FACULTATEM

Quiconque n'a pas l'idée préconçue de l'impossibilité de l'extension de la protection possessoire au détenteur et ne ferme pas systématiquement les yeux à la vérité, ne peut se refuser d'admettre que ce texte doit aussi comprendre le détenteur.

(*>') Le §2 de la constitution originale donne l'explication saiyante: Cum igitur de his rébus parvis ac mjnimis tuae sit injuria potestatis judicare, decretum est, eas tantum causas cbiminalbs a sinceritate tua audiri, quas dignus et meritus horror inscrijptionis irwpleverit,

(«»*) L'opinion dominante ne voit là qu'un autre nom pour désigfner l'interdit unde vi. C'est à tort, comme il résulte de ce texte. L'interdit und/e vi est une action pénale ordinaire ; l'interdit, ou Vactio momentaneae possessioniSf ou comme on dit aussi Vactio momenti, n'en est point une, sinon elle n'aurait pu être intentée par des esclaves ; elle n'est que la dénonciation faite à l'autorité d'un acte de violence. J'ai traité de cette action dans mon ouvrage : Du fondement des interdits possessoires p. 94 ss., et sauf quelques modifications sans importance, je maintiens encore complètement l'opinion que j'y ai défendue, malgré les contradictions qu'elle a rencontrées dans l'intervalle.

Quand bien même sub quocunque titulo devrait être rapporté au possesseur (opposition du justus et injustus possessor)^ sub quocunque nomine ne peut grammaticalement être entendu autrement qu'en comprenant aussi le détenteur. U expression possidere^ disent les Empereurs, doit être prise ici dans le sens le plus large ; tout individu auquel l'expression s'applique grammaticalement aura la protection possessoire. Cela écarte expressément la signification dviliter^ et comprend aussi le natur aliter possidere, c.-à-d. la détention. Lorsque les Empereurs ajoutent encore le membre de phrase : qui utendae rei hàbuit facultatem^ qui s'applique également au fermier et au locataire, ce n'est pas là une simple tautologie ; c'est une restriction à ce qui précède : le moyen ne sera accordé qu'à celui qui a la chose en mains pour lui, qui a un intérêt au maintien du rapport possesSôire et non à celui qui ne fait que l'exploiter pour le propriétaire, bref seulement au possesseur et au détenteur intéressé mais non au détenteur par procuration- L'idée qui est au fond est celle de la protection de l'intérêt au maintien du rapport possessoire.

A cet argument grammatical contenu dans ces deux phrases, en faveur de l'extension du moyen au détenteur, s'ajoute encore l'argument réel de l'organisation particulière de la procédure de ce moyen. Le juge ne doit pas s'y livrer à un examen attentif du rapport possessoire; le demandeur doit être aidé immédiatement ; la procédure ne peut soufirir le moindre retard (céleri rédhibitions consulere nec judicium dilatione suspendi). Cette expédition immédiate de l'affaire forme le trait fondamental du moyenC"^), et ainsi s'explique

(2 35^ Elle est constamment signalée dans les sources. Y. les textes dans mon ouvrage cité ci-dessus p. 96 n. 132. On y rencontre les expressions suivantes : juris siifragium quod in celkri reformatione consistit — CBLEm redhibitione — cblebi reformatione — protinus restUuta — illico reddafur.

aussi le nom de actio mombnti, interdictum momentariaë possessioniSy moment aneae possessionis actio et Tindication du but de Taction : ad repetendum momentum. Cela indique en un seul mot le point sur lequel le juge doit porter sou attention, l'existence du rapport possessoire au moment de la dejectio. Le juge n'a point à s'inquiéter du passé ; il doit se borner exclusivement au rapport possessoire au moment de la dépossession. Toutes les questions qui concernent la quallâcation de la possession : possession juridique ou détention, possessio Justa ou injusta^ le ramènent au passé, à l'origine, à la cause du rapport. Il lui devient ainsi possible de remplir la mission qui lui incombe, de rétablir l'état antérieur des choses : protinus, illico, céleri Teformatione^ restitutione, redhibitione^ tandis que toute recherche de la qualification de la possession ferait manquer ce but et surgir le danger de : judidum dilatione suspendi. C'est la même idée que dans le summariissimum [recrésincé) : secours juridique immédiat sur la base de la preuve k prima/acte SLYec exclusion de toutes recherches approfondies ou de la res altioris indaginis. La comparaison des deux moyens est encore exacte en ce que le summariissimum, tout comme Y actio momenti^ reposait originairement sur l'action d'office du juge ('**); ils ne diffèrent entre ceux qu'en ce que celui-là est retinendae et celui-ci recuperandae possessionis; par rapport à l'effet recupératoire, il ressemble à Vactio spolii (réintégrande) qui était également accordée au détenteur. Ces trois moyens concordent en ce que le juge doit y combattre la violence, d'une manière absolue, sans examiner la qualification du rapport possessoire.

La constitution d'ARCADius et Honorius n'a pas été accueil-

(*•*) Bruns. Dos Becht des Besitus im MiHelalter und in der Gegenwart p. :^ s., en particuUer le texte qu'il cite ^^ Innocent: si ibi est tmorarmorum EX OFFicio suo DE PLENO et Sine lihello judeœ coonoscbre debbti gwi possideat.

lie dans le Code par les compilateurs ; la protection juridique qu'elle avait reconnue au détenteur, lui a été ainsi tacitement retirée. Dans les Pandectes (L. 1 § 10 undi vi 48-16) elle est expressément refusée au fermier, quelle que soit la contradiction que cela présente avec ce qui précède (§ 9) : dejicitur is, qui possidet^ sive civiliter^ sive naturaliter possideat^ nam ET NATURALis possessio ad Tioc interdictum pertinet^ et dans le Code il ne se trouve aucun appui pour décider le contraire. En un point seulement la disposition paraît avoir acquis une existence définitive. Dans le droit antérieur, Vinjustus pos^ sessoT ne trouvait aucune protection contre ladejectio violente de la part àujustus possessor au moyen de vis simplex; l'interdit de vi simplici qui lui appartenait était repoussé par V exceptio vitiosae possessionis . Dans le droit nouveau cette exception n*a plus lieu. Justinien (§ 6 J. de interd. 4-15, L. 1 p. Unde vi 48-16) expose ceci comme droit en vigueur, sans remarquer que cette innovation émane de lui. Or, quand une innovation lui appartient, il a coutume de le dire. Il Ta donc évidemment trouvée avant lui. Le seul passage des sources qui permette de la suivre jusque dans une époque antérieure, nous est offert par la constitution citée d'ARCA- Dius et d'HoNORius. Ici l'interdit momentaneae est expressément accordé également au suh quocunque titulo possidenti c.-à-d. même à Vinjustus possessor. La qualification de la possession ne doit nullement être prise en considération par le juge, en d'autres termes : Yexceptio vitiosae possessionis est exclue. La circonstance que notre constitution n'a pas été accueillie par les compilateurs de Justinien, me dispense de m'y étendre d'une manière plus approfondie, comme il le faudrait si elle pouvait prétendre à une importance dogmatique, p. ex. relativement à la question de savoir si ce moyen appartient au détenteur même contre le titulaire de la possession, s'il faut le restreindre au cas d'absence de ce dernier qui est seul visé par la constitution, ou s'il faut l'étendre au cas de.présence.

IL Histoire de la notion de détention au moyen âge et à

Vépoque moderne.

Ce sont des choses parfaitement connues que je toucherai dans ce qui va suivre et qui par conséquent ne réclament point d'explications approfondies. Elles nous représentent le cours ultérieur d'un mouvement progressif qui avait déjà commencé à Rome, tendant à l'établissement d'un rapport exact, répondant au sentiment juridique naturel et aux intérêts économiques, entre la possession et la détention.

La première phase se place dans le moyen âge. Lors de la réception du droit romain, la théorie possessoire romaine acquit également une vigueur pratique. Ceci ne fut possible qu'au prix d'une atteinte grave au droit indigène et d'une méconnaissance du sentiment juridique national; et les allemands surtout ont dû payer cher la théorie possessoire romaine. D'après les idées du droit allemand, le fermier avait la saisine (geweré) (p. 262); il était donc complètement garanti ; le propriétaire ne pouvait l'expulser ; la vente ne passait point le louage. Cette sage idée de la saisine du fermier fit place à la détention romaine; les juristes découvrirent tout à coup que le fermier n'avait point la véritable volonté de posséder et que partant il ne pouvait être que détenteur, et non possesseur. Son sort était ainsi fixé; c'était celui du fermier romain à l'époque de la vigueur sans restriction de la théorie possessoire romaine, que le propriétaire du sol pouvait expulser à sa volonté et que l'on renvoyait avec ses droits, vis-à-vis de Vuti possidetis de ce dernier, à l'action du contrat. Plus romain que le droit romain lui-même, on n'eut aucun égard à l'amélioration que sa position juridique avait reçue par Marcellus et Antonin le pieux; en cas de vente il devait céder.

Ce fut ainsi qu'avec le droit romain, les peuples modernes

se virent gratifiés de la chose la plus mauvaise peut-être qu'il eût jamais produite ; la notion de détention appliquée au rapport possessoire intéressé. Ils durent se laisser dire par les juristes que tout individu qui a la chose, non comme un propriétaire ou à la manière d'un propriétaire et auquel le droit romain n'a pas reconnu quand même la protection possessoire, n'a aucun droit à celle-ci, que le détenteur est quant à son rapport possessoire un homme hors la loi. Les juristes eux-mêmes ne se sont pas dissimulé la contradiction heurtée de cette règle avec le bon sens juridique du peuple. Impuissants à l'aplanir complètement pour le rapport indiqué en excluant en principe et malgré les sources romaines, la notion romaine de la détention, ils ont au moins fait leur possible pour accorder en tous cas au détenteur une protection restreinte contre les actes de violence. C'étaient le summariissimum (la recréance) et Vactio spolii (la réintégrande). L'un et l'autre furent accordés sans distinction au détenteur comme au possesseur. Il est vrai que vis-à-vis du titulaire de la possession l'un et l'autre n'avaient pas grande importance pour le détenteur ; ils ne le garantissaient contre lui que provisoirement^ non définitivement; ils ne portaient aucun préjudice au possessorium ordinarium. A ce dernier s'appliquait dans toute sa rigueur la théorie possessoire romaine ; fermier et locataire devaient céder, sans pouvoir dans l'instance possessoire se prévaloir des clauses de leur contrat.

Au nombre des extensions que reçut au moyen âge la protection possessoire, tant celle du détenteur que celle du possesseur, compte aussi l'extension qu'Innocent III donna par son célèbre Caput : saepe contingit (C. 18 X de rest. spol. 2-13) à Vactio spolii contre le tiers malae fidei possessor. A mes yeux cette disposition de celui des papes de Rome qui a le mieux connu le droit romain, est un des progrès les plus précieux et les plus pénétrants que la théorie possessoire romaine ait jamais faits et c'est par un

manque de vue pratique et par asservissement au formalisme doctrinaire, que Puchta (Pandekten § 135 c.) le condamne. Pourquoi le condamne-t-il? Parce que Vidée de la possession implique qu'elle ne peut être protégée que contre celui qui l'a immédiatement attaquée. L'idée? où la trouvons-nous? Ce n'est certes pas une intuition innée et l'idée de la possession romaine ne peut indubitablement être empruntée qu'au droit romain. Or, chez les Romains, pendant plusieurs siècles avant les changements introduits par Justinien, l'interdit utrubi se donnait contre les tiers. Si le Préteur romain n'a pas trouvé là une contradiction avec l'idée de la possession, comment Puchta veut-il faire un crime à Innocent de n'avoir fait que ce que le Préteur avait fait avant lui ? La considération qui l'y détermina, était péremptoire. Si l'action possessoire ne se donne que contre celui qui a immédiatement enlevé la possession, la voie est toute tracée pour en paralyser les effets. Celui qui a envie de s'emparer de la possession, en charge un autre. Il a soin de choisir pour cela un individu qui n'a rien, qui peut, par conséquent, se laisser condamner sans crainte, et qui lui cède immédiatement la possession. A quoi servira à l'expulsé l'interdit unde m contre le dejiciens? A rien du tout. Il est vrai que s'il peut fournir la preuve que cette expulsion a été faite sur l'ordre d'un autre, il sera facile de lui venir en aide, mais si les deux personnes ne ,lui font pas l'amitié de lui faire connaître leur convention, il sera bien en peine de la prouver. On m'objectera que la même difficulté s'élève par rapport à la preuve de la malafides. Mais pour cela il fallait seulement la preuve que la situation possessoire antérieure était connue du défendeur. S'il la connaissait, il était in mala fide en acquérant la chose, sans prendre d'autres informations, d'un individu qui n'avait pas la possession antérieurement.

L'idée qui guida Innocent, était donc cette idée absolument sage d'assurer le possesseur contre la neutralisation du moyen récupératoire qui lui appartenait.

Il a comblé de cette manière une lacune incontestable que contient la théorie de l'interdit unde m romain, du moins telle qu'elle se présente dans nos sources et c'est avec pleine raison que le projet du Code civil allemand, § 818, a conservé la règle qu'il a introduite. Combien le pape du XIII« siècle ne s'élève-t-il pas au dessus du juriste du XIX«! Et encore celui-ci était un des plus éminents, et notre science a toute raison d'en être fière, malgré son amour du formalisme logique. Chez le pape, la vue claire de ce qu'il faut en pratique, non ohstante juris civilis rigore, comme il ajoute lui-même; chez Puchta, le sacrifice complet de ces nécessités dans l'intérêt exclusif d'une prétendue correction théorique.

La somme de ce que le moyen âge a fait pour le détenteur se résume en cette proposition : vis-à-vis du titulaire de la possession, sa position, par suite d'une fausse interprétation du droit romain, s'est plutôt empirée qu'améliorée; mais en revanche, au moyen du summariissimum^ de ractio spolii et de leur extension contre le tiers possesseur, il lui a donné une protection possessoire complète, et c'était là en tout cas un progrès considérable sur le droit romain.

Le dernier pas à faire pour l'amélioration de la situation du détenteur, la protection contre le titulaire de la possession, s'est fait attendre longtemps, il n'a été fait qu'au siècle dernier. Nous touchons ainsi à l'époque moderne, à la période de l'abolition du droit romain par les législations nationales.

On éprouve une singulière impression en voyant que même ceux de ces codes qui en réalité se sont séparés du droit romain, en reconnaissant au détenteur romain la pleine protection possessoire, n'ont cependant pas eu le courage de jeter par dessus bord la fausse théorie de Vanimus domini. Le dogme enseigné par la science, de la nécessité indispensable de Vanimtcs domini pour la véritable et vraie possession, passait pour inébranlable et a passé dans presque tous

les codes ('"). Leurs auteurs auraient cru se compromettre scientifiquement s'ils ne lui avaient pas rendu les honneurs qui lui étaient dûs. Mais dans quelques uns, on s'en tient au simple respect, on laisse à Thomme qui peut se vanter de posséder Vanimus domini l'honneur de s'appeler exclusivement possesseur, tandis que celui qui ne jouit pas de cet avantage doit se contenter du nom de c possesseur incomplet » (landrecht prussien) ou d'c inhaler » (projet de code civil allemand).

L'innovation que le Landrecht prussien a faite par rapport à l'aspect pratique du rapport juridique du détenteur, est à mes yeux la plus importante qu'ait à enregistrer l'histoire de la possession en général, aussi bien à Rome que chez nous. Elle consiste en ce que la protection possessoire est reconnue au détenteur du droit romain dans le rapport de détention intéressée^ sous le nom de possesseur incomplet (I 7 § 11), tandis que par rapport au simple détenteur de fait [blossen inhdber) c.-à-d. dans mon langage, au détenteur par procvr ration^ on en reste au droit romain c Celui au nom duquel c le simple détenteur possède, peut en tout temps, de sa « propre autorité, lui enlever la garde » (ib.§ 144) avec cette restriction seulement que : c cependant il ne sera point € permis, même à un possesseur pareil, de se servir d'une € violence privée illicite, par laquelle le repos et la sûreté « publics seraient troublés ou qui troublerait le détenteur c dans ses autres droits » (§145). La notion romaine de la détention, ou ce qui revient au même le droit de possession du titulaire de la possession est ainsi réduit à sa juste mesure. C'est avec la même raison que Suarez qui peut réclamer, ici comme d'ordinaire, le mérite de ce sage progrès (*"), a

(* s 7) Je pais me dispenser d^entrer dans les détails en renvoyant à Stobbe Handbuch des deuUchen Privatrechts II § 75. Quant au droit bayarois et au Landrecht prussien, V. en outre Bruns, JRecht des besitzes ... § 48-49.

^138^ La critique frappante à laquelle il soumet la théorie romaine de la

exclu l'absence de protection du détenteur vis-à-vis du titulaire, dans le rapport de détention intéressée (fermier, locataire, commodataire) et qu'il l'a maintenue dans la détention par procureur.

La sûreté , du reste, déj à légalement établie auparavant (" ^) , en faveur du locataire et du fermier en cas de vente de la chose, se rattache intimement à ce point de vue nouveau. Rien ne s'oppose à la vente et au transfert de la propriété par le bailleur, mais il n'est porté aucune atteinte aux droits de ces deux catégories de personnes. Leur rapport contractuel est, pour employer la terminologie romaine, érigé en jus in re (L 21 §2). L'acheteur succède activement et passivement dans le rapport obligatoire du vendeur C***). Au point de vue de la théorie romaniste, c'est également une règle très malsonnante; au point de vue pratique, c'est le seul aspect juste du rapport('*^). Nous touchons au but. La suite de l'histoire de la notion de détention dans les derniers temps de Rome a atteint sa conclusion dans l'érection de l'occupant intéressé en possesseur, réalisée par le droit prussien et quelpossession met cela hors de doute. V. la dans Bruns, 1. c. p. 435. Naturellement son bouleyersement de la théorie romaine n'a pas trouvé faveur chez les doctrinaires, pas même chez Bruns p. 471. Et cependant par ses recherches pénétrantes sur le développement historique du droit de possession dans le monde moderne, Bruns aurait dû arriver le premier à considérer la possession autrement qu*au point de vue romain ou plutôt romaniste. Mais la nécessité de Vanimus domini dans la possession est pour lui aussi, ainsi que nous Tavons vu précédemment (p. 215 s.), une vérité inattaquable, une arche sainte de la logique.

(2 59) V. O. Fischer Soll Katif ^acht md Miethe Brechen? Berlin 1888 p, 85.

(î*o) Dernbugr, Lehrbuch des preussischen PrivatrechtsH , I. 2 éd. §291.

{***) Pour la transmission active on a voulu faire appel au point de vue de la cession, Dbrnburg 1. c. note 6, sans nécessité à mon avis. Si en vertu de la loi seule le rapport d'obligation passe passivement à Tacheteur, pourquoi pas aussi activement? Dans la contestation de cette possibilité gît encore un dernier reste de la conception romanisante.

ques autres droits modernes. Le projet du Code civil allemand a fait un pas de plus en reconnaissant la protection possessoire au détenteur {inhaber)^ sans distinction, donc aussrau détenteur par procuration. Mais ce pas n'appartient pas encore à l'histoire, et il est à espérer que notre futur Code ne le fera pas.

Je disais ci-dessus (p. 369) que l'histoire ultérieure de la détention romaine allait nous révéler le jugement de l'histoire sur la notion romaine antique de la détention. Nous connaissons à présent la critique que l'histoire a exercée sur cette notion. La notion romaine de la détention dans sa forme originaire, n'a pas soutenu l'épreuve historique; elle ne compte point parmi les idées saines, viables, vigoureuses du droit romain qui montrent leur santé et leur vitalité en ce qu'elles grandissent, croissent, prospèrent. Elle ne compte point parmi les idées impérissables sur lesquelles la critique de la postérité n'a eu aucune prise, mais parmi les idées les plus manquées que l'histoire du droit romain ait à enregistrer; — image des circonstances économiques imparfaites et des tendances brutales de l'époque ancienne et par cela même vouée d'avance au sort qu'elle méritait, c.-à-d. de ne pas progresser, croître, prospérer avec le développement de la vie économique et du sentiment du droit, mais de reculer de plus en plus pour succomber enfin devant eux. L'histoire de toutes les autres idées du droit des choses à Rome est un progrès incessant; celle de la notion de détention un recul incessant jusqu'à ce qu'enfin elle en soit arrivée au seul point où eUe soit aussi légitime qu'indispensable : au rapport de détention par procuration.

En résumé, l'histoire ultérieure de la détention nous montre la lutte de la notion de détention avec celle de possession. Mais, derrière les notions i se trouvent, sur le terrain de la vie pratique, les intérêts; ce sont eux qui ont mis aujour les faits juridiques auxquels le juriste, au moyen de ses notions, doit seulement donner la forme convenable. Ce ne sont donc

pas les notions de possession et de détention qui luttent entre elles, comme s'il s'agissait de savoir à laquelle revient le prix; ce sont les intérêts pratiques réels de la vie qui sont enjeu dans la question de savoir si dans un rapport on doit admettre la possession ou la détention. L'histoire toute entière de la distinction entre la possession et là détention, non seulement l'épilogue décrit ci-dessus de l'histoire de la notion de détention, mais encore l'histoire décrite précédemment, depuis le moment où cette notion a quitté la maison romaine, atteste incessamment la force impulsive de la seule et même idée de Vintérêl. Cette seule idée renferme tout ce qu'elles nous représentent; c'est le ressort de la montre qui produit le mouvement. Nous allons établir ce point de vue dans les diverses phases historiques du rapport de possession dérivée, depuis l'époque la plus reculée, à Rome, jusque dans le présent. Il y en a quatre.

1. Première phase . Elle nous représente l'opposition du possesseur et du détenteur dans les temps primitifs. C'est le rapport du propriétaire foncier avec les petites gens : clients ('**), fermiers, colons, auxquels il avait abandonné l'usage d'une parcelle de sa terre ou d'une partie de sa maison en retour de services, de prestations en nature, d'argent, et qu'il pouvait expulser en tout temps.

LHntér et du propriétaire est seul pris en considération dans cette phase; celui du détenteur n'entre point en ligne de compte. Telle est l'idée dominante,

2. Deuxième phase. Le droit s'y élève jusqu'à l'idée de protéger juridiquement l'intérêt que peuvent devoir plusieurs personnes dans une seule et même chose. A côté du propriétaire, d'autres personnes encore — nous les avons nommées ci-dessus (p. 369) — trouvent protection pour leur rapport possessoire. Dans les servitudes personnelles et prédiales et dans la superficie, on a résolu ce problème de la double

^2 49) Nous avons vu p. 334 qu'eux aussi n'étaient que détenteurs.

possession sous la forme de la juris possessio (p. 120). La possession d'un droit s'y trouve vis-à-vis de la possession d'une chose dans le même rapport que le jus in re vis-à-vis de la propriété. Le phénomène qui s'est accompli sur le terrain de la propriété, se renouvelle sur celui de la possession, la protection possessoire reste ici comme partout à côté de la protection pétitoire ; sans elle cette dernière serait illusoire (p. 173). Quant aux deux autres rapports nommés à l'endroit indiqué, les juristes romains ne paraissent pas avoir fait appel au point de vue de la juris possessio. Nous nous trouvons ici devant le fait brutal : le détenteur jouit de la protection possessoire.

3. Troisième phase. Elle reprend l'idée de la première mais en la retournant complètement. La possession est transportée du propriétaire à la partie adverse ; celle-ci est exclusivement protégée. Le propriétaire n'est plus protégé au possessoire. Tel est le rapport de possession dérivée en droit romain et de possession imparfaite en droit prussien. L'intérêt de celui qui détient défait est seul pris en considétion.

Cette situation semble étrange, car le propriétaire a bien, ici, le même intérêt que dans les cas de la première et de la seconde catégorie. Pourquoi donc n'obtient-il pas également la protection possessoire?

Ce n'est pas sans motifs que le droit la lui refuse et le restreint pour la protection de son intérêt à la voie que doit suivre également le détenteur : à l'action du. contrat. Je puis, quant aux motifs qui ont fait accorder la possession à l'adversaire, me référer aux explications antérieures. Le remplaçant (p. 323) obtient la protection possessoire pour être couvert par la chose de ses impenses. Le séquestre (p. 325) l'obtient parce qu'aussi longtemps que dure la mise sous séquestre, il ne faut pas qu'aucune des parties soit en situation d'avoir prise sur lui. Le créancier gagiste (p. 313) l'obtient parce que le but du gage exige sa liberté, son indépen-

dance complète vis-à-vis du débiteur. La propriété de cette chose est mise entre ses mains; il peut la transporter à d'autres personnes; pratiquement il occupe la même position, que le propriétaire fiduciaire : celle d'un propriétaire qui dispose de sa chose et son propre intérêt est garant qu'il ne la détériorera point ou que s'il la perd il la récupérera par les moyens de droit qui sont à sa disposition. Pourquoi donc le débiteur serait-il j uridiquement protégé contre le créancier gagiste pendant la durée du gage? Il a le temps d'attendre que ce rapport ait cessé, et alors Vactio pigneratitia lui procure le moyen parfaitement suffisant pour faire valoir ses prétentions. L'emphytéote (p. 318 s.) obtient la possession réelle tant dans son propre intérêt que dans celui du propriétaire du fonds. L'intérêt de ce dernier est parfaitement couvert par son droit au canon et par son droit de retrait, qu'il fait valoir tous les deux sous forme d'action personnelle.

Le droit prussien a admis exactement la même situation pour le rapport du possesseur incomplet vis-à-vis du propriétaire. Ici aussi il aurait pu invoquer la notion de la juris possessio. Au point de vue de la construction juridique cela eût été à conseiller en ce sens qu'alors la possession réelle dans le chef du propriétaire aurait pu être invoquée pour justifier juridiquement certaines facultés indispensables dans le rapport de louage p. ex. l'entrée sur le fonds ou dans la maison avec des personnes ayant envie d'acheter ou de louer, ou l'exécution de réparations nécessaires, simples facultés dans lesquelles les j uristes romains voient des actes de possession (L. 3 § 3 uti poss. 48-17). En pratique l'invocation par le propriétaire de l'obligation contractuelle de souffrir ces actes incombant au fermier ou au locataire suffit parfaitement.

4. Quatrième phase. Elle a pour objet la détention par procuration. Elle sert exclusivement à l'intérêt du titulaire de la possession. L'admission de la possession dans son

chef, et de la simple détention dans celui du représentant n'est que l'expression adéquate de ce que comporte l'idée d'intérêt.

Dans la revue qui précède, je n'ai pas fait mention de l'aspect particulier que prend le rapport possessoire dans le precarium. Nous avons démontré ci-dessus que c'était également l'idée de l'intérêt qui était la base de la possession réelle dans le chef du précariste : l'intérêt du propriétaire dans le précaire de procuration, l'intérêt du précariste dans les autres cas de précaire. L'intérêt du propriétaire de reprendre en tout temps la possession était couvert par le droit d'expulsion qui lui était reconnu comme possessor jiistus contre le possessor injustus^ et par l'interdit uti possidetis qui lui appartenait en cas de résistance. L'interdit de precario n'avait point le caractère d'une action possessoire; il avait pour base l'idée d'obligation. Cela résulte de la circonstance que par le moyen de cet interdit le' demandeur pouvait également faire valoir ses prétentions obligatoires du chef de dolus et de culpa lata^ ce qui sort du cadre de l'action possessoire.

C'est donc l'idée de l'intérêt qui nous donne l'intelligence du développement historique de la distinction établie entre la possession et la détention. Delà volonté de posséder qui, d'après la théorie dominante, a fait surgir cette distinction, on ne trouve nulle part la moindre trace, ni lors de sa première apparition dans le sein de la famille romaine, ni après sa sortie de la domns romana^ ni dans tout le cours de son histoire ultérieure. Partout, c'est à l'idée d'intérêt que la possession rend ses services. L'idée d'une opposition dans le sein de la volonté de posséder repose sur une abstraction erronée d'un juriste romain du droit nouveau. Elle n'a jamais servi qu'à égarer pendant plus de 500 ans la théorie romaniste. Elle n'a pas la moindre importance pour le droit de possession tel que les Romains euxmêmes Tont organisé.