La propriété

A la possession et à la causa j il s'ajoute ici, dans deux cas, à savoir : dans la tradition et dans Tusucapion, un troisième élément; là, c'est la propriété de Tauteur primitif {-\-e)j ici la durée de la possession (+^)î dans VoccU" patio la causa disparaît, et à sa place se met l'absence de maître (+ A).

Les formules des quatre rapports cités prendraient donc, par rapport à la preuve, l'aspect suivant :

Pour la possession : a + c{ip. 6, 45)

Pour la détention : a-\'C — n (ibid.)

Pour la bonae fidei possessio : a-^-c + t

Pour la propriété : a-\-c + t + e

Le cas échéant : a-\-c--{-t'^d

a-hc-^ h.

Comme dans ces quatre rapports la volonté individuelle ne fait pencher la balance d'aucun côté, il en résulte que le droit des choses jouit, par rapport à l'organisation pratique de la preuve, d'un grand avantage sur le droit des obligations. Les événements obligatoires peuvent être de telle nature que selon la diversité de la volonté individuelle, ils impliquent tantôt tel acte, tantôt tel autre, en d'autres termes que leur état extérieur s'applique à l'un ou à l'autre. L'aiguille de la balance est ici représentée par la ^volonté individuelle, laquelle par conséquent doit être prouvée dans chaque espèce. On en trouve des exemples dans la promesse réitérée, qui peut être faite aussi bien comme stipulation accessoire ou constitut que comme novation, et dans les avances pour autrui, lesquelles se concilient aussi bien avec Vanimus donandi, qu'avec Vanimus negotia gerendi. Le premier rapport, comme on le sait, a extraordinairement occupé les juristes romains. En égard à la diflSculté pour le juge de constater la volonté dans un cas particulier, ils ont

cru devoir lui venir en aide par rétablissement de toute espèce de critériums (et non de présomptions (®') en faveur de Vanimus novandi. Le jugement que Justinien a porté à cet égard^ à Toccasion du remède qu'il accordait ici(®*), est connu et forme un témoignage éloquent de l'incertitude de cette méthode individualiste de la preuve comme je l'appelle. Le législateur ne peut malheureusement l'exclure complètement, mais partout où il le peut, il doit s'en faire un devoir impérieux. On peut dire à la louange du droit romain qu'il a fait ici tout ce qui était possible. Il avait pour cela un moyen très utile dans lai. forme des actes juridiques; ainsi la forme de la stipulation pour distinguer une promesse faite dans une intention juridiquement obligatoire, d'une promesse prestéedans une intention juridiquement non obligatoire, la forme du testament pour prévenir la confusion de l'assurance non obligatoire d'un projet de dernière volonté avec la disposition de dernière volonté même, la forme de la mancipatio et de Vin jure cessio pour distinguer la servitude prédiale de la convention de voisinage simplement obligatoire ou de la concession précaire de son exercice. Au même but servait aussi la tradition qui séparait l'effet de droit réel du contrat, de l'effet obligatoire. Là où la forme faisait défaut, comme dans les conventions du jus gentiumy les Romains avaient recours à la fixation exacte des conditions légales du fond du droit» Les contrats auxquels manquaient soit la forme, soit ces conditions du fond du droit exactement déterminées, n'étaient pas pourvus d'actions.

La disparition dans le droit actuel des formes romaines pour le droit des obligations et des choses, a produit une

(•') La loi établit des présomptions, le juriste établit des critères. (**) L. ult. Ck)d. de nov. (8-42) Novationum nocentia corriçentes volu- MiNA et veterisjuris ambiguitates resecawtes.

lacune qui peut présenter de graves inconvénients lorsque les parties n'ont pas indiqué expressément le rapport qu'elles ont entendu créer. Les deux voisins ont-ils eu en vue une servitude prédiale, une servitude personnelle, une convention obligatoire, un précaire ? Les termes dont elles se sont servies^ peuvent être si vagues qu'ils ne donnent aucun renseignement à cet égard. Il ne reste plus alors qu'à démêler la volonté individuelle d'après les circonstances. Je n'ai pas besoin d'expliquer combien cela peut être chanceux. La question même de savoir si la partie qui a fait à une autre une assurance, p. ex. de lui venir en aide au moyen d'uû prêt en cas de besoin, a voulu par là se lier juridiquement ou seulement déclarer d'une manière non obligatoire en droit son désir de lui venir en aide, peut faire naître bien des doutes selon les circonstances. Chez les Romains, la nécessité de la stipulation excluait le doute.

Il ne manquait plus que la nécessité de la tradition fût abolie dans les contrats tendant au transport de la propriété, pour faire surgir ici aussi la question de la volonté individuelle et avec elle une incertitude très préjudiciable pour les relations. C'est cette considération qui m'indispose contre le courant qui se manifeste de plus en plus dans notre littérature actuelle et qui tend à l'élimination de l'acte extérieur de la tradition. Ce n'est point que je croie, pour des motifs tirés du fonà du droit, devoir me tenir à la tradition, que je ne sache point m'élever jusqu'à l'idée que la propriété peut être indépendante de la possession pour son établissement aussi bien qu'elle l'est pour son maintien. Ce qui m'émeut, ce sont uniquement des raisons de procédure. Je vois dans la tradition un signe extrêmement précieux de la transition du stade obligatoire au stade de droit réel. Avec l'abolition de la tradition, la question de savoir si la partie n'a voulu encore que s'obliger ou si elle a déjà transféré la propriété, serait exposée dans bien des cas aux plus grandes difiScultés; à la place de la

preuve relativement facile de l'acte de tradition se placerait la preuve diflScile de la volonté individuelle.

La preuve de la propriété peut revêtir une triple forme que je désignerai sous les noms de méthode absolue^ relative ou indimduelle.

Méthode absolue. J'en ai donné une idée ci-dessus dans l'exemple du contrat de vente et de la possession. Son caractère consiste en ce que les conditions légales du rapport sont fixées d'une manière si précise qu'elles impliquent la volonté. Je n(»mme cette méthode absolue^ parce que l'existence purement apparente des conditions légales y suflSt pour exclure tout doute sur Texistence de la volonté.

Méthode relative. Elle apparaît dans la tradition en vue de la propriété. L'acte extérieur comme tel n'apprend pas si la propriété doit être transférée(*®); à la tradition, en effet, peut se rattacher, selon la diversité des circonstances, le transfert, tantôt de la propriété, tantôt de la possession, tantôt de la détention. Pour démêler l'intention de transférer la propriété, lorsqu'elle n'est pas formellement exprimée, il faut donc ici recourir à un élément qui n'est point contenu dans l'acte extérieur mêmeC^^), et c'est pourquoi j'appelle cette méthode relative. On retrouve la méthode absolue par rapport à la question de volonté dans le transfert de la propriété, dans la mancipatio et Vin jure cessio. La volonté de transférer la propriété y résultait de l'acte même, qui avait exclusivement cette destination. Le but poursuivi dans ces formes est contenu dans l'acte même ; dans la tradition il est situé en dehors.

Méthode individuelle. Je l'ai montrée ci-dessus dans Vanimus novandi et donandi. Pareille à la méthode relative,

(*•) V. la règle connue de la L. 31 pr. de A. R D. (41-1) : Nunquam nuda traditio transfert dominium, C^) Suite du texte cité dans la note précédente : sedita si venditio aut