HISTOIRE ULTÉRIEURE DE LA NOTION DE DÉTENTION

Propriété, possession, détention et jus in rCj telles sont les formes fondamentales du droit des choses à Rome. On peut les suivre jusque dans les temps les plus reculés et elles se sont conservées jusqu'à l'époque la plus moderne. Leur trait de caractère le plus saillant est qu'elles trouvent une application uniforme aux choses mobilières et aux choses immobilières. La distinction du droit immobilier et du droit mobilier qui porte l'empreinte particulière du droit germanique, est inconnue en droit romain.

L'aspect que revêtent ces quatre formes fondamentales à leur apparition dans Thistoire et dans le droit de Justinien, n'est pas le même; elles ont fait l'objet d'un développement considérable. Il consiste pour trois d'entre elles : la propriété, la possession, le jus in re^ en ce que l'idée qui en fait la base s'est élargie extensivement ou intensivement, et pour l'autre, pour la détention, en ce que cette idée s'est restreinte à la fois extensivement et intensivement.

L'idée fondamentale de la propriété romaine est la protection absolue contre les tiers : la rei mndicatio. A l'époque primitive elle était restreinte à la ferme romaine avec les esclaves et le bétail nécessaires à son exploitation, c.-à.-d. aux res mancipi (p. 277 note 152) mais de bonne heure elle fut étendue aux res nec mancipi, et le droit nouveau n'a pas même hésité à séparer la rei mndicatio de la propriété (m vindicatio utilis).

L'idée fondamentale de la possession est de faciliter la protection de la propriété. Sous certaines conditions, le propriétaire obtient en prouvant la simple extériorité de la.

propriété, le même résultat que s'il en prouvait Texistence juridique (**•). La honaefideipossessio [actio Puhlidana) sert

(S 4 9) Sur l'objection que le non propriétaire profite également de cette protection v. Fondement des interdits possessoires p. 50 ss. C'est la condition indispensable pour pouvoir l'accorder au propriétaire et les cas où exceptionnellement la propriété et la possession sont séparées ne doivent pas être pris en considération en présence de la msgorité infiniment grande des cas où elles sont réunies. Sur Timportance législative de cet élément de fait, V. ci-dessus p. 138 s. L'objection que même la preuve liquide de la non propriété du possesseur est exclue vis-à-vis de l'action possessoire (v. p. ex. DsBNBURO Pandekten I § 170) se réfute sous le rapport historique, c.-à-d. au point de vue de la procédure ancienne, par le principe de la question unique qui régissait toutes les instances judiciaires (v. plus loin p. 371). Le défendeur ne pouvait dans un procès sur la propriété invoquer une obligation et il ne pouvait davantage, dans un procès sur la possession, invoquer la propriété. Au point de vue législatif, elle se réfute en disant qu'il est facile de parler de la liquidité de la non propriété du demandeur, mais que comme tant d'autres images abstraites, cette idée manque de réalité pratique ; la propriété ou la non- propriété de l'une ou de l'autre partie n'est j'ornais liquide, là où il n'y a pas de registres fonciers. L'objection que la protection possessoire peut se tourner contre le propriétaire est exacte mais la conclusion qu'on en a tirée, que par conséquent elle n'a pu être introduite pour lui est tout aussi fausse que si du Mt qu'un propriétaire qui n'a pas la clef de sa maison ne peut ouvrir sa porte, on voulait conclure qu'il n'a pas âtit âiire cette clef pour lui. Le propriétaire qui trouve fermée la porte de la possession entre par celle de la propriété. Mais le voleur qui a pénétré par la première est expulsé par la seconde. La contradiction que ma théorie sur le fondement de la protection possessoire a rencontrée, a sa cause dernière dans l'hypothèse que le droit protège la possession à cause de la volonté. C'est la même application erronée de l'idée de volonté en droit, qui a influé d'une manière si néfaste sur tant d'autres théories. En réalité la volonté ne forme point le principe f mais seulement une condition de la possession. Dernburq 1. c. s'est à bon droit affranchi de ce faux subjectivisme de la volonté ; il donne à la possession une base objective, en la caractérisant comme l'ordre social apparent. C'est à cela également qu'aboutit ma théorie mais elle ajoute le motif justificatif pour lequel le droit protège cet ordre apparent ou « la répartition établie des biens réels ». C'est parce que régulièrement elle concorde avec leur répartition/urtV^t^K^. C'est lace que j'ai en vue quand je dis que la protection possessoire a été introduite dans l'intérêt de la propriété.

au même but de faciliter la protection de la propriété. A la preuve que la propriété est née, elle substitue celle d'un fait extérieur dont la propriété aurait jdv naître.

L'idée fondamentale du jus in re est la protection absolue de celui au service duquel le propriétaire a mis la chose dans certains buts. La forme originaire, dans laquelle le jus in re était exclusivement connu de l'époque primitive et à laquelle resta restreinte plus tard l'expression servire, absolument exacte pour cette époque, était la servitude prédiale et même uniquement la servitude rurale qui seule avait un intérêt pour les paysans. Le développement de la vie urbaine y ajouta ensuite la servitude urbaine; le progrès de l'agriculture y joignit encore une masse de servitudes rurales inconnues auparavant. A la servitude prédiale se joignit la servitude personnelle, et aux servitudes s'ajoutèrent comme formes nouvelles du jus in re : la superficie, l'emphytéose, le droit de gage.

L'idée fondamentale de la détention était à l'époque primitive l'absence de droit du détenteur vis-à-vis du dominus possessionis. Indiquée dans la maison romaine par la dépendance juridique des enfants et des esclaves vis-à-vis du père de famille, la détention servit aux Romains à organiser le rapport du propriétaire vis-à-vis de ses fermiers et de ses locataires de manière à mettre le prolétaire dans la main du riche. L'application de la notion de détention aux choses mobilières, était sans grande importance pratique, à l'exception de l'acquisition de la possession par représentant (p. 108 ss.); en tout cas, elle était tout à fait à l'arrière plan vis-à-vis du louage.

Cette extension de la notion de détention qui, abstraction faite des exceptions indiquées, doit avoir trouvé sa conclusion à une époque relativement reculée, fut suivie plus tard d'un mouvement de recul. Il commence déjà sur le terrain romain et s'est poursuivi au moyen âge et dans l'époque actuelle.

Voilà ce que j'entends par Thistoire ultërieure de la détention romaine. L'intérêt qu'elle présente ne consiste point dans le simple fait des changements qui se sont ici accomplis, mais dans la conclusion que ceux-ci nous autorisent à en tirer. Nous y apprenons que l'idée d'absence de droit du détenteur, que l'époque primitive avait seule en vue dans la détention, devint à l'époque suivante un objet de répulsion; elle ne concordait plus avec son sentiment du droit et avec ses intérêts économiques. La destinée ultérieure de la notion de détention nous fait connaître le jugement de l'histoire. Nous allons apprendre à connaître la critique réelle que l'histoire a faite de la notion de détention.

L Histoire ultérieure de la notion de détention à Rome.

L'histoire de la détention, à Rome, suit une double direction. L'une est caractérisée par la restriction extensive de la notion de détention, c.-à-d. par l'amoindrissement de son champ d'application, et l'autre par sa restriction intensive^ c.-à-d. par l'atténuation de l'idée d'absence de tout droit pour le détenteur.

Amoindrissement du champ $ application de la détention.

On voit certains cas de détention se détacher pour trouver la protection du droit sous forme de possession réelle ou de juris possessio . Nous avons déjà rencontré ce fait. Le fermier d'un ager vectigalis et l'emphytéote obtiennent la possession réelle; l'usufruitier et l'usager ont la juris possessio; le superficiaire obtient l'une ou l'autre selon les circonstances. La protection juridique apparaît dans deux autres cas encore, sans que les juristes romains invoquent même la. juris possessio. Ainsi le fermier du locus puilicus se voit protégé par l'interdit de loco publico^ et Vimmissus in possessionem par l'interdit ne ms fiât ei qui in possessionem missus est. Ces interdits donnaient tous les deux une pleine protection; ils réunissaient en eux les trois fonctions dès . interdits

E. 0. IIT«

possessoires : adijriscendae^ retinendae^ recuperandae pos~ sessionis. Dans tous ces cas, à Texception de celui des servitudes personnelles, Télëvation de la détention au rang de possession {possessio rei ou juris) se rattache historiquement à la participation prise par le pouvoir public à rétablissement du rapport.

La superficie est née attachée au sol public (p. 329); c'était une convention juridique avec la commune. Il en était de même de Vager vectigalis et du locus publicus. Vimmissio est accordée par le Préteur, donc également par le pouvoir public. Partout ici, derrière la personne privée, se tenait l'autorité publique, que Ton outrageait en attaquant le rapport possessoire établi par elle. Dans les locations publiques s'ajoutait encore l'intérêt administratif et économique que nous avons signalé ci-dessus (p. 318 s.). Pour les servitudes personnelles la protection possessoire résultait comme une conséquence nécessaire delà protecti(»n pétitoire (p. 173).

Les juristes romains, dans la plupart de ces cas, n'ont admis que la simple détention dans le chef de celui qui tient de fait la chose entre les mains, et cela afin d'assurer la protection possessoire au propriétaire. Mais cela est complètement indifférent pour la seule question dont je me préoccupe ici, à savoir pour la protection du droit accordée ou refusée au détenteur. En pratique la notion de détention est abandonnée dans ces cas. Le détenteur est protégé, aussi bien contre le titulaire de la possession que contre les tiers. En ce sens donc, il est vrai de dire que tous ces cas sortent du domaine de la détention.

Âfaïblissem^nt intrinsèque de la notion de détention.

Lorsqu'ils établissaient la notion de la. juris possessio pour les servitudes personnelles, les Romains avaient la meilleure occasion de jeter entièrement par dessus bord la notion de détention dans le sens ancien, c.-à-d. le principe de l'absence de droit du détenteur, et d'accorder à ce dernier la protection juridique sous le nom de Juris possessio. Ils ne sont pas allés

jusque là, mais il j a eu néanmoins un progrès considérable. Dans un autre ouvrage ("°) déjà, j'ai rencontré l'assertion souvent reproduite que les fermiers et les locataires ne peuvent participer à la protection juridique que par Tintermédiaire du propriétaire, et j'ai énuméré les moyens de droit que le droit romain met immédiatement à leur disposition. Ce sont Vactio injuriarum et l'interdit quod vi aut clam. Ce dernier, bien qu'il ne soit pas compté par les Romains au nombre des interdits possessoires, parce qu'il ne supposait pas la possession mais seulement un intérêt (L. 11 § 14 quod vi 43.24), exerce en réalité la fonction d'un moyen possessoire. 11 protège contre toutes atteintes à l'état de possession, qui peuvent être considérées comme opus in solo factum, et il appartient aussi au fermier (L. 12 ibid.). Ces personnes avaient, bien entendu, le droit de soutenir leur rapport possessoire par la force pourvu que ce ne fût pas contre le propriétaire. La circonstance qu'il était contractuellement obligé de leur laisser la chose, ne portait aucun préjudice à son pouvoir comme possesseur. Comme tel il pouvait les expulser à son gré ; si elles résistaient, il avait l'interdit uti possidetis ou unde vi^ sans qu'elles fussent admises à se prévaloir de leurs droits contractuels. Ceci était conforme à la méthode analytique de la procédure ancienne, d'après laquelle le défendeur n'était pas écouté dans les exceptions qui ne contenaient point une dénégation directe de la demande(***); il était réduit, pour ses demandes reconventionnelles, à la voie de Taction directe.

("0) V. Actio injuriarum Tr. fr. Paris 1889 p. 59-97.

(««<) V. SspHt du D. R, IV § 60-62. C'est ainsi qu'au possessoire le défendeur n'était pas entendu dans l'exception tirée de son propre droit de propriété, qu'au pétitoire il n'était pas reçu à se prévaloir des droits contractuels qu'il puisait dans une vente (Vexceptio rei venditae et traditae du droit prétorien), et que dans les actions personnelles il ne pouvait opposer la compensation; — utraque actio it sua via comme dit S^nèque de benef. VI. 6 en parlant de la reconvention.

La procédure nouvelle s'est départie de cette méthode. Elle permet la production des prétentions indépendantes du défendeur; elle permet p. ex. dans la rei vindicatio l'exception indiquée en note, et la demande de restitution des impenses. Dans l'action personnelle elle admet l'exception de compensation. C'est ainsi que l'on a permis également alors au défendeur à l'action possessoire d'invoquer le droit des obligations (v. plus loin). La propriété, la créance, la possession s'arrêtent devant son droit. Parmi ces innovations, celle relative à la possession est la plus importante. Le rapport entre la possession et la détention a été ainsi fondamentalement modifié. La détention n'est plus, comme à l'époque ancienne, un rapport entièrement privé de droit; elle est juridiquement protégée, lorsque les conditions auxquelles cette protection est attachée sont réunies. Dans tous ces cas, le progrès se présente sous les apparences extérieures d'une réforme de procédure, ce qui pourrait faire croire qu'elle a été le résultat d'une conception plus libre du mécanisme de la procédure. Mais cette opinion ne soutient pas l'examen. Le changement qui s'accomplit dans la procédure, n'est que le reflet et l'œuvre de celui qui s'est opéré dans le sentiment juridique national. On trouvait contraire à l'équité que, comme à l'époque ancienne, le propriétaire pût revendiquer contre l'acheteur la chose vendue et livrée, mais non mancipée, que le créancier pût exiger du débiteur, auquel il devait lui-même, le montant tout entier de sa créance, que le bailleur pût expulser le fermier sans motifs, et l'on accorda en conséquence, une exception au défendeur. Ici, comme partout ailleurs, l'exception n'est que la forme dans laquelle le sentiment juridique nouveau se fait valoir contre le droit inflexible de l'antiquité : ne oui dolus suus per occasionem juris cimlis contra naturalem aequitatem prosit- (L. 1 § 1 de exe. doli 44-4). Les formes de la procédure ne sont que les moyens d'atteindre les buts réels poursuivis par la loi ou de satisfaire aux exigences élevées par le sentiment

juridique. Lorsque le sentiment juridique éclairé de l'époque nouvelle se formalisa de l'absence de droit du fermier et du locataire, la forme nécessaire pour satisfaire à cette évolution du sentiment juridique était toute trouvée pour la possession aussi bien que pour la propriété et pour l'obligation.

Le premier juriste qui témoigne de ce fait et qui y donne l'attention qu'il mérite, est Marcellus, dans la seconde moitié du II* siècle. Dan§ la L. 12 de vi (43-16) il traite du cas où le bailleur ayant vendu le fonds loué et donné à l'acheteur l'autorisation de se mettre en possession, le fermier oppose de la résistance. Y a-t-il là une dépossession? Marcellus part du point de vue que : nihil interesse, colonus dominum ingredi volentem prohibuisset, an emtofem^ cui jusserit dominus tradi possessionem^ non admisisset; mais il ajoute cette restriction : nisi propter justam et prohàbUem causam idfedsset. Telle est également sa décision dans la L. 20 h. t. lorsque le commodataire refuse de restituer la chose à l'acheteur. Alias ^ dit-il, videbiturpossessioTve domvnum intervertisse^ alias contra. Nam nec tune quidem semper dominus amittit possessionem^ cum reposcenti ei commodatum non redditur, Quid enim, sialia quaepiamfuit JUSTA ET RATioNABiLis CAUSA non reddendi^ non utique ut possessionem ejus intervert er et? Ainsi, il est parfaitement indifférent pour la décision que le propriétaire vienne luimême ou qu'un autre se présente en son nom, que le détenteur ait la chose en vertu d'un contrat onéreux, le louage, ou en vertu d'un contrat gratuit, le commodat; il s'agit uniquement du motif de son refus. Ce refus est-il fondé, la résistance de fait qu'il oppose est pleinement justifiée. Il n'y a donc pas là de dépossession.

Marcellus n'exprime pas cette opinion comme une idée neuve, qui lui soit propre; il ne sert point des formules usitées en pareil cas : posse défendis dici^prohahilius esse etc. Nous pouvons en conclure que l'évolution dans la conception du rapport qui existe entre le détenteur et le titulaire de la

possession, dont elle témoigne, était déjà accomplie à son époque et n'était plus l'objet d'aucun doute.

Il y a une contradiction apparente entre cette décision de

Marcblltjs et celle de Papimibn danslaL. 18devi(43-]6}.Le

fermier n'a pas donné accès à l'acheteur. Ce juriste voit là,

sa'iis réserves, une dépossession violente du bailleur, sans

laisser place à la possibilité d'un refus légitime du fermier :

Placebat colonum interdicto vendifori teneri, qvia

nihil interesset, ipsum an alium ex volontate ejut mis-

sum intrare prohiiuerit.

Cette décision est surprenante an dernier chef, tant au point de vue du développement de la jurisprudence romaiDe qu'à celui de la compilation de Justinien. Il est difficile de croire que la jurisprudence nouvelle ait aboli un progrès qui était déjà acquis à l'époque de Mascbllus, et l'eiit-elle fait, comment les compilateurs ont-ils pu, après avoir exposé une règle dans la L. 12, la retirer quelques lignes plus loin, danslaL. 18?

L'explication se trouve peut-être dans la circonstance de la vactia possessio que Papinien signale expressément au commencement du texte.

... Jwssii emtorem in vacuam possessionem ire, tandis que Marcellds ne fait pas mention de cette circonstance dans les deux textes cités :

L. 12 cit. : cum is in possessionem missus esset. L. 20 cit. : reta emtori tradijusserit.

Papinien supposait le cas où le bail étant expiré, le fermier, qni avait déjà quitté le fonds{***), opposait de la

(**') Vat. fragm. S 249 (5)... Vel absctisu sui, ti dcmtis tel fundia oui qvii «jmdtmgenerii erit, sbohm novo domino patepkcebit. Il n'y a point da naeua posieasio tant qu'il y a quelqu'un sur le fonds, fût-ce comme BÎmpla détenteur. L. 2 § 1 de act. emti (1S~1) vaeua pouessio tradita non inlelHgitur, ^i alius in ea Ugatorum Jideive commistomm causa inpoua criditorea bona potsideant.

résistance à l'acheteur. Marcellus supposait le cas où le bail n'était pas encore expiré et où il s'agissait d'expulser le fermier avant le terme.

Le texte de Papinien excite la surprise sous un autre rapport. Après que le fermier a refusé accès à l'acheteur, le bailleur donne à celui-ci l'ordre d'expulser le fermier par la force et le juriste déclare ce mandat illicite; si le fermier intente contre lui l'interdit unde vi, l'acheteur n'est pas reçu à se prévaloir de cet ordre : dixi [emtori) non esse juvandum, qui mandatum illicitum perceperit.

Chose étrange ! S'il y a dans le refus du fermier de donner accès à l'acheteur une vis contre le propriétaire, comme Papinien le reconnaît lui-même, et si le propriétaire y puise le droit de maintenir sa possession par la force, l'expulsion du fermier exécutée par lui est une res licita et dès lors l'autorisation donnée à l'acheteur de l'exécuter à sa place est un mandatum licitum. Si ce dernier, au contraire, est illicitum^ l'expulsion exécutée par le propriétaire lui-même doit également être une res illicita. J'avoue franchement que la décision de Papinien est incompréhensible pour moi. En tous cas, elle est un signe du temps. Un juriste ancien n'aurait vu rien d'illicite dans un pareil mandat et cela montre combien les idées de l'époque avaient changé par rapport à l'expulsion des fermiers.

Margellus ne nous donne aucun renseignement sur la justa et probabiliSj justa et rationabilis causa{^^^). A quelles

(««5) D'après Windscheid, Lehrbuch II § 400. 7 qui donne en même temps, la bibliograpliie de la question, il faut songer au cas où le locataire « ne veut pas retenir la chose en vertu de son droit de locataire, mais veut « la posséder comme chose propre.}) Si c'est là une Justa etprobabilis causa, elle existe partout; le locataire n'a besoin que de déclarer que telle est sa volonté, et il y aura une justa causa à sa résistance. Je ne vois pas comment cette proposition de Windscheid se concilie avec celle qui suit immédiatement : tt les textes veulent dire seulement que dans la rétention du ch^du

possession, dont elle témoigne, était déjà accomplie à son époque et n'était plus l'objet d'aucun doute.

Il y a une contradiction apparente entre cette décision de Marcellus et celle de Papinien danslaL. 18de vi (43-16). Le fermier n'a pas donné accès à l'acheteur. Ce juriste voit là, sans réserves^ une dépossession yiolente du bailleur, sans laisser place à la possibilité d'un refus légitime du fermier :

Placehat colonum interdicto tenditori teneri, quia nihil interesset^ ipsum an alium ex volontate ejus missum intrare prohibuerit.

Cette décision est surprenante au dernier chef, tant au point de vue du développement de la jurisprudence romaine qu'à celui de la compilation de Justinien. Il est difficile de croire que la jurisprudence nouvelle ait aboli un progrès qui était déjà acquis à l'époque de Marcellus, et l'eût-elle fait, comment les compilateurs ont-ils pu, après avoir exposé une règle dans la L. 12, la retirer quelques lignes plus loin, danslaL. 18?

L'explication se trouve peut-être dans la circonstance de la Tacua possessio que Papinien signale expressément au commencement du texte.

. . . jussit emtorem in vacuam possessionem ire^ tandis que Marcellus ne fait pas mention de cette circonstance dans les deux textes cités :

L. 12 cit. : cum is in possessionem missus esset. L. 20 cit. : rem emtori tradi jusserii .

Papinien supposait le cas où le bail étant expiré, le fermier, qui avait déjà quitté le fonds ('"), opposait de la

(•") Vat. fpagm. § 249 (5) ... Vel aèscessu sut, sidomus vel fundus aut quis eijusdem generis erit, sedem novo domino patbpecerit. Il n'y a point de vacua possessio tant qu'il y a quelqu'un sur le fonds, fût-ce comme simple détenteur. L. 2 § 1 de act. emti (19-1) vacua possessio tradita non intelligitur, si alius in ea legatorum Jideive commissorum cattsa in possessionem est, aut creditores bona possideant.

résistance à l'acheteur. Marcellus supposait le cas où le bail n'était pas encore expiré et où il s'agissait d'expulser le fermier avant le terme.

Le texte de Papinien excite la surprise sous un autre rapport. Après que le fermier a refusé accès à l'acheteur, le bailleur donne à celui-ci l'ordre d'expulser le fermier par la force et le juriste déclare ce mandat illicite; si le fermier intente contre lui l'interdit unde vi^ l'acheteur n'est pas reçu à se prévaloir de cet ordre : dixi {emtori) non esse juvandum, qui mandatum illicitum perceperit.

Chose étrange ! S'il y a dans le refus du fermier de donner accès à l'acheteur une vis contre le propriétaire, comme Papinien le reconnaît lui-même, et si le propriétaire y puise le droit de maintenir sa possession par la force, l'expulsion du fermier exécutée par lui est une ras licita et dès lors l'autorisation donnée à l'acheteur de l'exécuter à sa place est un mandatum licitum. Si ce dernier, au contraire, est illicitum^ Texpulsion exécutée par le propriétaire lui-même doit également être une res ilUdta. J'avoue franchement que la décision de Papinien est incompréhensible pour moi. En tous cas, elle est un signe du temps. Un juriste ancien n'aurait vu rien d'illicite dans un pareil mandat et cela montre combien les idées de l'époque avaient changé par rapport à l'expulsion des fermiers.

Marcellus ne nous donne aucun renseignement sur la justa et probabiliSj justa et rationaUlis causai^^^). A quelles

(•«*) D'après Windscheid, Lehrbuch II § 400.7 qui donne en même temps, la biblioi^raphie de la question, il faut songer au cas où le locataire " ne veat pas retenir la chose en vertu de son droit de locataire, mais veut « la posséder comme chose propre.» Si c'est là \meju8ta etprohabilis causa, elle existe partout; le locataire n'a besoin que de déclarer que telle est sa volonté, et il y aura une jmta causa à sa résistance. Je ne vois pas comment cette proposition de Windscheid se concilie avec celle qui suit immédiatement : tt les textes veulent dire seulement que dans la rétention du ch^du

possession, dont elle témoigne, était déjà accomplie à son époque et n'était plus Tobjet d'aucun doute.

Il y a une contradiction apparente entre cette décision de Marcellus et celle de Papinien danslaL. 18de vi (43-16). Le fermier n'a pas donné accès à l'acheteur. Ce juriste voit là, sans réserves^ une dépossession violente du bailleur, sans laisser place à la possibilité d'un refus légitime du fermier :

Placehat colonum interdicto tenditori teneri, quia nihil interesset^ ipsum an alium ex Tolontate ejus missum intrare prohibuerit.

Cette décision est surprenante au dernier chef, tant au point de vue du développement de la jurisprudence romaine qu'à celui de la compilation de Justinien. Il est difScile de croire que la jurisprudence nouvelle ait aboli un progrès qui était déjà acquis à l'époque de Marcellus, et l'eût-elle fait, comment les compilateurs ont-ils pu, après avoir exposé une règle dans la L. 12, la retirer quelques lignes plus loin, dans laL. 18?

L'explication se trouve peut-être dans la circonstance de la vacua possessio que Papinien signale expressément au commencement du texte.

... jussit emtorem in vacuam possessionem ire^ tandis que Marcellus ne fait pas mention de cette circonstance dans les deux textes cités :

L. 12 cit. : cum is in possessionem missus esset. L. 20 cit. : rem emtori tradijusserit.

Papinien supposait le cas où le bail étant expiré, le fermier, qui avait déjà quitte le fonds('"), opposait de la

(•*•) Vat. fragm. § 249 (5) ... Vel abscessu sui, sidomus vel fundus aut quis êljttsdem generis erit, sedem novo domino patbpecerit. Il n'y a point de vacua possessio tant qu'il y a quelqu'un sur le fonds, fût-ce comme simple détenteur. L. 2 § 1 de act. emti (19-1) tacua possessio tradita non intelligitur^ si alius in ea legatorum Jideive commissorum cattsa in possessionem est, aut creditores bona possideant

résistance à l'acheteur. Marcellus supposait le cas où le bail n'était pas encore expiré et où il s'agissait d'expulser le fermier avant le terme.

Le texte de Papinien excite la surprise sous un autre rapport. Après que le fermier a refusé accès à l'acheteur, le bailleur donne à celui-ci l'ordre d'expulser le fermier par la force et le juriste déclare ce mandat illicite; si le fermier intente contre lui l'interdit unde vij l'acheteur n'est pas reçu à se prévaloir de cet ordre ; diœi [emtori) non esse juvandum, qui mandatum illicitum perceperit.

Chose étrange ! S'il y a dans le refus du fermier de donner accès à l'acheteur une vis contre le propriétaire, comme Papinien le reconnaît lui-même, et si le propriétaire y puise le droit de maintenir sa possession par la force, l'expulsion du fermier exécutée par lui est une res licita et dès lors l'autorisation donnée à l'acheteur de Texécuter à sa place est un mandatum licitum. Si ce dernier, au contraire, est illicitum^ Texpulsion exécutée par le propriétaire lui-même doit également être une res ilUdta. J'avoue franchement que la décision de Papinien est incompréhensible pour moi. En tous cas, elle est un signe du temps. Un juriste ancien n'aurait vu rien d'illicite dans un pareil mandat et cela montre combien les idées de l'époque avaient changé par rapport à l'expulsion des fermiers.

Marcellus ne nous donne aucun renseignement sur la justa et probabilis y justa et rationaUlis causai^'^^). A quelles

{««*) D'après Windscheid, Lehrbuch II § 400. 7 qui donne en même temps, la biblioi^raphie de la question, il faut songer au cas où le locataire « ne veut pas retenir la chose en vertu de son droit de locataire, mais veut « la posséder comme chose propre.» Si c'est là \mQJusta etprobabilis cama, elle existe partout; le locataire n'a besoin que de déclarer que telle est sa volonté, et il y aura Vinejtista causa à sa résistance. Je ne vois pas comment cette proposition de Windscheid se concilie p.vec celle qui suit immédiatement : tt les textes veulent dire seulement que dans la rétention du chrfdu

possession, dont elle témoigne, était déjà accomplie à son époque et n'était plus Tobjet d'aucun doute.

Il y a une contradiction apparente entre cette décision de Marcellus et celle de Papinien danslaL. 18de vi (43-16). Le fermier n'a pas donné accès à Tacheteur. Ce juriste voit là, sans réserves j une dépossession violente du bailleur, sans laisser place à la possibilité d'un refus légitime du fermier :

Placebat colonum interdicto venditori teneri, quia nihil interesset^ ipsum an alium ex volontate ejus missum intrare prohibuerit.

L'explication se trouve peut-être dans la circonstance de la vacua possessio que Papinien signale expressément au commencement du texte.

... jussit emtorem in vacuam possessionem ire^ tandis que Marcellus ne fait pas mention de cette circonstance dans les deux textes cités :

L. 12 cit. : cum is in possessionem missus esset. L. 20 cit. : rem emtori tradijusserit.

Papinien supposait le cas où le bail étant expiré, le fermier, qui avait déjà quitté le fonds ('"), opposait de la

(«M) Vat. tr&gm. § 249 (5) ... Vel abscessu sut, si domus vel fundus aut quis ejusdem generis erit, sedem novo domino patefecerit. Il n'y a point de vacua possessio tant qu'il y a quelqu'un sur le fonds, fût-ce comme simple détenteur. L. 2 § 1 de act. emti (19-1) vacua possessio tradita non intelligitury si alius in ea legatorum fideive commissorum causa in possessionem est, aut creditores bona possideant.

résistance à l'acheteur. Marcellus supposait le cas où le bail n'était pas encore expiré et où il s'agissait d'expulser le fermier avant le terme.

Le texte de Papinien excite la surprise sous un autre rapport. Après que le fermier a refusé accès à l'acheteur, le bailleur donne à celui-ci l'ordre d'expulser le fermier par la force et le juriste déclare ce mandat illicite; si le fermier intente contre lui l'interdit unde vi^ l'acheteur n'est pas reçu à se prévaloir de cet ordre : dicd [emtori) non esse juvandum, qui mandatum illicitum perceperit.

Chose étrange ! S'il y a dans le refus du fermier de donner accès à l'acheteur une vis contre le propriétaire, comme Papinien le reconnaît lui-même, et si le propriétaire y puise le droit de maintenir sa possession par la force, l'expulsion du fermier exécutée par lui est une res lidta et dès lors l'autorisation donnée à l'acheteur de l'exécuter à sa place est un mandatum licitum. Si ce dernier, au contraire, est illicitum^ l'expulsion exécutée par le propriétaire lui-même doit également être une res illicita. J'avoue franchement que la décision de Papinien est incompréhensible pour moi. En tous cas, elle est un signe du temps. Un juriste ancien n'aurait vu rien d'illicite dans un pareil mandat et cela montre combien les idées de l'époque avaient changé par rapport à l'expulsion des fermiers.

Marcellus ne nous donne aucun renseignement sur la justa et probabiliSj justa et rationabilis causa{^*^). A quelles

{««») D'après Wïndscheid, Lehrbuch II § 400. 7 qui donne en même temps, la bibliograpliie de la question, il faut songer au cas où le locataire « ne veut pas retenir la chose en vertu de son droit de locataire, mais veut « la posséder comme chose propre.» Si c'est là une justa etprobabilis causai elle existe partout; le locataire n'a besoin que de déclarer que telle est sa volonté, et il y aura une justa causa à sa résistance. Je ne vois pas comment cette proposition de Wïndscheid se concilie avec celle qui suit immédiatement : tt les textes veulent dire seulement que dans la rétention du chrf du

possession, dont elle témoigne, était déjà accomplie à son époque et n'était plus l'objet d'aucun doute.

Il y a une contradiction apparente entre cette décision de Marcellus et celle de Papinien danslaL. 18devi(43-16).Le fermier n'a pas donné accès à l'acheteur. Ce juriste voit là, sans réserves^ une dépossession yiolente du bailleur, sans laisser place à la possibilité d'un refus légitime du fermier :

Placébat colonum interdicto venditori teneri, quia nihil interessety ipsum an alium ex volontate ejus missum intrare prohibuerit.

L'explication se trouve peut-être dans la circonstance de la vacua possessio que Papinien signale expressément au commencement du texte.

... jussit emtorem in vacuam possessionem vre^ tandis que Marcellus ne fait pas mention de cette circonstance dans les deux textes cités :

L. 12 cit. : cum is in possessionem missus esset. * L. 20 cit. : rem emtori tradijusserit.

Papinien supposait le cas où le bail étant expiré, le fermier, qui avait déjà quitté le fonds('"), opposait de la

(* ") Vat. fragm. § 249 (5) ... Vel abscessu sut, si domus vel fundus aut quis !

ejusdem g^neris erit, sbdem novo domino patbpecerit. Il n*y a point de j

vacua possessio tant qu'il y a quelqu'un sur le fonds, fût-ce comme simple détenteur. L. 2 § 1 de act. emti (19-1) vacua possessio tradita non intelligi^f) 1

si alius in ea legatorum Jideive commissorum causa in possessionem est, aut creditores bona possideant.

résistance à l'acheteur. Marcellus supposait le cas où le bail n'était pas encore expiré et où il s'agissait d'expulser le fermier avant le terme.

Le texte de Papinien excite la surprise sous un autre rapport. Après que le fermier a refusé accès à l'acheteur, le bailleur donne à celui-ci l'ordre d'expulser le fermier par la force et le juriste déclare ce mandat illicite; si le fermier intente contre lui l'interdit unde vi^ l'acheteur n'est pas reçu à se prévaloir de cet ordre : diad [emtori) non esse juvandum, qui mandatum illicitum perceperit.

Chose étrange ! S'il y a dans le refus du fermier de donner accès à l'acheteur une vis contre le propriétaire, comme Papinien le reconnaît lui-même, et si le propriétaire y puise le droit de maintenir sa possession par la force, l'expulsion du fermier exécutée par lui est une ras lidta et dès lors l'autorisation donnée à l'acheteur de l'exécuter à sa place est un mandatum licitum. Si ce dernier, au contraire, est ^YZeceVî^;;^, l'expulsion exécutée par le propriétaire lui-même doit également être une Tes illicita. J'avoue franchement que la décision de Papinien est incompréhensible pour moi. En tous cas, elle est un signe du temps. Un juriste ancien n'aurait vu rien d'illicite dans un pareil mandat et cela montre combien les idées de l'époque avaient changé par rapport à l'expulsion des fermiers.

Marcellus ne nous donne aucun renseignement sur la justa et proiaiilis y justa et rationabilis causai^*^). A quelles

(««») D'après Windscheid, Lehrbuch II § 400, 7 qui donne en même temps, la bibliographie de la question, il faut songer au cas où le locataire « ne veut pas retenir la chose en vertu de son droit de locataire, mais veut « la posséder comme chose propre.» Si c'est là Mïie justa etprohabilis causa, elle existe partout; le locataire n'a besoin que de déclarer que telle est sa volonté, et il y aura une justa causa à sa résistance. Je ne vois pas comment cette proposition de Windscheid se concilie avec celle qui suit immédiatement : u les textes veulent dire seulement que dans la rétention du ch^du

possession, dont elle témoigne, était déjà accomplie à son époque et n'était plus l'objet d'aucun doute.

Il y a une contradiction apparente entre cette décision de Marcellus et celle de Papinien danslaL. ISdevi (43-16). Le fermier n'a pas donné accès à l'acheteur. Ce juriste voit là, sans réserves^ une dépossession violente du bailleur, sans laisser place à la possibilité d'un refus légitime du fermier :

Placebat colonum interdicto venditori teneri, quia nihil interessety ipsum an alium ex volontate ejus missum intrare prohibuerit.

L'explication se trouve peut-être dans la circonstance de la vacua possessio que Papinien signale expressément au commencement du texte.

... jussit emtorem in vacuam possessionem ire^ tandis que Marcellus ne fait pas mention de cette circonstance dans les deux textes cités :

L. 12 cit. : cum is in possessionem missus esset. L. 20 cit. : rem emtori tradijusserit.

Papinien supposait le cas où le bail étant expiré, le fermier, qui avait déjà quitté le fonds('"), opposait de la

(**«) Vat. fragm. § 249 (5) ... Vel abscessu sut, si domus vel fundiis aut quis ejttsdem generis erit, sbdem novo domino patbfecerit. Il n*y a point de vacua possessio tant qu^il y a quelqu'un sur le fonds, fût-ce comme simple détenteur. L. 2 § 1 de act. emti (19-1) vacua possessio traditanoninteUigUWi si alius in ea legatorum Jideive commissorum causa in possessionem est, aut creditores bona possideant

résistance à l'acheteur. Marcellus supposait le cas où le bail n'était pas encore expiré et où il s'agissait d'expulser le fermier avant le terme.

Le texte de Papinien excite la surprise sous un autre rapport. Après que le fermier a refusé accès à l'acheteur, le bailleur donne à celui-ci l'ordre d'expulser le fermier par la force et le juriste déclare ce mandat illicite; si le fermier intente contre lui l'interdit unde vi^ l'acheteur n'est pas reçu à se prévaloir de cet ordre : dixi {emtori) non esse juvandum, qui mandatum illicitum perceperit.

Chose étrange ! S'il y a dans le refus du fermier de donner accès à l'acheteur une vis contre le propriétaire, comme Papinien le reconnaît lui-même, et si le propriétaire y puise le droit de maintenir sa possession par la force, l'expulsion du fermier exécutée par lui est une ras lidta et dès lors l'autorisation donnée à l'acheteur de l'exécuter à sa place est un mandatum licitum. Si ce dernier, au contraire, est illicitum^ Texpulsion exécutée par le propriétaire lui-même doit également être une res illicita. J'avoue franchement que la décision de Papinien est incompréhensible pour moi. En tous cas, elle est un signe du temps. Un juriste ancien n'aurait vu rien d'illicite dans un pareil mandat et cela montre combien les idées de l'époque avaient changé par rapport à l'expulsion des fermiers.

Marcellus ne nous donne aucun renseignement sur la justa et proiàbilis ajusta et rationaUlis causai^'^^). A quelles

(«2») D'après Windscheid, Lehrbuch II § 400. 7 qui donne en même temps, la bibliographie de la question, il faut songer au cas où le locataire « ne veut pas retenir la chose en vertu de son droit de locataire, mais veut « la posséder comme chose propre.» Si c'est là wne justa etprohabilis causai elle existe partout; le locataire n'a besoin que de déclarer que telle est sa

volonté, et il y aura \xnejtista causa à sa résistance. Je ne vois pas comment cette proposition de Windscheid se concilie avec celle qui suit immédiatement : ii les textes veulent dire seulement que dans la rétention du chrfdu

prétentions du fermier fait-il allusion? Il faut songer d'abord à sa prétention de conserver la chose pendant le temps fixé par la convention. Peut-être aussi au remboursement des impenses nécessaires incombant au propriétaire et au droit du fermier et du locataire d'exercer le jus tollendi(*^*).

En présence de motifs pareils, la résistance que le détenteur oppose au maître de la possession ne contient point une atteinte à son droit de possession : non videUtur passessione dominum intervertisse (L. 20 cit.). Grâce à cette considération, le motif qui amène la possession à céder devant l'obligation, est transporté dans la possession même; le conflit est écarté. C'est la même situation que lorsque le défendeur répond à l'action du contrat que celui-ci a porté sur sa propre chose ('^'). La demande est exclue ipso jure ^ parce que ses conditions légales ne sont pas réunies ; la résistance du détenteur ne constitue point une t?z>, et cela exclut à la fois l'interdit unde vi et Vuti possidetis qui supposent tous les

u contrat de ïotuige il n*y a pas de depossessîoD.» Lorsque Windscheid ajoute : « lorsqu'il résulte de la propre déclaration du bailleur, dans Tac- « tion, une obligation pour lui de laisser la chose au locataire, on ne peut « reftiser à ce dernier de faire valoir cette obligation, par voie d'exception, tf même contre Taction possessoire », je ne puis m'empecber de remarquer qu'à mon avis il en va toujours ainsi. Pour agir au possessoire contre celui qui se trouve, de fait, en possession de la chose, le demandeur doit prouver que le défendeur possède malgré lui c -à-d. comme injustus possessor, vi, dam, precariOf on pour Im c.-à-d. comme détenteur, en son nom. Dans ce dernier cas il doit, pour cela, invoquer la causa detentionis c-à-d. le contrat de bail, s'il s'agit d'un locataire. Or, il avoue par cela même l'existence d'une obligation de sa part, et celle-ci, d'après les principes généraux, doit être censée durer aussi longtemps qu'il n'en a pas prouvé l'extinction, en d'autres termes, pour réussir dans son action possessoire, il doit prouver que le bail est expiré et que le temps est venu pour lui de demander la , restitution de la chose.

(««*) L. 19 § 4 L. 55 § 1 Loc. (19-2).

("») L. 45 pr. de R. J. (60-17).

deux la vis dans le chef du défendeur. C'est dire, pour parler le langage du fond du droit, que le droit d'expulsion appartenant au propriétaire n'est plus illimité comme à l'époque ancienne, mais qu'il est renfermé dans certaines limites.

Ce n'est assurément pas la jurisprudence qui la première a mis une limite à l'exercice arbitraire du droit d'expulsion de la part du titulaire de la possession. Nous voyons dans la L. 54 § 1 Loc. (19-2) que les fermiers s'assuraient euxmêmes contre cette éventualité, au moyen d'une peine conventionnelle, et la jurisprudence n'éprouvait aucun scrupule à traiter cette convention comme valable. Si elle y avait aperçu un désaccord avec l'idée de la possession, n'auraitelle pas dû la déclarer nulle aussi bien que dans d'autres cas analogues, p. ex. l'exclusion contractuelle de la liberté de tester, du droit de vendre du créancier gagiste ou les conventions sur la dot qui étaient en contradiction avec la destination de celle-ci ou avec l'essence du mariage? Elle n'y vit aucun obstacle, ce qui prouve combien les idées sur la position juridique du titulaire de la possession vis-à-vis du détenteur avaient changé dans l'intervalle. Lorsque Paul, dont ce texte émane, déclare la peine conventionnelle inefl3cace dans le cas où le fermier est en retard de payer son fermage (**®) ou néglige le fonds, il n'a égard qu'à l'intention présumée des parties [verisimile esse^ ita convenisse de non expellendo colono intra tempora praefinita, si pensionïbus paruerit et^ ut oportet^ coleret). Ce qu'il reconnaît, ici, pour le cas où le fermier s'est garanti par une peine conventionnelle, doit être admis à plus forte raison dans le cas où il ne Ta point fait, c.-à-d. en cas de négligence du fonds ou de non

(s< 6) Les deux ans dont il est question dans le texte font partie des drconstances de Tespèoe concrète ; ils ne forment pas une condition du droit d'expulsion, ainsi qu'on l'a faussement admis. Paul base uniquement sa décision sur ce que : si pensionièus j^aruerit^ sans parler des deux ans.

paiement du fermage. L'expulsion du fermier ne saurait être l'objet d'un doute même au point de vue du droit nouveau. On peut se demander comment il y a moyen de concilier certaines constitutions du titre Locati (4-65) au Code, avec les décisions commentées ci-dessus des juristes romains. J'entends parler des L. 3, 32, 34 Locati (4-65). Les deux derniers textes semblent dire que Zénon y a voulu interdire d'une manière absolue, au fermier et au locataire, toute résistance contre l'ordre d'évacuation émané du bailleur. Mais tous deux ne parlent nullement de notre cas d'expulsion pendant la durée du bail, mais seulement de la conduite illégale du fermier après l'expiration du bail. Dans la L. 32, il intente une action contre le nouveau fermier qui a loué le fonds après lui : quasi rem ilUcitam aut agenti damnosam temptaverit. Il s'agit donc, de sa part, non d'une résistance contre le droit d'expulsion du propriétaire, mais de la contestation de son droit de louer son fonds comme il l'entend, dirigée contre le nouveau fermier. Cela résulte péremptoirement des phrases suivantes :

qui posT EUM cum domini Toluntate ad eandem conductio NEM ACCESSIT, c.-à-d. il s'est présenté un nouveau fermier auquel le propriétaire a adjugé le fonds.

patere facultatem dominis domos suos ... cuivoluerint LOCANDi, c.-à-d. il s'agit simplement du droit du propriétaire de louer le fonds à qui il lui plaît.

nisi forte pacta per scripturam specialiter inita . . . agentis intentionibus svffragantur^ c.-à-d. si le fermier ne s'est pas réservé par acte écrit de renouveler son bail à l'expiration du terme courant.

D'après la L. 34 cit., on pourrait croire que tout fermier qui refuse de restituer le fonds et oblige le bailleur à recourir aux tribunaux, commet une injustice, pour laquelle : oA similitudinem invasoris alienae possessionis non solîim rm locatam, sed etiam aestimationem ejus victrici parti praeben compellatur,

En réalité il ne s'agit que du cas où, après l'expiration du bail, le fermier se permet de retenir la chose jusqu'au /w^^ment définitif {litem us que ad definitivam sententiam). Jusqu'au jugement définitif. Le point est important. S'il a des prétentions reconventionnelles du chef des impenses nécessaires incombant au demandeur, rien dans la procédure de Vactio locati ne s'oppose à ce qu'il fasse valoir ces prétentions. Le juge, ainsi qu'il peut le faire dans toutes les actions tendant à restituerez impose au demandeur le remboursement de ces impenses au moyen d'un jugement incidentel [arhitrium). S'il s'exécute, il dépend du défendeur de se soustraire à une condamnation dans le jugement définitif ; il restitue et le jugement le renvoie de l'action. Si le demandeur ne s'exécute point, il est déVouté de son action. On n'aboutit à une condamnation dans le jugement définitif que lorsque le défendeur refuse jusqu'au dernier moment, sans fondement, de restituer, et alors la peine comminée l'atteint avec raison, tandis qu'elle n'aurait pu être justifiée s'il avait eu des motifs légitimes de refuser.

De cette manière le texte est en harmonie avec la décision de Marcellus ('*'), et c'est en ce sens également que les auteurs des Basiliques (XX. 1. 94) l'ont compris. Ils ont remédié à l'inexactitude du texte en ajoutant : lusrà rr^v o-u/^- Tf\yipou(nv r^a- yii<r^u)<rswç [post expleta tempora locationis).

La L. 3 Cod. ibid. contient un rescrit d'Antonin le pieux dans lequel il dit à un locataire de maison, sur sa demande, qu'il ne peut être expulsé contre son gré. H n'est permis au bailleur de l'expulser que pour trois motifs : nisipropriis usibus dominus esse nècessariam eam probavarit aut corrigere domum màluerit aut tu maie in re locata versatus es, aux-

(**') A l'appui de ce raisonnement, je renvoie à la L. 10 Cod. (8-4) du même Zenon, où il n'interdit la résistance au fermier que dans le cas : cum nulla sibimet cognita Ugihus allegatio com^eteret.

quels il ajoute ce quatrième motif exprimé sous forme de condition : Si perisionem domino insulae solvisti. Comme il passe sous silence le motif que Ton s'attendrait à voir ea première ligne, l'expiration du bail, il en résulte que l'Empereur n'avait en vue que la question de la dissolution du bail pendant la durée du contrat.

Pour l'intelligence du texte, il est d'une grande importance de se représenter clairement le double sens qu'il peut avoir. Il peut signifier : le bailleur peut, dans les cas cités, dissoudre le bail avant le temps sans s'exposer aux réclamations contractuelles du locataire, ou bien : il peut le faire mais sous réserve de désintéresser le locataire. Antonin le pieux voulait améliorer j et non empirer la position du locataire. C'est en ce sens que sa disposition a été comprise par les auteurs des Basiliques (20. 1 . 65) qui la font précéder de la remarque : ùjpàm vôinyi^ov Xsysi ij hœtœ^iç [pulchrum jus constUutio contir net) ; et y voient, par conséquent, une innovation précieuse au droit antérieur. Or nous savons que d'après le droit antérieur le locataire avait également droit à une indemnité en cas d'expulsion. Ce droit est formellement reconnu dans les Pandectes par un juriste du commencement de l'Empire : Alfenus, précisément dans un des cas mentionnés par Antonin le pieux(*'*). Même dans le cas où le bail est résilié par la faute du locataire (non paiement du loyer et détérioration) et où, par suite, toute action en dommages-intérêts est exclue par application du principe : quod quis ex culpasua damnum sentit damnum sentire non videtur L. 203 de R. J. (60-17), il faut encore lui accorder un droit à la restitution de ses impenses.

(«28) L. 30 pr. Loc. (19-2) qui distingue deux cas par rapport à la règle à appliquer pour la mesure de l'indemnité : si vitiatum aedificium necbssabio {dominus) demolitus esset, ou bien : si NONfuisset necesse demoliri,sed quia MELius aedificare vellet, id/ecisset.

Le texte laisse donc entièrement de côte la question des suites contractuelles de l'expulsion ; il concerne exclusivement le droit d'expulsion du bailleur et le subordonne à des restrictions auxquelles il n'était pas soumis antérieurement, ou qui, même peut-être admises déjà dans la pratique, n'avaient pas encore été sanctionnées par la loi.

Le texte ne dit point ce qu'il faut décider lorsque le bailleur ne respecte point les restrictions de la loi. A coup sûr le locataire pouvait alors résister en fait ; la décision : invitum te expelli non oportet lui en donnait le droit, et il n'y a dans sa résistance aucun trouble à la possession qui donne au bailleur le droit d'intenter l'interdit utipossidetù. Il y a lieu, au contraire, d'appliquer ici le point de vue que fait valoir Marcellus pour la résistance du fermier qui a une justa et prohahilis causa : dominum possessione intervertisse non videtur. Mais quelle aide donne-t-on au fermier si le bailleur l'expulse tout de même? S'il n'avait eu ici aucune aide judiciaire, le but que l'Empereur voulait atteindre aurait été manqué ; toute la disposition, le prétendu jus pulcArum des Byzantins, aurait été un coup d'épée dans l'eau. On en serait resté au droit ancien : le locataire réduit à intenter Vact. locati en dommages-intérêts. La protection que l'Empereur lui a réservée ne peut évidemment consister que dans l'obligation imposée par le juge au bailleur de rendre la maison au locataire; or cela signifie, en résultat pratique, que Vactio conducti exerce la fonction d'un moyen possessoire^ qu'elle rétablit en fait le rapport de détention antérieure.

Considérée sous ce jour, la disposition d'ANTONiN le pieux apparaît comme un nouveau pas dans la voie ouverte par Marcellus d'assurer le détenteur contre l'arbitraire du titulaire de la possession. Elle contient une preuve de plus de l'évolution qui s'était accomplie à l'époque nouvelle par rapport à la conception de ce rapport. L'Empereur est en progrès sur le juriste. Oelui-ci avait fait dépendre, sans distinction, le droit de résistance du fermier de l'existence

d'une justa et prolàblis causa, c.-à-d. de Tappréciation du juge. Cette indétermination qui a assurément dû produire de réels inconvénients dans la pratique, dans un rapport qui pouvait soulever cette question tous les jours, a été corrigée par l'Empereur, au moyen de l'énumération de quatre causes bien déterminées qui pouvaient autoriser le bailleur à expulser. Puis il y a la différence d'attitude prise de part et d'autre, en principe, dans cette question. Marcellus, avec la jurisprudence antérieure," s'en tint à la légitimité en principe du droit d'expulsion et s'éleva seulement jusqu'à l'idée ({xx* exceptionnellement il peut faire défaut. Antonin LE PIEUX déclare le droit d'expulsion aboli en principe [invitum te expelli non oportet)^ et ne l'admet plus que dans des cas tout exceptionnels. Le rapport entre la règle et l'exception est ainsi chez l'un et chez l'autre entièrement opposé : l'exception de Marcellus est devenue la règle, la règle l'exception.

Parmi les causes que cite Antonin le pieux ("®), ne se trouve point la vente de la part du propriétaire. Lorsque l'opinion courante admet le doit d'expulsion même pour ce cas, elle se met en contradiction ouverte avec la L. 3 Cod. cit. Le propriétaire lui-même, d'après elle, ne peut en cas de vente expulser le locataire ; d'après Marcellus et Antonin, le locataire est dans son droit s'il résiste et si malgré tout, le propriétaire l'expulse, il a, comme nous l'avons vu, Vactio conducti en restitution réelle de la chose. L'acheteur qui n'est point devenu propriétaire par tradition, ce qui n'est possible qu'avec le consentement du locataire, ne le peut pas davantage ; s'il le fait néanmoins, il faut appliquer

(s>9j Je Qe puis évidemment, dans cet exposé purement historique, entrer dans Texamen théorique de ces causes, et notamment du besoin que le baiUeur pouvait avoir personnellement de ravoir la chose. Je n'examine pas non plus jusqu*à quel point il pourrait encore y avoir lieu de faire usage du point de vue de Marcellus en présence de la L. 8 Cod.

la décision de Papinien, dans la L. 18 de vi (48-16) : emtori non esse juvandum^ qui mandaium illicitum suscepéril. Dans le cas contraire le propriétaire aurait pu éluder tout simplement la disposition de la L. 3 Cod. cit. en chargeant un autre de pratiquer l'expulsion au lieu de la faire lui-même.

Les textes sur lesquels on s'appuie pour l'opinion ci-dessus, ou pour la règle : vente passe louage, ne contiennent pas cette règle. Trois d'entre eux("°) accordent au légataire de la propriété ou de l'usufruit de la chose louée le droit d'expulser le locataire. Mais précisément dans sa personne n'existe pas l'obstacle qui exclut ce droit dans la personne du bailleur même : l'obligation contractuelle. Sans doute, dans le premier texte, le droit d'expulsion de l'usufruitier, est basé sur l'analogie de la vente : ad exemplum venditionis... potest usiifructuarius conductorem repellere^ et deux autres textes(*'*) reconnaissent que le locataire est entièrement livré entre les mains de l'acheteur, mais le point décisif, à savoir si l'acheteur avait ou non reçu la tradition, y est passé sous silence. Si la tradition a eu lieu, tout est dans l'ordre; l'acheteur est devenu possesseur et propriétaire et comme il n'est pas entré dans les obligations du vendeur, il n'y a rien qui s'oppose à son droit d'expulsion. C'est à ce cas à mon avis, qu'il faut restreindre les décisions de ces textes. Par venditio^ ils entendent non point la simple conclusion du contrat consensuel, mais sa réalisation au moyen de la tradition de la chose. Tel est le sens qu'a incontestablement ce mot dans : ad exemplum venditionis de la L. 59 § 1 cit. Le parallèle entre l'usufruitier et l'acheteur n'aurait pas été juste. Si le juriste n'avait pas voulu, par le terme : acheteur, désigner le propriétaire, autant aurait valu assimiler la

(«*o) L. 59§ 1 de usufr. (7-1). L. 32 Loc. (19-2). L. 120 §2 de leg. I (30). ("«) L. 25 § 1 Loc. (19-2). L. 9 Cod, Loc. (4-65).

position de l'ayant droit réel avec celle de l'ayant droit personnel.

n réduite des explications qui précèdent que la règle : vente passe louage^ (Jue Ton croit pouvoir emprunter au droit romain, n'y existe pas en réalité. Elle était vraie dans l'ancien droit jusqu'à Marcellus et Antonin le pieux, mais elle a été abolie dans le droit nouveau puisque la L. 3 Cod. ne cite pas le cas de vente parmi les causes qui autorisent le bailleur à dissoudre le bail et à expulser le locataire.

Le locataire ne doit pas souffrir la tradition à l'acheteur et celle-ci ne peut avoir lieu sans son assentiment. Contre les actes de violence de la part du propriétaire ou de l'acheteur, il trouve la protection du droit. La position juridique du locataire a été ainsi extraordinairement améliorée en comparaison du droit ancien et c'était peut-être là ce que les Byzantins avaient en vue dans leur jus pulchrum de la L. 3 Cod. cit. Il était réservé à la théorie romaniste, dans son attachement partial pour l'idée romaine ancienne de la possession, de fermer les yeux devant le sage progrès fait par le droit nouveau, et de faire revivre, dan« la maxime : vente passe louage, un reste de l'époque primitive de Rome qui pouvait répondre au rude sentiment juridique d'alors, ou plutôt qui n'a été imposé au droit que par la prépondérance sociale des classes riches sur les pauvres, mais qui a déjà succombé, dans la Rome nouvelle, devant le sentiment juridique éclairé et qui est en contradiction flagrante, à mon avis, aussi bien avec notre sentiment juridique actuel qu'avec nos rapports économiques actuels. Si les Byzantins revenaient aujourd'hui, ils seraient étonnés de ce qu'est devenu leur jus pulchrum^ tandis qu'un Romain de l'époque primitive applaudirait peut-être.

La protection juridique du détenteur a reçu, passagèrement dans les derniers temps de l'Empire, une extension plus grande encore par suite de la L. 4 Cod. Theod. unde tI

(4-22) d'ARCADius et Hônorius laquelle ëtend au détenteur une disposition (reproduite dans L. 1 Cod. Just. si per vim 8-5) que Constantin, dans la L. 1 Cod. ibid. avait faite pour le possesseur. Elle consistait dans le secours assuré au possesseur contre la dépossession opérée pendant son absence. Toutes les personnes qui ont mission de défendre ses intérêts : fermiers, parents, amis, affranchis, esclaves même, sont autorisés à dénoncer le fait au juge, lequel doit d'office se saisir de la cause et rétablir immédiatement l'état antérieur. En apparence c'est une énormité juridique; une des idées fondamentales du droit prive, à savoir que l'intéressé luimême peut seul dicter action, est ainsi abandonnée. En réalité, Constantin ne faisait que reprendre une idée du droit romain antique, en mettant les gens abandonnés sous la protection des personnes qui ont mission de veiller à leurs intérêts. Déjà la lex Hostilia du commencement de la république avait suivi la même voie en permettant l'intentement de Vactiofurti^ pour le cas de vol des choses appartenant à celui qui était prisonnier de l'ennemi ou absent pour le service de l'État, aux personnes chargées de le réprésenter (pr. J. de iis per quos 4-10), et il ne manque pas d'autres cas d'application soit dans l'ancien soit dans le nouveau droit (*"). La L. 8 Cod.Theod.de Jurisd. (2-l)d'ARCADius et Hônorius (abrégée dans L. 8 Cod. Just. Unde vi 8-4) nous renseigne sur le point de vue sous lequel on considérait cette protection juridique de Tabsent. C'était en somme, celui de la poursuite d'office du droit actuel. Le moyen de droit donné dans ce but est désigné ici comme momentaHae possessionis interdictum^ et l'on ajoute la remarque : quod non semper ad mm jmblicam pertmet Tel PRIVATAM, mox cmdiriy intbrdum etiam sine inscriptione

(«52) Je renvoie à Vaçerepro Hbertate^ pro tutela et aux exemples que j'ai donnés dans V Esprit duD. i^. IV p. 110 n. 159, p. 345 n. 528, parmi lesquels il y en a un de Justinien.

^ Il - -■■--- 1 I I Il II mil ■ '

niereûur(*^^) c.-à-d. exceptionnellement, même sans introduction d'une instance pénale, ce qui montre clairement la signification originaire^ criminelle ou de police, du moyen ("*).

La disposition de Constantin n^ndique point que la protection appartiendra aussi au détenteur ; elle ne parle que de possessio sans distinction, ce qui ne peut signifier que la possession juridique. Mais dans la L. 4 God. Theod. cit. d'ARCADius et HoNORius, cette expression est complétée de manière à mettre hors de doute l'extension du moyen de droit au détenteur.

Les mots décisifs sont les suivants :

Slub quocunque igitur nomtne vel titulo possidenti repetendi copia praeheatur^ qui utendae rei habuit