X. 0. ni

non traditae possessionis non tam injure quam in facto consista^ en d'autres termes : quant à la question de possession, peu importe que la donation fût valable ou nulle {probatio non injure consistit). Cette question est ici, comme partout, une pure question de fait (in facto consistit)^ et il y rattache la conclusion : ideoque^ sufficit ad proiationem, si rem cor^ poraliter teneam. C'est donc précisément le contrepied de l'assertion de Rudorff ; la lex Cincia n'a rien de commun avec la question de possession; partant ce que Paul dit ici de la preuve de la possession est vrai d'une manière absolue; la preuve de la causa n'est pas nécessaire.

Pour achever de peindre le désarroi de l'auteur cité, il nous enseigne en un autre endroit (p. 651), où il invoque le passage de Paul, que l'on adopta le principe que la possession de fait de la chose donnée serait seule décisive, oubliant complètement que d'après la p. 710 cette preuve ne suffit point et qu'il faut en outre la preuve de V acquisition de la possession.

Le lecteur peut voir par ce qui précède ce que vaut la véritable théorie de la preuve en droit romain de Rudorff. Ma plume s'est raidie à devoir décrire tout ce tohu-bohu de soutènements dépourvus de fondement et dont on n'a pas même aperçu la portée, de conclusions évidemment fausses, d'arguments vides et de contradictions intrinsèques, mais je ne pouvais me soustraire à cette tâche. Je ne connais pas dans toute notre littérature un second exemple d'une confusion, d'une irréflexion aussi achevées, et, je ne puis m'exprimer autrement, d'une aussi impardonnable indigence d'idées que celles montrées, dans l'espace de trois pages, par Rudorff; il m'a toujours fait l'effet d'un enfant qui s'étudie à remettre en ordre une montre qui ne va pas à son goût.

Après Rudorff, Randa(**) a également touché la question de preuve dans la possession, mais il ne fait que la toucher,

(8*) Der Besitz nachôsterr, Hecht, 3« édit. p. 372.

car on ne peut considérer ce qu'il en dit comme une solution. Il se borne à dire : c Si en faisant Tappréhension de la chose, le possesseur a exprimé sa volonté de se l'approprier, la preuve de cela seul est décisive, parce que précisément la volonté de posséder dépend de son libre arbitre. S'il ne l'a pas manifestée expressément, il ne reste, abstraction faite du serment qui légalement n'est pas admissible dans la procédure possessoire, que la preuve jo^r indices. »

La déclaration expresse. Je voudrais bien savoir où et quand on en a jamais vu une. Pour ma part, j'ai dans ma vie pris possession d'une quantité innombrable de choses, mais bien que juriste, et comme tel connaissant fort bien l'importance pratique qu'a pour mon rapport possessoire la constatation de ma volonté de posséder, je n'ai jamais eu une seule fois envie de déclarer mon animus domini^ et pour tout dire, je ne me suis même jamais préoccupé de savoir si j'obtenais la possession ou la détention. Je me suis conduit comme le premier venu qui prend une chose sans s'inquiéter de savoir s'il en devient détenteur ou possesseur. Or si moi qui connais fort bien la distinction entre la possession et la détention, j'ai négligé de faire cette déclaration de ma volonté de posséder, comment pourrait-on l'attendre d'un homme du monde qui n'a aucune idée de cette distinction? Il faut dire ici, comme Celsus (L. 38 § 2 de act. emti 19-1) : nihil de ea re neque vendiior neque emtor cogitaverunt, utplerumqne in ejus modi rébus evenisse soleL Laissons la déclaration de la volonté de posséder là où elle a surgi : sur le papier; elle n'a que faire ailleurs.

Il est vrai que si cette déclaration pouvait être faite devant le juge, elle pourrait avoir une certaine utilité. Alors en effet la question serait décidée immédiatement, car je voudrais bien voir la partie qui, renseignée au préalable par le juge sur l'essence de la volonté de posséder et sur les conséquences pratiques qui s'y rattachent, ne répondrait pas affirmativement à la question de savoir si elle a réellement

cette volonté. Il est dommage seulement que ce moyen de faire apparaître la volonté de posséder par une déclaration, soit exclue en procédure. Il ne reste \\ie la déclaration au moment de l'appréhension^ exigée par cet auteur, déclaration qui, justement, ne se fait jamais.

Les indices. Si l'auteur avait seulement ajouté un seul mot à ce sujet! Il est impossible qu'il n'ait pas connu les explications de Baron et de Rudorff; il savait donc quelles difficultés cause à la pratique la preuve par indices de la volonté de posséder, quelle peine inutile elle y a consacrée, et ce que les deux auteurs cités ont dit de la question. Cependant il garde un profond silence. Qu'est-ce à dire, si ce n'est qu'il a eu de bonnes raisons d'esquiver la question de la preuve de la volonté de posséder? Il a fort bien fait, du reste, et Sa VIGNY aussi, avec tous les autres auteurs à l'exception des deux que je viens de citer; la théorie de la dualité de la volonté de posséder ne peut tenir debout si on n'examine point la question de la preuve; cette question est l'écueil devant lequel elle échoue inévitablement.

Je répandrai, je crois, une vive lumière sur le rôle de la question de preuve en matière de possession en le comparant avec celui qu'elle joue dans les autres rapports de droit réel: détention^ bonae fidei possession propriété^ où se représente l'élément de la possession.

Le caractère distinctif de ces derniers rapports consiste en ce que la preuve y est dirigée vers le passée tandis que, pour la possession elle vise le présent. De plus, en matière de possession elle porte sur le ^\xv fait de la volonté de posséder réalisée dans le rapport extérieur avec la chose, tandis que dans les autres rapports, elle porte en outre sur un autre élément de nature juridique, à savoir sur la causai^^

(**) Il ne faut pas oublier qu'ici comme dans ce qui précède, je n'ai en vue que la détention contractuelle ^ la seule dont il s'agisse dans la théorie subjective.

à laquelle vient même s'ajouter encore, pour la propriété, un troisième élément (V. plus loin).

La gradation de la preuve présente ainsi leschème suivant.

La simple extériorité du rapport possessoire suflSt, sans qu'il faille encore la preuve de la volonté. La possession apparente implique la volonté de posséder. La situation est la même que dans les rapports obligatoires. Dans la vente et dans le louage on n'exige et on ne prouve point Vanimus vendendi^ locandi. Il doit en être de même pour Vanimus possidendi dans la possession. La volonté de posséder qui joue un si grand rôle dans la théorie dominante, ne se manifeste jamais dans l'application pratique du droit, car elle concorde avec la possession apparente aussi complètement que la volonté de vendre ou de louer concorde avec la vente ou le louage apparents.