. J'ai fait connaître dès cette époque ma propre opinion, par les paroles que j'ai placées dans la bouche de ce dernier: Me voilà guéri pour toujours, par ce cas, de ma croyance dans Vanintuf ^mini.

La règle qu'il lui prescrit est la suivante : En matière possessoire, vous aurez à admettre la possession lorsque la volonté du possesseur est de posséder la chose pour lui, comme un propriétaire, ou, pour me servir des termes du projet de Code civil allemand § 797, d'avoir la chose comme sienne ; dans les autres cas, vous admettrez simplement la détention.

Fort bien. Mais à quoi le juge — je remplirai moi-même cet oflSce — reconnaîtra-t-il cette volonté de posséder ; comment cette diversité de la volonté s'exprimera-t-elle extérieurement dans les circonstances mêmes de l'espèce? Le fait extérieur permet-il de reconnaître si, intérieurement, il correspond à telle ou telle volonté ? Je rencontre deux cavaliers dont j'apprends que l'un tient son cheval pour le sien, et que l'autre croit être sur le cheval d'autrui, qu'il ne le monte € que pour exercer pour un autre le pouvoir physique ». Je vois deux paysans cultiver un champ ; le premier le fait avec l'intention d'exercer sa propre possession, le second avec l'intention d'exercer la possession d'un autre; — puis-je discerner en eux cette intention différente? Si l'on ajoute même, que ce dernier en agit ainsi depuis dix ans déjà, et l'autre depuis quelques jours seulement, cela me donne-t-il un point de repère? Pas le moindre. Il se peut que le premier soit fermier et l'autre propriétaire.

Dans mon embarras, je m'adresse à eux-mêmes et je leur demande, comme je le dois conformément à la théorie dominante, s'ils ont Vanimus domini ou alieno nomine detinendi c.-à-d., l'intention d'exercer le pouvoir de fait sur la chose pour eux ou pour un autre.

— Cela est trop fort pour nous, diront-ils; expliquez- vous plus clairement.

— Il s'agit de savoir si vous voulez posséder la chose comme un propriétaire, à la manière d'un propriétaire. Il ne faut pas, pour cela, que vous soyez propriétaire; il suffit que vous ayez l'intention de prendre en fait sa position.

Il est encore à naître le fermier qui ne s'attribuera

point cette intention Le but de mon contrat, dira notre homme, est que je retire les produits de la chose et c'est bien là, prendre en fait la position du propriétaire.

— Point! Cela regarde seulement le côté économique ie votre rapport avec la chose, et non sa nature juridique; celle-ci peut être la possession ou la détention. Si vous avez l'inteniion de posséder, votre rapport possessoire est un rapport juridiquement protégé; sinon, il n'a point de protection juridique. Quelle intention avez-vous?

— S'il ne s'agit que de mon intention, je me décide, cela va sans dire, pour la protection possessoire, et celle-ci, à ce que j'imagine, me revient de droit, indépendamment même de mon intention, car j'ai pris le fonds à ferme et le droit ne peut laisser le fermier sans protection.

— Si vous êtes fermier, il en va autrement, car comme tel vous ne pouvez nullement, d'après le droit romain, avoir la volonté de posséder.

— Pourquoi donc alors avez-vous pris la peine de vous enquérir de ma volonté? Vous commencez par faire miroiter à mes yeux qu'il s'agit uniquement de ma volonté, et après cela, je dois entendre qu'elle n'a aucune influence; pourquoi ne pas demander du premier coup si je suis fermier?

— Je ne voulais qu'essayer sur vous une théorie juridique sur la possession, d'après laquelle c'est la volonté de posséder qui fait pencher la balance ; maintenant je me suis convaincu que cette théorie ne soutient pas l'épreuve. Pour apprendre si quelqu'un possède ou détient, on doit lui demander la causa de sa possession.

« Le résultat de cette tentative, dirai-je alors au législa- « teur, en lui faisant mon rapport, c'est que la volonté de <r posséder ne peut me servir ; c'est un élément absolument « impraticable, et il ne vous reste plus qu'à m'indiquer dans « quels rapports je dois admettre la volonté de posséder « comme existante, et dans quels rapports je ne le dois point».

Alors le législateur dressera un catalogue des causae posses-

sionis et detentionis^ et me demandera une seconde épreuve.

Donc, obligation de prouver la causa possessionis. Voyons où nous arriverons maintenant. Pour porter un jugement décisif, je veux admettre le cas invraisemblable, mais hjpothétiquement posé dans le but d'examiner la question, que toutes mes choses mobilières aient été englobées dans le tourbillon d'un procès possessoire. J'ai dit plus haut (p. 109) ce que je pense moi-même de l'importance pratique de la protection possessoire pour les choses mobilières ; mais accordons lui pour uninstantcette importance. Je me suis demandé pour combien, parmi les mille choses mobilières que je possède en réalité, pour les avoir achetées ou les avoir reçues en cadeau, je pourrais fournir la preuve de la causa possessionis , Je crois que sur mille il n'y en aurait pas dix. Donc, en pratique, un déficit de 990 cas, entre la réalité et la reconnaissance judiciaire de ma possession. Singulière protection possessoire que celle qui rend des services dans 10 cas, et les refuse dans 990!

Comme juge, je fais un nouveau rapport: Je ne suis pas plus avancé avec la causa qu'avec la volonté de posséder. Sans doute la causa me fournit un point d'appui sûr pour juger s'il y a possession, tandis que la volonté de posséder me laisse complètement à dépourvu sous ce rapport, mais cela n'en vaut guère mieux pour le plaideur. Dans l'un cas, il doit fournir une preuve entièrement impossible, dans l'autre, une preuve possible en soi, mais qu'en réalité il est le plus souvent dans l'impossibilité de fournir. La situation est, au fond, la même que dans Yaciio publia ciana. La partie n'y doit également fournir que la preuve de la possession et de la causa. Pourquoi accordez-vous encore une action possessoire ? Le seul avantage qu'elle a sur la publicienne, consiste en ce qu'elle profite aussi aux voleurs, aux brigands et, en fait d'immeubles, à ceux qui ont violemment dépossédé autrui, car ils veulent tous posséder la chose € à la manière d'un propriétaire, » et doivent donc être reconnus comme possesseurs. Mais abstraction faite du point

de savoir s'ils seraient en état de nommer la causa de leur possession, — ce qui, en cas de dénégation de la partie adverse les mettrait en demeure de fournir la preuve qu'en réalité ils ont volé, extorqué la chose, ou qu'ils l'ont violemment arrachée à la possession d'autrui — abstraction faite de cela, je vous prie, législateur, de considérer s'il faut pour des gens pareils, maintenir une action inutile à tous ceux qui ont acquis la chose par des voies honnêtes? Une action possessoire liée à la preuve de la causa est superflue partout où elle serait à sa place, car elle est remplacée par Vactio puhliciana^ et partout où elle n'est point superflue, elle n'est plus à sa place.

Ces réflexions du juge sur l'application, dans la procédure, de la théorie de la volonté résument le jugement qu'il ne peut manquer de porter sur la valeur pratique de cette théorie, tant sur sa valeur individuelle, car elle est absolument impraticable, que sur sa valeur abstraite, car elle aboutit à des résultats qui ne concordent pas avec le but que le législateur poursuit dans la protection de la possession. La conclusion est tout indiquée pour le législateur. Il doit organiser la preuve en matière possessoire de façon à ce que la protection de la possession devienne une réalité. C'est ce qu'il fait en établissant comme règle que : jusqu'à preuve du contraire, tout détenteur doit être censé possesseur.

Il peut exprimer cette règle d'une double manière. D'abord sous la forme à' une présomption. Il doit avoir recours à cette forme toutes les fois que pour reconnaître la possession, il exige, outre les conditions légales du rapport possessoire en général (III), un autre élément : la volonté spéciale de posséder, ou la causa. Telle est la voie qu'a suivie le droit français dans la disposition de l'art. 2230 du Code civil : « On est tou- « jours présumé posséder pour soi et à titre de propriétaire, « s'il n'est prouvé qu'on a commencé à posséder pour un « autre.» Ainsi qu'il résultedes mots : posséder pour soi et posséder pour un autre^ les auteurs du Code s'en tenaient encore

au dogme qu'il faut pour la possession une volonté de posséder particulière, mais la présomption qu'ils ont établie les a fait échapper à tous les dangers pratiques. Ils ont ainsi montré une intelligence des difficultés de la théorie courante et un bon sens pratique que je ne saurais assez louer. Cet article, à mes yeux, remporte pour la vie pratique sur tout ce que la littérature a produit, dans notre siècle tout entier, sur la distinction entre la possession et la détention. D'un seul trait de plume, ils ont écarté une difficulté dont s'était vainement tourmentée depuis des siècles la pratique du droit commun (V. plus loin) ; on peut dire franchement que c'est un fait sauveur dans le domaine de la possession. Ceux qui connaissent le droit français peuvent juger si les auteurs du Code ont trouvé des points d'appui antérieurs, et lesquels. Chez PoTHiER, auquel ils ont tant emprunté, je n'ai rien trouvé, ni dans ses Pandectae Justinianeae ^ ni dans son Truite de la possession. On voit dans quelle mesure ils ont su apprécier l'importance capitale de la question de preuve dans la possession, par ce fait que sur huit articles qu'ils ont consacrés à la possession (2228-2235), il n'y en a pas moins de trois qui établissent des présomptions. Tels sont, outre l'article cité plus haut, l'art. 2231 :

« Quand on a commencé à posséder pour autrui, on est « toujours présumé posséder au même titre, s'il n'y a preuve € du contraire. »

Et l'art. 2234 :

« Le possesseur actuel, qui prouve avoir possédé ancîenne- « ment, est présumé avoir possédé dans le temps intermé- « diaire, sauf la preuve contraire. ;i> '

Ils ont ainsi donné une solution parfaitement satisfaisante à la question de la preuve dans 1* possession. Toute législation qui veut s'en tenir à la théorie dominante ne peut faire mieux que d'emprunter ces trois articles.

La deuxième voie est celle décrite ci-dessus de la séparation des conditions légales en une partie positive et une partie

B. cm. 10

négative de la possession {x = a-\-c — n). C'est la voie qu'a suivie le droit romain. Nos sources justiniennes ne s'expriment nulle part sur la question de la preuve en matière de possession, mais comme je l'ai fait remarquer au commencement de cet ouvrage (p. 7), Paul en a parlé dans sesSententiae receptae, V. il§ 2 :

Prohatio traditae vel non traditae possessionis non tam in jure quam in facto consistit ideoque sufflcit^ si rem corpor aliter teneam.

Nous sommes ici en présence d'un renseignement authentique, donné par un juriste romain sur la pratique romaine ('*). Le texte même démontre que ce n'est pas la voie de la présomption qu'elle a suivie. Les mots ideoque sujicit ne s'expliqueraient point dans cette hypothèse, car une présomption ne s'établit point par voie de conclusion tirée de l'objet de la preuve; elle se pose vis-à-vis de celui-ci comme disposition positive. La conclusion dont il s'agit ici ne peut être déduite que si, réellement, il en est de la possession comme je le scfUtiens, et dans ce cas, non seulement la décision de Paul devient facile à comprendre, mais encore elle confirme, à son tour, l'exactitude de mon opinion. Elle rejette sur celle-ci la lumière qu'elle en tire, et c'est ainsi, en même temps, que l'on comprend que les juristes romains n'aient pas dit un seul mot de la question de savoir comment la possession doit être prouvée à la diâerence de la détention. La

réponse s'indiquait d'elle-même, d'après leur théorie sur la possession.

Quelle que soit, du reste, celle de ces deux formes qu'adopte le législateur, le résultat pratique est le même. Son choix n'intéresse que la forme juridique du rapport, et il suffit qu'il

(7 6) Sur les objections absolument dépourvues de fondement de Rudorfp contre la force probante de ce texte, voir plus loin Texamen de sa propre opinion.

assure au possesseur la facilitation de preuve qu'elles procurent toutes les deux. Convainquons-nous que dans ces cas, encore, le résultat de la procédure coïncide le plus étroitement possible avec la réalité des choses, conformément au point de vue qui doit diriger le législateur dans l'organisation de la question de preuve.

Nous allons soumettre à l'épreuve de la statistique la règle que tout détenteur doit a priori être censé possesseur. Voyons, à cet effet, quelle est, dans la vie, la proportion numérique entre les cas de possession et les cas de détention. C'est une expérience que chacun peut faire par rapport aux choses qu'il a sous la main. Pour ce qui me concerne, le résultat de mon examen est que sur plusieurs milliers de livres et d'autres choses mobilières — au moins 5000 — que je possède, il n'y en a en ce moment que cinq dont j'aie la détention. Ce sont des livres qui m'ont été envoyés à l'examen par le libraire. Le rapport de la détention à la possession est donc de 1 à 1000. Dans un grand magasin il peut s'élever jusqu'à 1 à 100,000 et plus encore. Et pour ne pas laisser se glisser un cas de détention dans cette énorme quantité de cas de possession, le possesseur réel devrait faire une preuve que dans une foule de cas il ne peut atteindre? Qu'importe en efifet que le détenteur se glisse après lui? Vis-à-vis du dominus possessionis il n'y a pas lieu de craindre, car il peut toujours prouver que ce n'est qu'un détenteur, et vis-à-vis d'un tiers cela est complètement indifférent; il serait même propriétaire que cela ne préjudicierait en rien à la poursuite de son droit. Bref il est aussi rationnel de traiter a priori le détenteur comme possesseur, qu'il serait absurde de vouloir qu'il commençât d'abord par prouver qu'il l'est. Certes il y aurait erreur à le traiter ainsi, si la preuve en procédure se trouvait sur la même ligne que la preuve scientifique dans laquelle il n'y a lieu d'admettre comme vrai que ce qui est complètement prouvé. Mais ce serait méconnaître entièrement le but pratique qui est la règle de la procédure, que d y appliquer la

148 ÉTUDES COMPLÉMElfTÀmES.

mesare de la vérité absolue . Le juge n*a pas la mission du mathématicien, du naturaliste, de Thistorien, du logicien, qui doivent démêler la vérité. S'il voulait la saisir de la même manière qu'eux, il causerait les plus grands maux. Sa théorie des prepyes deviendrait une véritable malédiction pour la vie pratique, ce qu'elle a été, en fait, assez souvent à répoque de la procédure du droit commun. Le point de vue qui doit le guider est le même que celui que nous avons établi ci-dessus pour le législateur. Il doit rechercher la concordance la plus étroite possible entre les résultats de la procédure et la réalité des choses, et pour atteindre ce but, il doit nécessairement renoncer à l'exactitude absolue. La preuve de procédure doit être inexacte. Il n'en est pas autrement de cette inexactitude que de celle des monnaies, par rapport au poids prescrit et â la proportion de métal fin que la loi autorise expressément, par le moyen de la tolérance et qu'elle devait autoriser si elle voulait faire une organisation pratique. L'inexactitude des preuves de la procédure n'est que la tolérance admise dans la théorie de la preuve.

Sans doute, pour les choses mobilières, ainsi que nous l'avons plus d'une fois remarqué, l'action possessoire n'est aujourd'hui qu'un vain nom et le drbit français a très exactement reconnu l'importance qu'elle a, en fait, pour les choses, car il ne l'a concédée que pour les choses immobilières. Mais il n'en était nullement ainsi chez les Romains, dans la forme qu'elle eut jusque dans les derniers temps de l'Empire, comme action dirigée contre les tiers. Créé originairement en vue de la possession des esclaves, Vinter^ dictum utrubi avait pour celle-ci une valeur inappréciable. Sans lui, le maître d'un esclave fugitif et réfugié chez un autre, ce qui certes ne devait pas être rare à Rome, n'aurait pu se servir que de la rei vindicatio ou de Vactio publiciana. Or toutes deux lui imposaient une preuve parfois difficile et toujours soumise à de longs retards, tandis que l'interdit ne l'obligeait qu'à prouver que l'esclave s'était

trouvé chez lui avant sa fuite [utrubirfuit)^ et partout ou ses conditions étaient réunies, il produisait presqu'à coup sûr un résultat immédiat, en sa qualité d'interdit prohibitoire, et grâce à la peine à laquelle s'exposait le défendeur en cas de résistance [cum periculo ageré). Celui qui se présentait ayant à la main l'autorisation prétorienne de ducere l'esclave, et qui par surcroit de précautions amenait encore avec lui des témoins qui reconnaissaient le fugitif et pouvaient attester son séjour antérieur dans sa maison, voyait s'ouvrir toutes les portes, et l'on n'aurait pu conseiller à personne de les fermer. Celui qui avait obtenu l'interdit le matin, pouvait dès le soir avoir l'esclave sous la main. Si maintenant on se représente le nombre énorme des esclaves chez les Romains — on en cite jusqu'à 10,000 dans la possession d'un seul maître, et la population esclave de la ville de Rome sous l'empire est évaluée approximativement à 500,000 — l'éminente valeur pratique de l'interdit dont s'agit ne pourra être l'objet d^un doute pas plus que l'assertion que les Romains auraient dû avoir entièrement perdu la tête s'ils avaient voulu l'énerver en exigeant la preuve de la possession juridique. Parmi les 10,000 esclaves nommés, c'est à peine s'il s'en trouvait un seul que son propriétaire ne faisait que détenir.

Pour les choses immobilières, la proportion numérique des cas de détention aux cas de possession doit avoir été toute autre à Rome, en particulier dans les derniers temps ; mais il est certain que les cas de possession ont été beaucoup plus nombreux.

Je résume le résultat de mes explications précédentes sur l'organisation législative de la question de preuve. Il est entièrement erroné d'imposer au demandeur dans la procédure possessoire, outre la preuve de l'existence purement extérieure de la possession, c.-à-d. du corpus^ qui comme tel implique déjà la volonté de posséder, la preuve d'un élément interne^ soit de l'élément subjectif de Vauimus domini^ soit

de rélëment objectif de la causa. Dans la première alternative, le législateur rendrait complètement illusoire la protection qu'il veut accorder au possesseur, car il est impossible de prouver Vanimus domini^ et dans la seconde il attacherait cette preuve à une condition que le possesseur réel, dans beaucoup de cas, n'est pas en état d'établir, condition qui, suffisante aussi pour Yactio puiliciana, rendrait à peu près superflue l'action possessoire, et en ferait une conception purement doctrinale. Pour que la protection possessoire acquière une réalité pratique, le demandeur doit être dispensé de prouver qu'il est possesseur et non détenteur, et pour cela il s'ouvre une double voie. D'une part, celle de la procédure qui établit une présomption de possession, et qui se concilie parfaitement avec le maintien de la théorie dominante. D'autre part, celle du fond du droit, qui a pour condition le remplacement de cette théorie par celle que j'ai établie, et d'après laquelle les faits qui exceptionnellement réduisent le rapport possessoire au rang de simple détention, doivent être considérés comme des éléments négatifs des conditions légales de la possession, c.-à-d. comme des obstacles à la possession dont la preuve incombe d'après les règles générales à l'adversaire. Le droit français a suivi la première de ces voies, le droit romain, la seconde.

Examinons à présent quelle position la théorie possessoire dominante a prise dans la question de preuve. La réponse est: aucune! Elle a complètement passé à côté de cette question. Savigny n'en a dit mot dans son livre, bien qu'il soit impossible que le texte de Paul lui ait échappé. Quelle en est la raison? Il n'y a que deux réponses : ou bien il a senti que la question de preuve était un écueil devant lequel devait échouer toute sa théorie de Vanimus domini, ou bien il s'est dit que le théoricien n'a pas à s'inquiéter de cette question, qu'il n'a affaire qu'aux notions, et que leur application est l'affaire du praticien, qui doit examiner comment il peut se tirer des difficultés. La première hypothèse sup-

poserait chez Savigny assez peu de conscience scientifique pour établir et maintenir une théorie qu'il savait insoutenable ; cette hypothèse s'exclut d^elle-même. Reste la seconde, et ici je touche un point qui non-seulement pour Savigny, mais pour toute la doctrine romaniste moderne est hautement caractéristique.

Je ne serais pas théoricien moi-même si je ne savais par expérience personnelle combien la question de preuve est éloignée de la pensée du théoricien ; ce n'est que relativement tard que je suis arrivé à en avoir connaissance, et bien que depuis ce moment je me sois fait une loi de tenir compte dans tout ce que j'écris, de la question de preuve, néanmoins je ne suis pas bien certain d'en avoir toujours complètement fait la part. Comment pourrait-il en être autrement? Comment celui qui ne se trouve presque jamais en position d'appliquer pratiquement le droit — et depuis que les consultations des facultés juridiques des Universités ont été abolies, le théoricien manque presque de toute occasion de le faire — pourraitil développer en lui le sens des conditions et des difficultés que renferme la question de la preuve? C'est un chirurgien qui n'a point d'occasion de prendre le scalpel en main, et il n'est certes pas étonnant qu'en procédant ainsi par voie de spéculation purement théorique, il aboutisse à des résultats qui se soustraient à toute réalisation pratique, soit parce que la preuve indispensable est littéralement impossible, soit parce qu'elle est entourée de difficultés telles qu'un plaideur devrait être insensé pour s'y soumettre(").

C'') Je citerai pour toute preuve un amusant exemple tiré de Arndts Pandelten, § 359. « Le jS. C. Vellejarmm, dit-il, trouve application quand une femme s'est obligée, en ayant des raisons de croire qu'elle ne devra pas payer de son propre patrimoine, mais non lorsqu'elle a voulu contracter l'obligation avec l'intention arrêtée de la payer réellement de ses propres ressources, j* Que l'on essaie donc de prouver cela ! Un autre exemple est Tassertion que celui qui agit du chef de fraude doit prouver le lien de cause

^"^^ ETUDES COMPLEMENTAIRES.

Que signifient toutes ces subtiles distinctions théoriques, lorsque dans les cas particuliers le juge ne peut les recoanaître? Vouloir en imposer l'application, c'est faire comme le compositeur de musique qui écrirait dans une partie d'orchestre des notes que ne comporte pas l'instrument, ou comme un médecin qui ferait des prescriptions qu'aucun pharmacien ne sait exécuter. La seule réponse à faire dans ces cas est de dire ; Essayez vous-même afin que je voie.

Je reviens à Savigny pour constater tout d'abord, par un autre exemple également emprunté à son ouvrage sur la possession, avec quelle insouciance complète — et je ne puis dans ce cas, que dire aussi : avec quelle irréflexion — il a passé par dessus la question de la preuve. Il oublie si bien d'avoir égard à la preuve qu'il en arrive à se mettre en contradiction ouverte avec lui-même. Il enseigne autre chose que ce qu'il a dit lui-même dans un autre passage de son livre.

Il s'agit de l'existence de la quasi possession d'une servitude prédiale, p. ex. de la servitude de passage. A la page 456 (de la traduction de Staedtler) nous apprenons qu'il suffit € qu'elle ait été exercée une fois au moins, et cela à titre de droit j> et plus loin (p. 460) que pour Vinterdictum de itinere, l'exercice de la servitude doit avoir eu lieu dans une mesure déterminée. « Il faut, en eflet, que « pendant l'année antérieure au jour où s'intente l'action, « celui qui veut intenter l'interdit ait exercé le jus itineris « à trente difierents jours au moins ». Voilà donc une quasi possession qui doit être admise en principe, mais qui pour être protégée, c.-à-d. reconnue comme telle parle droit, exige encore une preuve particulière; en d'autres termes une possession qui tout à la fois existe et n'existe point. Comment Savigny a-t-il pu en arriver à se contredire à

entre la fraude et son acte, c.-à-d, un mouvement qui 9. eu Heu dans l'îlmç de celui qui a été trompé,

ce point à cinq pages d'intervalle? Tout simplement parce que dans le premier passage il se préoccupait de la notion et non de l'action, tandis que dans le second il ne songeait qa'à V action et non à la notion. Il ne lui est pas même venu à l'idée qu'il doit y avoir concordance entre elles quant à leur résultat pratique définitif. La notion poursuit vivement son chemin, comme si l'action ne la regardait point, et l'action lui répond comme si elle ignorait son existence (^*).

Lorsque Savigny écrivait son ouvrage sur la possession, il était un jeune homme auquel on ne pourra reprocher trop sévèrement le manque complet de vues pratiques dont il donne des preuves incontestables. Si la perception de l'importance pratique de l'institution toute entière lui a' manqué au point de pouvoir contester aux inter dicta adipiscendae possessionis le caractère d'actions possessoires('®) (p. 357), il ne faut pas s'étonner que l'idée de se demander comment Yanimus domini devrait se prouver, ne lui soit point venue. Mais il est étonnant que l'homme mûr lui-même ne soit point parvenu à reconnaître son erreur de jeunesse. Dans la sixième édition de son livre, revue par lui-même, on trouve encore la contradiction ci-dessus relevée entre le principe et la procédure de la quasi possession, l'aflSrmation du caractère non possessoire des interdicta adipis^ cendae possessionis, et le silence le plus complet sur la preuve de Vanimus domini. Ce silence a été fidèlement imité par tous les autres auteurs qui ont écrit après lui sur la pos-

C) Un pendant se trouve dans ropinion de Puchta {Pandekten, § 11) sur l'abolition par le législateur de la force obligatoire du droit coutumier. « Cela ne le prive que de son effet pour le juge »,.pour le reste il demeure ce qu'il est. Voilà donc un droit qui ofi&e cette particularité que le juge n'a point à l'appliquer. Comme si tout droit ne se yériûait pas uniquement par la circonstance que le juge doit rappliquer. La quasi possession et le droit coutuniier qai n'existent pas pour le juge, n'existent pas du tout.

(79j y^ yondewent des interdits possessoires p. 60 et s.

session. Nulle part, dans aucune monographie ou dissertation sur la possession, dans aucun traité de pandectes je n'ai trouvé un examen de la question de preuve (®°). Baron seul, fait à cet égard une louable exception; il a du moins trouvé une solution de la question (**), bien qu'il avoue luimême qu'elle ne le satisfait point. Demeuré partisan de la théorie subjective, malgré l'occasion de s'en détacher qu'aurait pu lui offrir l'examen de la question de preuve, il examine cette théorie au point de vue de sa praticabilité, telle que je l'entends, et il aboutit à ce résultat qu'elle est absolument défectueuse sous ce rapport, parce que rigoureusement parlant, la preuve de Vanimus domhi est littéralement impossible, ce qu'il explique par les mêmes exemples que moi (p. 140). Le droit romain ne nous apportant aucune aide en cette occurrence, la pratique moderne, embarrassée, s'est trouvée obligée de se tirer d'affaire toute seule. Dans ce but, elle a dressé tout un catalogue d^actus possessorii sur la relevance desquels elle-même néanmoins ne s'est fait aucune illusion. On y voit figurer, à côté d'actes que le propriétaire seul peut faire (bâtir, démolir, abattre du bois, faire inscrire au cadastre) d'autres actes que le fermier peut faire aussi (cultiver, récolter, mener paître le bétail). Il

(•®) Sur Randa, V. plus loin.

(**) Dans ses Âbhandlunçen ans dent preussischm Itecht, Berlin 1860, p. 4-10. Le titre du livre explique comment ses explications ont pu rester ignorées des romanistes, et lorsque j'ai touché ci-dessus (p. 140 note) à la' question de preuve, son travail m*était encore inconnu. Mais depuis que RuDORFp, dans l'édition par lui publiée de l'ouvrage de Savigny (1865), a cité cet ouvrage (Append. n<> 128) toute excuse d'ignorance est venue à échapper même aux romanistes, et depuis cette époque la question de preuve eût dû être traitée dans tous les Cours de Pandectes. D'après Baron, Wiederhold, Das Interdictum uti possidetis, § 79, aurait effleuré la question de preuve. La citation est erronée, j'ai vainement cherché ce passage dans l'ouvrage.

était impossible de limiter la preuve aux premiers, car on excluait ainsi, avec le fermier, le véritable propriétaire lui-même qui n'aurait pas encore eu l'occasion de faire ces actes. Si, au contraire on déclarait les derniers suflSsants, le fermier se glissait à la suite du propriétaire. Dans cet embarras, on a eu recours à une présomption de possession [semper potius praesumi nomine proprio quam nomine alieno possidere)^ mais en accordant qu'elle devait être vérifiée au moyen d'un examen et d'une appréciation exacts des actes de possession vantés par les deux parties. En désespoir de cause, quelques-uns ont même voulu imposer au demandeur la preuve par serment. Un serment sur un état d'âme ! et quel état d'âme ! Que l'on se figure un paysan devant prêter serment sur Vanimus domini que jusqu'à ce jour le^ grands juristes ne sont pas encore parvenus à comprendre.

Baron finit par cette conclusion, à laquelle je me rallie complètement, que la question de preuve n'a point été résolue par la pratique. Il est lui-même d'avis, mais sans en donner la moindre preuve, que la décision de Paul, que nous avons citée pour prouver la pratique romaine (p. 7), « n'était nullement admise dans tous les procès possessoires à Rome, que bien au contraire, dans toute une série de cas, on se servait de la CAJJSA possessionis pour prouver la possessio et spécialement r«^m^^j»om^^wrfi. » Les deux textes qu'il cite à cet efiet (Gaius IV. 166-168, L. 3 pr. uti poss. 48-17), ne disent absolument rien; le premier mentionne seulement la nécessité de prouver la possession, sans dire comment, et le second ne parle même pas de la preuve. L'argument qu'il puise dans Vinterdictum de superfidebuSy lequel mentionne expressément la lex locationis sive conductionis^ n'a pas plus de force probante, car on ne saurait en tirer parti pour la question de la possession des choses j la seule dont il soit ici question.

Son jugement final sur le droit romain en matière de pos-

session (p. 9), c'est que, par rapport à la question de preuve, il a commis une double faute. Si, dit-il, la causa possessionis devait être alléguée, il n'était guère besoin d'une protection possessoire; l'action pétitoire suffisait pour écarter toute injustice et au surplus, à Rome aussi bien que chez nous on n'a pu baser la preuve que sur des actes de possession douteux ou équivoques. En réalité ces deux fautes ne doivent pas être imputées au droit romain, mais à l'idée erronée que l'on s'en fait généralement.

L'explication de Baron a donné occasion à Rudorff de prendre position vis-à-vis de l'opinion de Savigny, dans les additions qu'il a faites à la 7* édition de l'ouvrage de ce dernier (n« 128). Tandis que Baron, reconnaissant à bon droit la nécessité de faire concorder la preuve avec les conditions légales du rapport juridique, exige la preuve de Vanimus domini et ne croit devoir laisser recourir à la causa que contraint et forcé, et seulement pour faciliter cette preuve, Rudorff commet ici, pour la possession des choses, la même faute que Savigny (p. 76) pour la possession des droits ; il fait porter la preuve sur un autre élément que celui qu'avec Savigny, et en théorie, il reconnaît comme décisif, à savoir sur la catisa possessionùj au lieu de la faire porter sur Vanimus domini. Lui non plus ne se doute pas de cette flagrante contradiction. Quant à la théorie de la preuve qu'il établit, il se sent si sûr qu'il la présente comme la véritable théorie romaine. Ecoutons le :

Gaius (IV. 166 ) disant que le juge, dans ViwterdictumiUi possidetis avait à rechercher : uter eorum.. nec vi nec clam, 1WC precario possederU^ il s'ensuit que le demandeur doit prouver non-seulement sa possession juridique, mais encore l'absence de tout vice de possession à l'égard de l'adversaire. <r Or cette preuve se fait ici, comme pour tout droit, par la « preuve de la causa c.-à-d. par la preuve du fait sur lequel « le demandeur base la légitimité relative de sa voloTiM de ^ s'approprier la chose. Il doit donc établir qu'il a acquis la

màmmim^^

€ possession, soit par la volonté du défendeur, soit par celle c d'un tiers, et dans ce dernier cas, il importe peu que ce < soit du consentement de l'advers^re ou contre son gre. »

Laissons de côté, comme n'ayant pas ici d'intérêt pour nous, rétonnante assertion que le demandeur doit prouver l'absence de tout vice de possession à l'égard de l'adversaire, n ne s'agit ici que de cette question : Comment le demandeur prouvera-t-il qu'il est possesseur, et non simple détenteur? D'après Rudorff il ne peut le faire qu'en remontant jusqu'à V acquisition de la possession et en prouvant qu'elle a eu une cause à laquelle le droit romain a rattaché la possession. Que l'on essaie de comprendre ce que cela veut dire. Le motif que Rudorff emprunte à la théorie générale des preuves en droit (« la preuve se fait ici, comme pour tout droit, par la preuve de la causa >) prouve qu'il a complètement méconnu la distinction fondamentale de la possession et de tous les autres droits. Il ne semble pas du tout avoir songé à la conséquence que, s'il en est ainsi, la preuve de l'existence actuelle de la possession doit aussi, c comme pour tout droit >, être reconnue fournie par la preuve de son établissement. C'est précisément parce que la question de l'existence de la possession se meut dan^ le présent ^ qu'elle se distingue de celle de l'existence des droits, laquelle remonte dans le passé. L'existence des droits comme telle, comme fait, ne peut jamais être prouvée directement, elle ne peut l'être qu'indirectement par la preuve de leur établissement. D'après la théorie subjective elle-même, qui a touché parfaitement juste sous ce rapport, l'existence de la possession, étant donnés le corpus et Vanimus^ est l'objet d'une perception directe. Rudorff remonte au contraire jusqu'à la causa gisant dans le passé, et il abandonne ainsi l'idée fondamentale delà théorie subjective.

Rudorff restreint la preuve de la catùsa aux cas d'acquisition de la possession de Vadversaire ou d'un tiers. N'y a-t-il donc pas encore d'autres cas d'acquisition de la posses-

158 ÉTUDES COliPLBMENTAIRES.

sion? Le gibier abattu, le trésor trouvé n'ont jamais appartenu jusqu'à ce moment à personne ; la chose trouvée, perdue ou abandonnée par son propriétaire n'est pas en possession, et Ton sait que les Romains admettent aussi l'acquisition unilatérale de la possession des choses immobilières non possédées, lorsque la possession vel et negligentia domini vacet^ vel quia dominus sine successore decesserit vel longo tèmpore àbfuerit (L. 37 § 1 de usurp. 41.3). Comment, dans ces cas, le possesseur prouverait-il qu'il a acquis à!un tiers? Il est donc certain, en toute hypothèse, que la causa posseS' sionis doit recevoir plus d'extension que ne lui en donne RuDORPP, et qu'elle doit embrasser tous les cas dans lesquels le droit romain admet la naissance de la possession.

Or, examinons tout d'abord les cas nommés en dernier lieu, afin de voir où nous conduirait la nécessité d'y prouver Vacquisition. J'ai abattu le gibier, enlevé le trésor, mais personne n'était présent, qui puisse attester mon acquisition. D'après Rudorff, je serais dans l'impossibilité de prouver ma possession, car la simple extériorité ne suflSt point; il faut <L comme pour tout droit » prouver Vacquisition. Ce résultat se condamne lui-même et je suis convaincu que Rudorff luimême n'aurait point hésité à se départir de la preuve de Vacte d'acquisition.

Mais s'il en est ainsi dans ce cas, pourquoi n'en serait-il pas de même dans celui où un autre a acheté le gibier du chasseur ou le trésor de l'inventeur? Si ces derniers n'ont pas besoin de justifier comment ils sont entrés en possession de la chose, pourquoi ceux-là devraient-ils le faire? S'il leur suflSt de dire qu'ils ont chassé le gibier, qu'ils ont trouvé le trésor, pourquoi ne suflSrait-il pas aux autres de dire qu'ils ont acheté la chose? Du reste, si cela ne suffisait point, ils n'ont qu'à soutenir qu'ils ont eux-mêmes pris ou trouvé la chose; — que ferait le juge dans ce cas? ou bien il les croirait dans les deux cas, ou bien il leur imposerait la preuve dans les deux cas.

Les Romains reconnaissent comme possesseurs même les brigands et les voleurs. Us pouvaient également intenter Vinterdictum utrubi. D'après Rudorff, ils auraient dû, pour établir leur possession, prouver qu'ils ont volé ou violemment pris la chose I

Je me suis déjà exprimé plus haut (p. 143) sur le singulier rapport qu'aurait établi la nécessité de prouver la causa^ entre l'action possessoire et Vactio Puiliciana. Quand un ionae fidei possessor ^ à Rome, intentait cette action, il lui suffisait de prouver la causa^ et la possession obtenue au moyen de celle-ci ; quand il intentait Vinterdictum utrubi^ il aurait dû prouver, en outre, la longue durée de sa possession pendant l'année précédente [major pars anni). Donc un possessoire lié à une preuve plus difficile que le pétitoire 1

Voyons les preuves que l'auteur cité apporte de sa « véritable théorie des preuves à Rome. » Il n'y en a pas d'autre que le passage de Gaius IV. 166 , cité ci-dessus (p. 156), qui ne dit pas un traître mot de la manière dont la preuve doit être fournie, mais qui ordonne uniquement au juge de rechercher laquelle des deux parties possède. Baron avait mis ^n ligne au moins un point d'appui tiré des sources, en faveur de la théorie de la cause, à savoir la désignation de la causa dans Vinterdictum de super fidebus . Aux yeux de RuDORFF, cet argument ne trouve point grâce. Je n'ai pu malgré toute la peine du monde m'expliquer sa réponse, et je la reproduis textuellement, laissant au lecteur le soin de deviner ce que l'auteur a voulu dire :

€ La lex locationis^ dit-il, ne fait ici que préciser les « limites conventionnelles de la superficies^ et non le point € de départ de la possession ; en d'autres termes, elle précise € la causa proûdma, mais non la causa remota. Pourquoi, € sans cela, la causa manquerait-elle dans tous les interdits < possessoires de celui qui possède à titre de propriétaire?»

Ainsi parce que le Préteur ne la nomme point dans ces derniers interdits, il ne faut y attacher aucune importance

160 ÉTUDES COMPLBBrENTAIRES.

Ikoû U Fexiffe expressément? Au lieu d'en conclure que là il ne l'exigeait point, il nous enseigne quelques lignes plas loin qu'elle y était nécessaire et au lieu de se poser la question qui semble si bien s'imposer de savoir si, par hasard, il n'en aurait pas été autrement de la Juris possessio dans la superficie, que de la possession des choses, il fait bon marché de la lex locatiônis de l'interdit en question en disant qu'elle n'a fait que préciser les limites conventionnelles de la super^ ficies. Le Préteur n'aurait donc pas songé à la chose capitale, à savoir qu'il s'agissait de l'établissement d'une superficies en GÉNÉRAL? Pour Connaître les limites d'une chose, il faut bien avant tout connaître la chose même. L'instruction que le Préteur donnait au juge dans cet interdit aurait donc été la suivante, d'après Rudorff : vous n'avez pas à vous inquiéter de Vexistence de la superficies^ mais seulement des limites du droit superficiaire. Si le Préteur n'avait pas imposé au juge la question de l'existence de la superficies^ à quoi ce juge aurait-il distingué le superficiaire du locataire ordinaire? Le rapport extérieur est exactement le même pour tous les deux; tous deux occupent la maison ou l'étage; l'élément décisif ne peut donc être trouvé que dans la circonstance que le droit d'usage a été concédé à l'un d'eux sous forme de superficies. Dans la protection possessoire de l'usufruitier il doit en avoir été exactement de même ; il ne pouvait lui suflSre de prouver simplement Vuti frui^ qui n'a pas un autre aspect pour lui que pour le fermier et le locataire, mais il doit avoir dû se prévaloir de la causa c. -à-d. , de l'établissement de l'usufruit (dans un testament ou entre vifs)(").

(*•) Sa VIGNY (p. 452) ne fait pas mention, ici non plus, de la question de preuve, mais la confusion possible du rapport possessoire de Tusufruitier avec celui du fermier doit cependant lui être apparue puisque, lorsqu'il parle de l'acquisition de la quasi possession de l'usufruitier (p. 449), il exige, san3 Hjouter autre chose, que les actes d'appréhension aient été faits déterminément en vue de Tusufruit.

Dans Taction pétitoire^ pour Tun comme pour l'autre cas, il devait être prouvé que le rapport avait été établi par le propriétaire; dans l'action possessoire il suffisait de l'acte extérieur d'établissement comme tel. Les sources nous laissent ici à dépourvu; la mention legati nomine ... uteris frueris (Vat. fr. § 90), dans Vinterdictum quod LEGATORUM, s'explique par les conditions de cet interdit et ne permet pas d'en tirer conclusion pour Vinterdictum uti possidetis utile.

Quant à l'argument négatif que contient contre son opinion le texte déjà souvent invoqué de Paul, qui déclare suffisante la preuve de l'extériorité de la possession, Rudorff l'esquive en disant que ce passage concerne seulement le droit de la lex Cinda. Il est exact que Paul fait cette remarque à propos de la donation (V. 11 § 2 de donationibus), mais Rudorff a complètement oublié d'indiquer comment la prétendue relation de ce passage avec le droit de la loi Cincia pourrait diminuer sa force probante en général; preuve qu'il n'a eu aucune idée claire à cet égard. Qu'y a-t-il de commun, en effet, entre la lex Cincia et la preuve de la possession? La seule disposition qu'elle contînt sur la possession consistait dans la nécessité de cette dernière pour la perfection de la donation à des personae non exceptae. Cette possession, pour les choses mobilières, devait avoir duré assez de temps, pour que leur restitution ne pût plus être réclamée de la part du donateur au moyen de Vinterdictum utrubii^^)^ et le donataire devait certes faire cette preuve de possession prolongée. Mais il n'en devait faire aucune autre. Ce qui le démontre, c'est que dans le passage cité des fragments du V^atican, Paul, comme s'il avait prévu l'objection de Rudorff qu'il en est autrement de la possession dans la lex Cincia^ ajoute expressément : probatio traditae vel

(S5) Vat. fr. § 293 : Majore tempore a vobis anni possessa avocari non possunt,