ACAD

Président : M. BurNorR.

MM. BoisTeL, Sufragants H. MICHEL, LARNAUDE, agrégé.

professeurs.

PARTIS LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE ARTHUR ROUSSEAU, ÉDITEUR 14, RUE SOUFFLOT ET RUE TOULLIER, 15

La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses; ces opinions doivent être considérées

comme propres à leurs auteurs.

DROIT ROMAIN

ERRISSD US DIVORCE

Avant d'examiner en détail les effets du divorce, il est nécessaire de résoudre une question préjudicielle : à quel moment s'opère la dissolution du mariage par le divorce ? On n'aurait qu'une idée imparfaite des effets du divorce, si l’époque à laquelle ces effets se produisent n’était pas déterminée avec exactitude.

Antérieurement à Auguste, le divorce n'était sujet à aucune formalité légale (1); il avait lieu soit par consentement mutuel, bona gratia, Soit par la volonté de l’un des conjoints ; mais dans les deux cas la dissolution du mariage résultait d’une simple manifestation de volonté. Cette absence complète de formes est singulière à une époque où le formalisme dominait la législation romaine, où la plupart des faits juridiques étaient revêtus de solennités destinées à éveiller l'attention des parties sur la portée de leurs actes. On pourrait prétendre que cette anomalie tient

(1) I y avait néanmoins des formalités usilées. Plaute, Amphi-

tryon, HI, 2, 47. — Cicéron, de Oratore I, 40, 56. Philippiques IT, 28. — Tacite, Ann. XI, 30.

à la rareté du divorce dans les temps anciens ; le divorce étant alors peu fréquent, on n'aurait pas eu l’idée de l'assujettir à des formalités. Une telle explication nous parait peu satisfaisante : le divorce a existé à Rome de toute antiquité et, pour être moins usité qu’à la fin de la Répuil était certainement aussi ré-

blique ou sous l'Empire pandu que certaines institutions soumises à des règles rigoureuses, par exemple l’adrogation. II faut chercher plutôt laraison du fait que nous signalons dans l’établissement relativement récent du mariage libre, sans manus ; quand la femme mariée était nécessairement placée in manu marili, le mariage ne pouvait se dissoudre sans que la manus füt dissoute également ; or le mari ne perdait pas la manus par un simple acte de volonté, nuda voluntate : la manus ne disparaissait que moyennant l’accomplissement de certaines formalités analogues à celles qui avaient servi à la constituer, diffareatio ou remancipatlio ; c'étaient ces formalités qui, faisant cesser la manus, opéraient dissolution du mariage. Cette explication rend parfaitement compte d’une particularité indiquée par Plutarque (Romulus, XXID) ; d'après cet auteur la femme anciennement n'aurait pas eu la faculté de divorcer ; il n’en pouvait être autrement lorsque le mariage était toujours accompagné de manus et n'était pas dissous sans que la manus fût détruite, puisque le mari ne saurait perdre la manus malgré lui et que la femme n'a pas le droit de le contraindre à l'émanciper ou à la remanciper à un tiers (Gaius TZ, 137). On comprend au contraire que lorsque le mariage sans manus fut introduit, à une époque où la coutume avait perdu sa puissance créatrice, où elle n'instituait plus de formalités nouvelles, le mariage pût être dissous, ainsi qu'il était formé, sans solennité aucune, à la volonté de la femme comme à la volonté du mari.

(au)

Cet affranchissement absolu de toutes formes ne devait pas cependant être sans inconvénients ; des malentendus risquaient facilement de se produire; dans certains cas on pouvait, d’une part, prendre pour un divorce ce qui n’était qu’un dissentiment passager, une séparation temporaire ; d'autre part, l'existence d’un divorce sérieux pouvait être sujette à contestation ; enfin, alors même que le divorce n’était pas contesté, il pouvait y avoir doute sur sa date, dont le moment précis n’était rappelé par aucune formalité. Une pareille incertitude est particulièrement grave lorsqu'il s’agit de l’état des personnes.

Les lois caducaires, qui attribuaient au divorce des conséquences nouvelles et d’une portée considérable, rendirent encore plus sensible le besoin d’une réglementation. Cette réforme fut réalisée par la loi Julia de adulteriis, ainsi que nous l’apprend Ulpien, l. 1, $ 1, D, unde vir et uxæor, L. XX X VIIL, €. 11. La volonté de divorcer dut être désormais exprimée en présence de sept témoins, citoyens romains et pubères ; elle était le plus souvent manifestée par la remise du libellus r'epudii que laffranchi de l'époux qui avait pris l'initiative du divorce faisait entre les mains de l’autre époux ; mais ce procédé n'avait rien d’exclusif (1). Ces formalités étaient applicables à tout divorce;

(1) La seule exigence de la loi consistait dans la présence des sept témoins ; la remise du libellus par un affranchi n'était pas une formalité indispensable ; c’est ce qui découle de la loi 6. C. de repudüs, L. V.t.17. D'ailleurs, s’il en avait élé autrement un époux qui n'aurait pas eu d’affranchi aurait élé dans l'impossibilité de divorcer, ce qui est évidemment inadmissible. Les mots misso repudio qui se rencontrent dans divers textes n’impliquent pas nécessairement la remise d’un Libellus, et encore moins la remise de ce libellus par un affran- CHENE 6 Le Ep CET OpUTUS LVL TAGUIUS IS A87- PT Age Fat. 107, etc.; il n’y avait pas non plus de formule solennelle prescrite à peine de nullité ; les formules contenues le plus habituellement dans le Lébellus repudii étaient les suivantes uas res tibi habeto, luas res libi agito, (L. 2. D. de dirortiis. L. XXIV, L. 2); mais ces expressions, déjà usitées avant la loi Julia (Cicéron, Philipp. I, 28), n'avaent rien de sacramentel ; aucun texte ne nous dit que toute autre

aussi bien au divorce par consentement mutuel (1) qu’au divorce procédant de la volonté d’un seul des époux. La sanction prononcée par la loi Julia était la nullité, nullité absolue et d'ordre public: Z{em Julia de adulteriis, nisi certo modo divortium factum sit, pro infecto habet. VID A Une Cr LUC DE RENE EEE

Au contraire, lorsque les formalités prescrites par la loi étaient accomplies, la dissolution du mariage en était la conséquence naturelle ; elle s’opérait au moment où la notification du divorce était faite et que l'assistance des témoins permettait de déterminer avec précision. Ce moment servait de point de départ aux effets du divorce et notammentaux différents délais pendantlesquels la femme était exposée à l'accusation d’adultère, incapable d'affranchir et dispensée de se remarier, etc.

L'instant de la dissolution du mariage étant ainsi fixé, voyons maintenant quels étaient les effets du divorce: ces effets étaient relatifs soit à la personne des époux ou des enfants, soit aux biens des époux ; nous les étudierons successivement. Nous examinerons ensuite une situation spéciale, celle de l’affranchie, qui étant épouse de son patron, divorce d'avec lui sans consentement.

formule fût inutilis. Il ne faut done pas avec Cujas voir dans le divorce une action de la loi, actio legis juliæ : à l'époque d'Auguste, les formes verbales élaient en décadence, et loin de songer à créer de nouvelles actions de la loi, ou commençait à abroger les anciennes.

(1) Nullum divortium ratum est, nisi ete., L. 9 Paul D. de divortiis, L. XXIV, t. 2. — Si constante matrimonio, communi consensu Lam marili quam mulieris, repudiuim sit missum, ele., L. 9, Anastase. C. de repudiis, L. V, &. 17. D'après M. Accarias, Précis de dr. r. 1, n° 98, le divorce bona gratia ne fut jamais soumis à aucune formalité légale ; cette assertion est inconciliable avec les lois qui précèdent.

Le divorce dissout la communauté absolue d’existence que le mariage avait établie entre les époux; ceux-ci deviennent désormais étrangers l’un à l’autre et libres de disposer respectivement de leurs personnes.

Mais le lien conjugal n’est que rompu : il n’est pas résolu ; le mariage n’est pas dissous rétroactivement, il à existé valablement jusqu'au moment où la volonté des époux y à mis fin et jusqu'à ce moment il à produit des effets ; si ces effets sont de nature à se perpétuer malgré la dissolution du mariage, ils subsisteront après le divorce. Ainsi le mariage a donné à la femme le rang et les titres de son mari; le mari était-il consularis, la femme est devenue consularis ; était-il clarissimus, la femme est devenue clarissima ; le divorce ne luienlève pas ces qualités; Ulpien prévoyant expressément cette hypothèse décide que la femme, même divorcée d'avec son mari, separata ab eo, ne les perd que par une union subséquente avec un homme de condition inférieure, /.8, D. de senatoribus, L. I. t. 9; suivant d’autres textes, conçus en termes généraux, le seul événement qui, après la dissolution du mariage, puisse priver la femme de la condition de son mari, est la conclusion d’un mariage nouveau L. 12, pr. eod. tit.; l. 18, C. de dignitatibus, L. XII £. 1; 110, C'denupiuis,) L'NONMA; 19° Cdeincolis, L.X, É. 39.

Quand le mariage était contracté sans in manum conventio, la femme restait sui jur'is, si elle l’était avant le mariage ou continuait de rester sous la puissance de son père, si elle s’y était trouvée soumise ; la dissolution du mariage ne lui faisait donc pas recouvrer une capacité, dont elle n'avait jamais cessé de jouir, et ne la faisait pas davantage retomber sous une puissance dont elle n'avait jamais été affranchie. La puissance maritale n'était acquise au mari que par l'un des trois modes constitutifs dela manus,confarreatione, coemptione,usu;de même que le mariage à lui seul était insuffisant à la lui conférer, le divorce par lui-même n’en emportait pas de plein droit l'extinction. La femme divorcée restait donc soumise à la manus tant qu'elle n'avait pas été émancipée par son mari ; jusque-là elle restait comme auparavant loco filicæ ; elle conservait les sacr'a privata du mari; elle continuait à rester unie à la famille du mari par les liens de l’agnation ; le mari retenait sur la femme le Jus vitæ necisque comme sur ses enfants ; et la femme, de son côté, demeuait toujours heres sua du mari. Dans de pareilles conditions, le divorce eût été impraticablesi le magistratn'eüt interposé son autorité pour contraindre le mari, une fois le mariage dissous, à affranchir la femme de la manus ; ce résultat s’obtenait soit par une solennité religieuse appelée diffarreatio, lorsque la manus avait été établie par la confarreatio, Soit par une r'emancipatio, quand la manus avait été constituée par la coemptio ou par l'usus.

C'est ce que nous apprend Gaius JT, 137; il résulte de ce texte que pendant le mariage la femme qui avait fait coemptio avec son mari n'avait pas plus le droit de forcer son mari à la remanciper que la fille n'avait le droit d’obliger son paler familias à consentir une émancipation ; mais qu'après le divorce elle peut contraindre le mari à

EFFETS DU DIVORCE QUANT AUX PERSONNES t

l’affranchir de sa puissance, comme si elle n'avait jamais été mariée; or la femme qui à fait coemptio avec un étranger fiduciæ causa peut toujours contraindre cet étranger à la remanciper.

Le divorce n’entrainait done pas de plein droit dissolution de la manus ; il permettait seulement à la femme d'exiger que le mari y renonçt.

Qu'arrivait-il lorsque le mari refusait d’obéir aux ordres du magistrat et d'accomplir les formalités de la diffarea- {io ou de la remancipatio ?le magistrat devait procéder à l'égard du mari comme à l’égard de l'héritier qui n’exécutait pas le fidéicommis de liberté dont il était chargé CL RESU, LR8SA5S De fil Ub) L-XL,,5"un-décret intervenait pour déclarer l’affranchissement acquis.

CE

Le mariage engendre l'alliance ou affinité. On appelle ainsi le lien qui se forme {o entre les époux eux-mêmes; 2' entre chaque époux et les parents de l’autre ( Accarias Précis de dr. 1.1 I, n192;$ 8). Ce lien estrompu:par le divorce ; l’alliance ne produit done plus aucun effet pour l'avenir. La rècls n’est pas sans exception, mais sur le principe lui-même il n’y pas de doute; Paul nous en fournit la preuve dans un passage qui forme le $ 303 des Fragm. Vat:certains alliés figuraient parmi les personæ exccptæ, auxquelles n'étaient pas applicables les dispositions rigoureuses de la loi Cincia sur les donations: « Mais, dit Paul, ne sont exceptées que les personnes qui « ont la qualité d’alliées au temps de la donation ; c'estce qu'a décidé un rescrit d'Antonin; car leslois caducaires,

« qui ont voulu excepter même ceux qui avaient eu la « qualité d’alliés, s’en sont expliquées en termes exprès ». Ainsi dans le silence de la loi on doit décider que les effets ce l’alliance cessent par la dissolution du mariage; pour qu'il en soit autrement, il faut que la loi, ainsi que le faisait la loi Papia, établisse une exception formelle.

L’exception signalée par Paul dans le texte ci-dessus se trouve précisée dans un autre passage des fragments du Vatican, $ 218 ; à raison du lien étroit de parenté ou d’alliance qui les unissait au testateur, certaines personnes avaient le privilége d’être exceptées des déchéances créées par les lois nouvelles et conservaient la solidi capacitas ; mais la loi Papia ne se contentait pas d'excepter ceux qui étaient actuellement mari, femme, gendre, belle-fille, beaupère, belle-mère, etc.; elle exceptait même ceux qui l'avaient été à une époque quelconque, lege Papia ii affines eæcipiuntur qui où et uxor, etc, umquam fuerunt. Une autre exception, qui est la conséquence de celle qui précède, nous est révélée par les $ 158 et 214 Fragm. Vat: aux termes d'une «or'atio » de Septime Sévère, les parents ou alliés qui ne pouvaient se soustraire à une tutelle en invoquant le jus nominandi potioris étaient ceux-là seuls qui étaient exceptés par les lois Julia ou Papia: done, malgré le divorce, le mari ne pouvait éviter la tutelle d’un parent de sa femme rnominatione potioris.

Nous revenons, au contraire, à l'application du principe dans l'hypothèse prévue par la Z. 8, $ 1. D. de postulando, L. IIT, €. 1 : le préteur déclarait les personnes notées d’infamie incapables d'ester en justice comme mandataires d’autres personnes, à moins que ce ne fût pour un pupille, pour un patron, ete., et pour certains proches parents ou alliés, limitativement énumérés dans l'édit; et par alliances, nous dit Ulpien, on ne doit entendre que celles qui existent actuellement et non celles qui ont pu exister autrefois ; le divorce rendait ainsi le mari infâme incapable de postuler désormais pour aucun parent de la femme.

Les empêchements au mariage qui résultent de la qualité d'alliés ne sont pas abolis par le divorce; ce n'est même qu'à partir de la dissolution du mariage que ces

empêchements peuvent avoir effet, puisque, tant que le mariage dure, la femme ne peut avoir deux maris et le mari ne peut avoir deux femmes. Il ne faut pas conclure de là que l'alliance subsiste après le divorce ; il n’y a pas d’exception véritable à notre principe. Vainement, dirait-on que, le mariage étant dissous, il n’y a plus ni Leau-pèêre, ni belle-fille, ni gendre, ni belle-mère ; il est vrai qu'iln'y a plus d'alliance, mais l'alliance qui a existé a produit un effet qui tient à la moralité publique et qui se perpétue. Après le divorce, le mariage était donc interdit entre ceux qui avaient été alliés en ligne directe : c’est ce qu’exprime Gaius 1,63 Item eam(uxorem ducere non licet) quæ nobis quondam socrus, autnurus,autprivignda, autnocerca fuit. Nous n'avons pas à parler de l'interdiction résultant de l'alliance en ligne collatérale ; à l’époque classique elle ne formait jamais obstacle au mariage: le mariage fut prohibé pour la première fois entre beau-frère et belle-sœur par l'empereur Constance /. 2. C. Th. de il- CAR UD LAC MECS D ACT de inCEStiS ALNE l. 5).

La présomption de paternité a sa source dans le mariage ; lorsque le mariage est dissous, cette présomption n’a plus de raison d’être : l'enfant dont la conception est postérieure au jour du divorce sera donc légalement étranger au mari: au lieu d'être justus liber il sera spurius ou vulgo conceptus. La conception de l'enfant sera réputée postérieure au divorce, lorsque la naissance se placera plus de trois cents jours après la dissolution du mariage, L. 3, 841, D..de suis et legitimis*L. XX XNIIL, r. 16. Pour empêcher que pendant cette période de trois cents jours une naissance ne füt supposée par la femme ou ne füt par elle dissimulée au mari, le sénatus-consulte Plancien et un rescrit de Marc Aurèle avaient autorisé, en cas de divorce, des mesures spéciales. Le sénatus-consulte permet

à la femme qui se croit enceinte de dénoncer sa grossesse au mari dans les trente jours à partir du divorce; ces trente jours sont des jours continus et non des jours utiles: trois hypothèses peuvent alors se présenter ; le mari conteste immédiatement sa paternité ; il envoie des gardiens chargés de surveiller la femme; il garde le silence. Dans les deux premiers cas, le mari est libre de ne pas reconnaitre l'enfant ; c'est au juge qu'il appartiendra de décider si l'enfant est ou non légitime; l'envoi de gardiens n’établit contre le mari aucun préjugé (1); mais sila femme refuse de recevoir les gardiens choisis par le mari, celui-ci est en droit de nier sa paternité. Si le mari garde le silence, il est tenu de reconnaître l'enfant, et, s’il sy refuse, il est puni extra ordinem. Si la femme fait une dénonciation tardive, le Juge appréciera en connaissance de cause, si cette dénonciation peut être regardée comme valable : si la femme n2 fait aucune dénonciation. il est permis au mari de désavouer l'enfant, à moins que la femme n'ait accouché dans les trente jours, auquel cas aucune déchéance ne peut lui être opposée ; car, en vertu du sénatus-consulte, la femme a trente jours pour notifier sa grossesse au mari. Le désaveu du mari, dans les cas où il est autorisé, n’a d'autre effet que de faire tomber la présomption légale, qui dispense l'enfant de fournir la preuve de sa filiation : il n’enlève pas à l'enfant le droit de faire cette preuve et d'établir la paternité du mari dans le pr'æjudicium de partu agnoscendo(l.1.D.de agnos- Cendis LP RNL Era

Si au contraire le mari craint une suppression de part, un rescrit de Marc Aurèle lui permet de contraindre la

(1) Paul (Sent. IT. 24. 5) était sur ce point en désaccord avec Ulpien et Marcellus (£. 1, $ 11. D. de agnocendo. L. XXF, t. 8); d'après lui le mari, qui prenait le parti d'envoyer des gardiens, était obligé de reconnaître l'enfant,

femme à comparaître devant le préteur, pour déclarer si elle est ou non enceinte; cette comparution est assurée par tous les moyens de coercition dont dispose le magistrat, notamment la pignoris capio. Si la femme nie se grossesse, le magistrat ordonne une vérification par des sages-femmes au nombre de trois ou de éinq: ce qu'elles décident à la majorité est tenu pour vrai ; si la femme est déclarée enceinte, le mari peut lui donner des gardiens (4 1, $ 1-9. D. de inspisciendo. L. XXV, €. 4. — Paul, Sent. II. 24, 7-9).

Dès que le mariage était dissous par le divorce chaque époux pouvait à volonté contracter aussitôt de nouveaux liens : Ia femme elle-même était libre de se remarier immédiatement maloré le danger d'une confusion de part: le délai de dix mois, que la veuve était tenue d'observer, n'avait pas pour objet d'empêcher l'incertitude de la paternité des enfants, lorsque ces enfants seraient nés à une époque peu éloignée de la dissolution du premier mariage ; cette défense ne devait son origine qu'au devoir imposé à tous les membres de la famille de porter le deuil de leur chef. L'obligation d'observer un délai d'un an avant de contracter un nouveau mariage ne fut imposée à la femme divorcée qu’en l'an 421 par une constitution d'Honorius et de Théodose II, {. 2. C. Th. de repudiis.L. III. C.46. cf. eSATA NC LerepUAUS el VAT AT:

Non seulement les époux divorcés avaient la faculté de convoler aussitôt à un second mariage ; cette faculté avait été convertie par les lois Julia et Papia en obligation. Les époux divorcés, redevenus cœælibes, retombaient sous le coup des déchéances prononcées par les lois caducaires et étaient frappés de l’incapacité de recueillir ni legs, ni hérédités testamentaires : peut-être cependant, s’il y avait des enfants issus du mariage, la déchéance n’était-elle pas absolue: la rubrique d’un titre des Règles d'Ulpien (titre

XITD, qui mentionne après le cælebs et l'orbus, le pater solitarius, permet de le supposer. Le divorce soumettait immédiatement le mari aux peines établies par les leges novæ: aucun délai spécial ne lui était imparti pour se mettre en règle avec la loi; de fait cependant il jouissait d’un délai de grâce de cent jours, puisque ce délai était accordé à toute personne qui tombait sous l'application des lois caducaires Ulp. Reg. X VIT, 1.; en contractant un nouveau mariage dans les cent jours qui suivaient le divorce, le mari échappait donc aux déchéances qu'entrainait le célibat. La femme était plus favorablement traitée ; la loi Julia lui avait concédé un délai de six mois, porté par la loi Papia à dix-huit mois, pendant lequel elle conservait la solidi capacitas. Ulp. Reg.t. XIV. et ce délai expiré, elle avait encore le délai de grâce de cent jours ; elle était relevée de toute incapacité, si pendant ce délai elle obéissait à la loi.

La loi Julia de adulteriis avait institué pour punir l’adultère une action criminelle, un Judicium publicum : cette poursuite n’était ouverte que contre l'adultère de la femme ; l’adultère du mari ne donnait lieu, comme tel, qu'à des réparations civiles, £. 1. C. ad. leg. Jul. de adult. L. IX, &.9. L'action présentait ce caractère particulier de ne pouvoir être exercée simultanément contre la femme et son complice; mais l’accusateur était libre de commencer à son choix par l’un ou par l’autre, {. 8. C. hé. Pendant le mariage l'accusation d'adultère n'était pas réservée au mari seul; elle était également ouverte aux tiers, au premier venu, avec une restriction cependant, que la loi Julia avait introduite pour ne pas permettre à un étranger de venir témérairement troubler la paix d'un ménage: tandis que le mari avaitle droit absolu de poursuivre à son gré la femme ou le complice sous réserve toutefois de répudier immédiatement la femme, {. 11. C, ht, les tiers

ne pouvaient poursuivre la femme qu'à la condition d'intenter d’abord contre le mari l'accusation de lenocinium ; la loi faisait en effet au mari un délit de fermer les yeux sur l'inconduite de sa femme et punissait ce délit des mêmes peines que l’adultère, {. 26, D. ad leg. Jul. de adult. L. XLNIIT. {. 5; quant au complice, les tiers étaient libres de le poursuivre sans être obligés de porter contre le mari le crimen lenocinii, L. 89, S 1. D. h.t. L’adultère était soumis à une prescription de cinq ans qui courait à partir du jour même du crime, {. 29 $7. D. h. €. Enfin la peine était pour la femme la confiscation de Ia moitié de sa dot et du tiers de ses biens ainsi que la rélégation dans une île ; pour le complice, la rélégation et la confiscation de la moitié des biens. Paul. Sent. IT. 26.14.

Le divorce ou le décès du mari n’affranchissait pas la femme de l'accusation d'adultère ; mais cette accusation devait être désormais intentée dans un bref délai, un délai de six mois qui se comptait, en cas de divorce, du jour du divorce, en cas de décès du mari, du jour du délit, {. 29$5. D. h. t, sans préjudice de la prescription de cinq ans, si elle venait à être acquise avant l'expiration des six mois, 1. 29, $ 5, inf. D. h. t. A la différence du délai de cinq ans qui était un délai continu, L. 11, $ 4, {. 31, D. h. €, le délai de six mois ne se composait que de jours utiles /. 29, $ 5. Dans le cas spécial où la femme se serait remariée avant toute poursuite, l’accusateur doit commencer par obtenir la condamnation du complice, £, 2, pr... L. 11, $S11, D. h.t., à moins que le mari, après avoir répudié la femme, ne lui ait fait défense d’épouser telle personne et que la femme n'ait passé outre, {. 16, D. h. €.: sinon l’on craint que la poursuite n'ait d'autre but que de troubler la nouvelle union contractée par la femme.

Le divorce donnait lieu à des dispositions particulières. Pendant soixante jours utiles à partir de la dissolution du

mariage le mari et le paler familias qui avait la femme en sa puissance avaientle privilége exclusif d'agir; on pensait avec juste raison que c'était au mari et au père qu'il appartenait tout d’abord de venger l'honneur de la famille, LAS LS D. Te LORS ET A CONeOUMbRES entre le mari et le père, le mari est préféré, L.2,$8, D.h.t. Après les soixante jours, c’est-à-dire pendant les quatre mois utiles qui restaient à courir, le mari et le pater familias de la femme conservent le droit d’intenter l'accusation d'adultère, mais alors ils ne jouissent de ce droit que concuremment avec tout le monde, {.6, C. h. £., L. 14, S2, D.h.t. En vue d'assurer plus efficacement la répression de l’adultère, le législateur avait accordé à l'action du mari ou du pater familias, lorsqu'elle était exercée dans les soixante jours, certaines faveurs qui constituaient autant de dérogations aux règles ordinaires de la procédure criminelle.

Il nous faut expliquer ces règles en peu de mots. Dans les judicia publica deux dangers également graves étaient à redouter ; il était nécessaire d’une part d'empêcher les accusations téméraires ; il était d'autre part à craindre que l’'accusateur ne se laissât gagner par le coupable et ne consentit à étouffer une accusation bien fondée. En conséquence un sénatusconsulte, le sénatusconsulte Turpillien (1), avait institué des peines pour punir la calumnia etla pr'æcaricatio. Est réputé calumniator celui qui succombe dans son accusation, à moins qu'il ne prouve avoir agi sous l'influence d'une erreur légitime: la prævaricatio est la collusion de l'accusateur avec l'accusé ; le désistement, abolitio, est considéré comme prævaricatio,

(1) La prœvaricutio et la calumnia étaient déjà réprimées par les lois avant le sénatusconsulte Turpillien (Cicéron pro Cluentio, 31, 14 ad Quint. fr. II, 46; L. 4,$ 2. D. ad se. Turpill. L. XLVIIL, t.16; le sénatusconsulte Turpillien semble avoir seulement codifié la matière,

s’il n’est pas autorisé parle juge. La prævaricatio comme la calumnia donnaient lieu à des peines pécuniaires et faisaient encourir l’infamie, {. 4. D. L. XLVIIL, é. 2.

Si en matière d'adultère ces dispositions rigoureuses avaient été maintenues, le mari et le père auraient été peu tentés de prendre l'initiative d’une poursuite, le mari surtout, qui, grâce au jJudicium de moribus, avait un autre moyen d'obtenir satisfaction à moins de risques de l'inconduite de la femme. D'un autre côté le mari et le père sont en général les seuls intéressés à provoquer la répression du délit, et s'ils n’agissent pas il arrivera le plus souvent que l’adultère restera impuni. Enfin le danger de la calumnia où de la prævaricatio est moins grand que dans une autre action; il est probable que le mari et le père n’agiront pas sans de justes motifs, et la poursuite une fois intentée, ne l’abandonneront pas pour des raisons inavouables. En conséquence ils étaient soustraits à l’application du sénatus consulte Turpillien. Cette exception estindiquée en ce qui concerne le Judicium calumnic par Paul. Coll. leg. rom. et mos, t. V, c. 4. « Qui jure mar'iti vel patris accusat potest et sine calumniæ pæna vinci » et par Tryphoninus, {. 87, $ 1. D. de minor'ibus, L.IV.£t. 4, « Seæaginta diebus prœæteritis, in quibus jure maritli sine calumnia vi accusare mulierem adulterii potest, etc. Un texte de Scævola, {. 14,$ 8. D. ad leg. Juliam de ad. porte « jure marili qui accusant, calumniæ periculum non evilant:;ce texte est évidemment altéré : il faut supprimer la négation. Les passages qui précèdent ne sont relatifs qu’au judicium calumnicæ : aucun ne dispense formellement le mari qui abandonne l’accusation des peines du sénatusconsulte Turpillien contre la grævaricatio: mais cette nouvelle exception résulte sans aucun doute de la règle contenue dans Ta lo D ad se Turner. XENIIL. 6. 16,

suivant laquelle, aux termes des constitutions impériales, ceux contre lesquels il n'est pas permis d'agir de calumnia, ne tombent pas, s'ils se désistent, sous le coup du sénatusconsulte.

D'ailleurs le mari et le père ne peuvent que se désister purement et simplement; toute espèce de convention sur le crime d’adultère reste interdite £. 10, C'. ad leg. jul. de adult. Le mari, ainsi que tout autre, qui aurait transigé à prix d'argent, serait lui-même punissable aux termes dela oi Jade A0. CR TERRASSE DAIET.:

Si le mari ou le père n'intentent leur poursuite qu'après l'expiration des soixante jours, ils n’échappent plus au Judicium calumniae, ni aux peines de la prœvaricatio; ils se trouvent alors dans la même situation qu’un accusateur ordinaire; on dit alors qu'ils accusent non plus « jure marili » Où «jure palris », MAIS Q jure eætTAnet.» Paul Coll lé. romNéCnos te Ne as ere àd lég-.Jjul. déead'L: IX 1)9

La loi Julia contenait une autre disposition destinée à favoriser l’action du mari ou du père pendant les soixante jours quisuivent le divorce. En généralon n’admettait pas en matière criminelle les dépositions des esclaves contre leurs maîtres et il était défendu de mettre ces esclaves à la torture afin de contraindre leur témoignage. Paul. Sent, V. 16 $ 4, 5; 1. 16. D. de quœæst. EL. XLVIIT, £. 18; il était même interdit de faire interroger un esclave contre son ancien maitre, in memoriam prioris dominii. Paul, Sent V. 16, $. 8; 1.18, $ 6. D. de quaest. Par exception il était permis d'interroger les esclaves in caput domini dans certaines causes, dans le crimen majestatis. !. 7, $2 D.ad leg. Jul. maj. D. XLVIIL, é. 5, et notamment dans le crimen adulterii, L. 45,6. D. de quaest. L'XDNUL de18 1 SC Na les Ta lee Le IX, € 9. En matière d'adultère on pouvait done sou-

mettre à la question non seulement les esclaves du mari, mais encore ceux du prétendu complice et de la femme, quel que fût d'ailleurs l’accusateur, füt-ce le mari ou le père ou même un étranger, {. 17 pr. D. de quaest. Pour enlever à son adversaire ce moyen d'information la femme devait être tentée de soustraire ses esclaves à la torture en les vendant ou en les affranchissant; ce n’était pas un moyen péremptoire et absolu de priver l’accusateur du témoignage sur lequel il comptait; s'il était prouvé que lPesclave avait été affranclui en vue de lui éviter la question, ilpouvait être néanmoins interrogé. Paul, Sent V.16 $9; 1.1, $ 13, D. de quaest, et il y avait possibilité de soumettre à la torture l’esclave d'autrui. Il résultait cependant de là une entrave assez sérieuse à la poursuite ; car, d'une part, pour passer outre, malgré l’affranchissement, la fraude devait être prouvée et une preuve de ce genre est toujours difficile à fournir, et d'autre part l’esclave d'autrui ne pouvait être soumis à la question malgré le maître qu’à la condition pour l’accusateur de s’obliger à payer au maitre le prix de l’esclave ou le montant de la dépréciation que l’esclave subirait, au taux fixé parle maître lui-même,quantidominus taxaverit. Paul, Sent V, 19, $3. Pour empêcher ces fraudes et rendre ainsi plus efficace la répression de l’adultère la loi Julia avait pris certaines mesures.

Ses dispositions n'étaient pas applicables quel que fût le mode de dissolution du mariage ; elle n’avaient pas lieu lorsque le mariage prenait fin par la mort du mari ou par la perte du droit de cité infligée à l’un des époux, ni lorsque le divorce était par consentement mutuel; en pareils cas, rien ne rend vraisemblable la supposition d’un adultère L. 14, $ 3, 4, D. qui et a quibus L. XL, t.9. Mais lorsque le divorce ne se produisait pas bona gratia, pendant les soixante jours accordés au mari et au père pour pour-

suivre jure patris où jure mariti, la femme était déclarée incapable d'affranchir ou d’aliéner aucun de ses esclaves; cette prohibition était introduite aussi bien dans l'intérêt du père que dans l'intérêt du mari ; Ulpien décide en effet que si le mari décède avant les soixante jours, l’affranchissement ou l’aliénation ne redevient pas possible, puisque le père conserve le droit d'intenter une poursuite, cum paler accusare possil L. 14 pr. D. quiet a quibus ; d'où il résulte que si le père lui-même est décédé la défense de la loi cesse. C’est en effet uniquement en vue de favoriser l’accusation du mari ou du père que la loi Julia à restreint la liberté de disposition de la femme qnant à ses esclaves, en vertu des mêmes motifs pour lesquels elle faisait échapper le mari et le père, accusant Jure marili ou jure patris, au judiciunm calumniæ ou aux peines de la prævaricatio ; c’estla poursuite du père ou du mari que la loi désire avant tout provoquer; elle n’accorde aux étrangers le droit d'accusation qu'à titre subsidiaire et comme à regret. Voilà pourquoi les aliénations et les affranchissements ne sont interdits que pendant les soixante premiers jours, et non pendant les six mois utiles durant lesquels la femme reste exposée au crimen adullerii; il est du reste probable que si pendant les soixante jours, le mari et le père, qui sont les plus intéressés, n’ont pas agi, il n’y aura pas de poursuite. Pendant la période regardée par la loi comme suspecte, la femme est absolument incapable d'affranchir ou d’aliéner aucun esclave quel qu'il soit ; il n’y a pas à distinguer entre les esclaves employés au service personnel de la femme, et les esclaves employés aux champs ou dans les provinces; il n’y à pas non plus à faire d'exception pour les esclaves acquis par la femme depuis le divorce : Ulpien signale la rigueur de ces dispositions ; mais, ditil, les termes de la loi sont formels £. 12, $ 1,2, D. qui et

a quibus XL, 9. La prohibition s'étend également aux esclaves du pater familias de la femme, de sa mère, de son grand-père et de sagrand-mère ; mais alors elle ne concerne que les esclaves employés au service personnel de la femme L. 12, $ 3, 4,5. D. qui el a quibus. Si la poursuite est commencée dans les soixante jours, la femme, ainsi que les autres personnes qui tombent sous le coup : de la loi, restent incapables d’affranchir ou d’aliéner jusqu'à la fin du procès, 1. 12$ 6. Supra. Enfin les aliénations et les affranchissements faits par la femme, même pendant la durée du mariage, mais en vue d'un divorce prochain, devront être annulés si la fraude est clairement prouvée, l. 14, $ 5. D. qui el a quibus.

L’affranchissement ou l’aliénation opérée en violation de la loi n’est pas réputée non avenue; la nullité n’a qu'un but : empêcher que les esclaves ne soient soustraits à la question ; lorsque cet intérêt n'existe plus, il n’y a plus de motif pour maintenir la nullité. Ainsi l’esclave affranchi avant le soixante-unième jour sera statuliber L. 13, D. qui et a quibus ; il deviendra libre, mais l'effet de son affranchissement sera provisoirement suspendu ; la liberté ne lui sera définitivement acquise qu'à l'expiration des soixante jours, s’il n’y à pas eu de poursuites pendant ce délai, ou après le jugement du procès, si une accusation à été intentée. {. 76, $ 4, D. de legatis, 2, L. X XXI; {. 48, 2 Ddetheredinsi LXKNIIL "1: L'Lestextes ne s'expliquent pas sur les effets d’une aliénation irrégulière; mais on devra décider par analogie que l'acquéreur pourra faire valoir ses droits lorsque les soixante jours se seront écoulés ou lorsque l'instance aura pris fin.

Le respect du mariage ne permettait pas à un époux d'exercer contre son conjoint des poursuites judiciaires aussi rigoureuses que celles dont il aurait été en droit d’user contre un adversaire ordinaire. Certains ménage-

ments étaient imposés ; c’est ainsi que la loi refusait pendant le mariage toute action pénale ou infamante entre époux (1); c’est pour le même motif que dans les actions contractuelles ou quasi contractuelles, le défendeur jouissait à l'égard de son conjoint de l'exception guod facere potest. Cette exception, appelée aussi bénéfice de compétence, donnait au débiteur le privilége de n'être condamné que jusqu’à concurrence de son avoir et par conséquent d'échapper à toute condamnation, s’il n'avait absolument rien ; elle avait pour but de soustraire le défendeur à l'emprisonnement que lui aurait fait encourir une condamnation qu'il n'aurait pu exécuter (2).

(1) L. 2, C, rer. am. L. V. t. 21 « constante matrimonio neutri eorum « neque pænalis, neque famosa actio competit; sed de damno in factum « datur actio ». Cette règle s’appliquait aussi bien aux judicia, tels que le crimen expilaitæ hereditatis, L. 5. D. exp. her. L. XLVIL. t. 19, L. 4. Co eod. tite L IX, 1.821147. Ce de furtis, L.FI, 9, qu'aux actions civiles, comme l’actio furti, L. 1, D. rer. am. L. XXF, t. 2, l'actio servi corrupti, L. 17. D. de servo corr. L. XI. t. 3 ; la raison qu’en donne Paul, parlant de la femme /. 1. D.rer. am. supra, est que « Societas vitae quodammodo dominam eam faceret » ; cet argument n’a de sens qu’à propos des délits contre la propriété et c'est en ellet à ces délits que se limite notre règle; elle est absolument étrangère aux délits contre les personnes, tels que ceux punis par la loi Cornelia de s'cariis et veneficiis, la loi Pompeia de parricidiis, la loi Julia de udulteriis, ete.

(2) Le bénéfice de compétence était loin d'avoir au commencement même de l'époque classique, un caractère aussi étendu que dans le dernier état du droit; il n’était d’abord admis au profit du mari que dans l'action rei uxoriæ, L. 14,$ 1, Sol matr. D. L. XXIF, #. 3 et au profit de la femme que dans le cas où l’action tendait à faire exécuter une promesse de dot, {. 47, pr. sol. matr. D. L. XXIV, {. 3; ce fut un rescrit d’Antonin le Pieux qui l'accorde au mari dans toute action contractuelle !. 20. D. de re jud. L. XLII, t. 1 : par réciprocité la jurisprudence étendit cette faveur à la femme /. 20. D. de re jud. supra. L'exceplion quod facere potest fut aussi reçue sans difficulté dans les actions quasicontractuelles {, 35 pr. D. de negotiis gestis. L. III, t. 5 : mais elle fut toujours refusée dans les actions ex delielo où quasi ex delicto ; l'époux qui s'est rendu coupable d’un délit ou d’un quasi-délit ne mérite pas qu’on use à son égard d'une aussi grande générosité ; on montre déjà envers lui assez d'indulgence en l’affranchissant de toute action pénale ou infamante. V. ci-dessus note 1. Justinien {, 1, $ 7, C. de rei ux. act. L, V,t. 13, présente l'exception quod facere potest comme exclue dans

EFFETS DU DIVORCE QUANT AUX PERSONNES at

Ces dérogations au Droit commun n'avaient d'autre cause que ce que les textes appellent « reverentia personarum », l. 3, D. rer.am. L.XXV , t. 2, « honor matrimonii », l. 2, D. eod. tit. Elles devaient donc cesser avec le mariage. C’est effectivement ce qui arrive en cas de divorce. Paul décide qu'après le divorce la contr'ectatia Jraudulosa de la chose du mari rend la femme passible déPAcHo MERS pr D\rer am LaiXXN 1.2) Scé vola suppose que, malgré le divorce survenu, le mari à conservé la dot et l’a administrée comme gérant d’affaires ; la restitution dela dot pourra être réclamée soit par l’actio dotis (rei uxoriæ), soit par l’actio negotiorum gestorun. Mais, dit-il, entre l’actio dotis et l’actio negotiorum gestorum, il y aura cette différence que, si le mari a complétement perdu son patrimoine, la femme pourra obtenir contre lui une condamnation in solidum au moyen de l’actio negotiorum gestorum, tandis que poursuivi en vertu de l’actio dotis le mari devrait être absous L. 35 pr. D. neg. gest. L. IT €. 5. En effet, l'obligation du mari comme negotiorum gestor provient d'un quasicontrat postérieur à la dissolution du mariage, tandis que son obligation comme débiteur de la dot, dotis nomine, a sa source dans le mariage même.

On voit par les exemples qui précèdent que c’est seulement à raison de faits postérieurs à la dissolution du mariage que les époux rentrent sous l'empire du Droit commun. En ce qui concerne les délits commis ou les obligations contractées pendant le mariage, la nature des

l’action ex stipulatu de dote ; il n’en était certainement plus ainsi depuis le rescrit d’Antonin ; les textes nous montrent le bénéfice de compétence comme admis aussi bien dans les actions séricti juris que dans les actions bonæ fidei L. 17 pr. et $ 1. D. sol. matr. D. XXIV, {.3; cette différence entre l’actio rei uxoriæ et l’actio ex stipulatu devait être signalée dans les écrits d’un ancien jurisconsulte : Justinien l’a reproduite, sans tenir compte du changement survenu depuis la constitution d’Antonin.

relations qui ont existé entre les conjoints, præcedens societas vitæ l. 52. D. de re jud. L. XLIL, €. 2, continue à mettre obstacle, même après le divorce, à l'exercice de toute action infamante ou pénale, et à empêcher que l'époux défendeur ne soit condamné au-delà de ses moyens dans les actions où le bénéfice de compétence peut lui être accordé.

Le divorce n’entraine aucune modification dans les rapports respectifs du père et de la mère avec les enfants. Les enfants ont contre leurs parents divorcés tous les droits des enfants issus eæ justis nuptiis, le droit aux aliments, le droit d'éducation, ainsi que les droits de succession qui leur sont concédés par le Droit civil, par l’édit du préteur ou les constitutions impériales. Réciproquement le divorce n’entraine aucune déchéance pour l'époux qui y a donné lieu. Le mari ne perd pas la puissance paternelle, si cette puissance lui appartenait au moment du divorce ; il continuera à l'exercer dans toute sa plénitude ; le pater familias a toujours le droit de donner un tuteur par testament à son fils impubère, de faire une substitution pupillaire ; son consentement est toujours requis et exclusivement nécessaire pour le mariage des enfants qui sont en sa puissance : les enfants ne cesseront pas d'acquérir pour le père de famille, et s’ils possèdent un pécule, le père y succédera jure peculii ; enfin le père pourra anéantir son pouvoir ou le transmettre en émancipant ses enfants ou en les donnant en adoption. Si les enfants étaient déjà hors de la puissance du père, celui-ci conservera sur eux les droits de succession qu'il tient de l'édit du préteur. Quant à la mère, ses droits ne subissent non plus aucune diminution et elle pourra toujours succéder à ses enfants soit en vertu des bonorum possessiones unde cognati ou unde decem personæ, Soit en vercu du sénatus-consulte Orphitien.

Dans l’ancien droit la garde et l'éducation des enfants appartenait sans partage au père ; la puissance paternelle était absolue et aucune autorité ne venait y apporter de limitation. En conséquence si l’enfant était écarté de la maison paternelle, la loi fournissait au père divers moyens de la lui faire réintégrer. En premier lieu si l'enfant se trouvait aux mains d’une personne, qui opposait une contradiction directe au droit du père en niant sa qualité de pater familias, le père avait la r'ei vindicatio aux fins de poursuivre la restitution de son enfant, comme de toute autre chose lui appartenant eæ jure Quirilium ; le Digeste lui accorde encore cette action, mais avecune modification indiquant que ce n’est pas un droit de propriété ordinaire que le père entend faire valoir, adjecta causa L.1, $2. D. de rei vind. L. VI, {. 1. Dans la même hypothèse, ou quand un tiers retenait illégalement l'enfant, sans nier la qualité de pater familias du demandeur, l’édit du préteur donnait depuis les temps les plus reculés un interdictum de liberis exhibendis et ducendis. Le magistrat pouvait aussi dans le second cas interposer son autorité et statuer eætra ordinem. Enfin si le père rencontrait de la résistance auprès de l'enfant même, il avait également la faculté de s'adresser au préteur, et si son droit était contesté par l'enfant, il le faisait reconnaitre dans un pr'æjudicium. On voit par là que les voies ouvertes au père pour faire valoir ses droits étaient différentes suivant les circonstances ; mais en toute hypothèse il lui suffisait de prouver sa qualité de pater familias pour que l'enfant dût lui être nécessairement remis.

A l’époque classique la rigueur de la puissance paternelle, toujours absolue en droit, était en fait fort adoucie. Les actions que le Droit ancien avait accordées au pater Jamilias, il les possédait encore, mais dans certains cas ces actions étaient susceptibles d'être paralysées par des

exceptions, et le pouvoir arbitraire du magistrat intervenait aussi souvent pour réprimer les abus de la puissance paternelle que pour la faire respecter. D’après Julien, lorsque l’interdit de filio ducendo est exercé ou que le magistrat est saisi eætra ordinem, et que l'enfant est impubère, il y aura lieu tantôt de trancher le litige immédiatement, tantôt d’en différer le jugement jusqu'à l'époque de la puberté. Il faudra se décider d'après la qualité des personnes entre lesquelles le procès s’est élevé et d’après les circonstances. Si le demandeur, qui se déclare pater familias, est un homme recommandable et d'une honorabilité incontestée, et son adversaire un homme de basse condition et de mœurs suspectes, la question devra être résolue sur le champ. Si au contraire le défendeur présente toutes les garanties nécessaires, si c'est par exemple un tuteur nommé par testament ou donné par le préteur, on devra lui laisser la garde de l'enfant, surtout s’il y a sujet de se défier du demandeur. Enfin si le défendeur comme le demandeur sont l'un et l'autre suspects comme peu honorables ou comme incapables, il n'y aura pas d’excès de pouvoir, dit Julien, à désigner un tiers chez lequel l'enfant devra être élevé, et l'on renverra à l'époque de la puberté la solution du litige. L. 3, $ 4. D. de liberis exæh. L. XLII, é. 30. Suivant Vénuléius qui prévoit probablement l'hypothèse où l'enfant est arrivé à l'âge de raison, l’interdit est refusé au pater familias si c'est de son plein gré que l'enfant réside chez un tiers, à moins que le demandeur et le défendeur ne prétendent l'un et l’autre avoir la qualité de pater familias et que l'interdit n'ait d'autre objet que de faire trancher la question de paternité ; mais linterdit de liberis exhibendis pourra seul être exercé, et non l'interdit de liberis ducendis ; car le fils ne doit pas être privé de la liberté d'aller et de venir. L, 5: DR.

En cas de divorce ces principes recevaient leur application ; le pater familias n'avait pas exclusivement droit à la garde des enfants ; leur éducation pouvait être confiée à la mère. Des décrets d'Antonin le Pieux, des rescrits de Marc Aurèle et de Septime Sévère punissaient la mauraise conduite du père, en autorisant la mère à conserver l'enfant ; le père prouverait vainement que l'enfant est en sa puissance ; sa demande serait repoussée par une exception, vraisemblablement l'exception de dol, {. 1, $3, 1.8, $ 5. D. h. {., dans ce dernier texte Ulpien nous dit que, lorsque la garde de l'enfant est ainsi enlevée au père, i n'y a pas de deminutio patriæ potestatis ; cette expression ne signifie pas que la puissance paternelle ne subisse par là un échec, une atteinte plus où moins sérieuse ; ce serait contraire à l'évidence ; son sens véritable est que la déchéance infligée au père n’amène pas la dissolution, ne produit pas l’anéantissement complet de la puissance paternelle ; celle-ci subsiste dans tous ses effets qui ne sont pas en contradiction avec la décision du juge.

Les textes que nous venons de mentionner supposent que la possession des enfants appartient à la mère et que le père veut la lui enlever; il est repoussé par une exception. L'hypothèse contraire n'est pas prévue: il est probable qu'en pareil cas la mère n'ayant pas d'action proprement dite devait s'adresser au magistrat par la voie extraordinaire.

C'était encore par la voie extraordinaire que le père lui-même était obligé de se pourvoir, lorsqu'il avait perdu la puissance paternelle ; car la vindicatio adjecta causa, le præjudicium, et l’interdit ne sont accordés qu’au pater Jamilias.

Les empereurs Dioclétien et Maximien dans une constitution de l’an 293 ne distinguent pas suivant que le père a ou non conservé la puissance paternelle ; dans tons les

cas c'est au juge qu'il appartient de décider, après le divorce, à qui, du père ou de la mère, doivent être confiés

les enfants. L. 1. C. divortio faclo, apud quem. L. Y. d, 24,

L'étude des effets du divorce quant aux biens se ramène à l'examen de trois questions : quel est le sort des donations ou des libéralités testamentaires que se sont faites ou que peuvent se faire désormais les époux ? Que devient le droit de succession réciproque accordé aux époux par la bonorum possessio unde vir el uæor ? Dans quelles conditions s'opère la restitution de la dot.

Les conséquences du divorce en ce qui concerne les donations que se sont faites ou que pourront se faire à l'avenir les époux se résument dans les trois propositions suivantes :

1o Le divorce rend définitivement nulles les donations faites entre époux pendant le mariage. On sait qu’en principe ces donations sont interdites : mais depuis le sénatusconsulte de Septime Sévère et d'Antonin Caracalla, elles sont tacitement confirmées par cela seul que le donateur meurt dans la même volonté et le mariage subsistant encore. En cas de divorce la règle subsiste : peu importe que le divorce ait ou non lieu bona gratia, qu'il intervienne par la faute du donateur ou par la faute du donataire ; la donation reste radicalement nulle, perinde enim id quod donatum est habelur dicortio intercedente, ac si donatum non fuisset, L. 62, S$ 1, D. de don. inter DUC EEE RUN NA CL 82, A0" D, EOL TL.

2 Inversement, après le divorce, les donations que pourront se faire à l'avenir les anciens conjoints seront pleinement valables ; il faut supposer bien entendu que le divorce a eu lieu suivant les formalités prescrites par la loi Julia, secundum legitinam observationem ; sinon les donations faites après un tel divorce seraient nulles ; ar en réalité le mariage ne devrait pas être considéré comme dissous. L. 35. D. de don. int. vir. et ux. L. XXIV, € 1. Mais quoique valables les donations postérieures au divorce n'échappent pas à l'application de la loi Cincia ; le mari et la femme ne sont personæ exceptæ que lorsqu'ils ont la qualité actuelle d'époux au moment de la donation. Fragm. Vat.$ 303.

30 Enfin, exceptionnellement, le divorce, produisant en quelque sorte un effet rétroactif, valide certaines donations faites pendant le mariage, les donations divortii causa. CDip Reg NI LL TL SLT Te don ni EUR ere L. XX{V £. 1; on entend par là les donations faites en vue d'un divorce prochain et sérieux. Il arrivait assez souvent, surtout lorsque le divorce s'opérait bona gratia, que l’un des époux faisait une donation à son conjoint pour le dédommager du préjudice matériel ou moral que le divorce lui faisait éprouver. L. 60. D. eod. tit. Ces sortes de donations n'étaient valables que si elles avaient lieu au temps du divorce et non à une époque quelconque, en perspective d’un divorce futur. ZL. 12. D. eod. tit. ; autrement, ce serait devenu un moyen trop simple de mettre un obstacle indirect à la faculté de divorcer. La donation n’a d'effet que si le divorce se réalise: quoique faite en vue d’un divorce, elle tombe si c’est par la mort que le mariage vient à être dissous. ZL. 13, pr. D. eod. tit. Enfin il faut supposer que le divorce est un divorce véritable, et non un divorce simulé, concerté entre les époux dans le seul but de rendre la donation possible ; si peu de temps

après les conjoints se réunissent, le mariage sera regardé comme n'ayant jamais été dissous et la donation sera nulle ; elle vaudra au contraire, si, avant de se réunir, les époux ont contracté d’autres liens, ou s’il s’est écoulé un si long intervalle, que leur réunion soit véritablement un nouveau mariage et non la continuation de leur mariage précédent. L''04D° N°7.

La donation divortii causa n'exige pas pour être parfaite les conditions imposées par la loi Cincia ; le mari et la femme sont personæ eæceptæ, Fragm. Vat. $ 302: la qualité d'époux existe au temps de la donation, peu importe que les effets de la donation ne se réalisent que postérieurement à la dissolution du mariage.

Les libéralités testamentaires entre époux sont également vues avec plus de faveur lorsqu'elles sont faites après le divorce. Les lois Julia et Papia s'étaient montrées sévères à l'égard des dispositions mortis causa que des époux se feraient entre eux. S'ils n'avaient point d'enfants, ils ne pouvaient se laisser qu'un dixième, et de plus lusufruit d’un tiers de leurs biens, lequel usufruit pouvait se convertir en propriété pleine et entière au cas où ils viendraient à avoir des enfants. Si le donataire avait vivants un ou plusieurs enfants d’un autre lit, la quotité augmente d’un dixième pour chaque enfant. La même augmentation à lieu pour chaque enfant commun décédé en bas âge. L’époux ne peut recueillir la totalité du patrimoine de son conjoint que si l'enfant commun qu'ils ont perdu est décédé pubère, s'il y à un enfant commun vivant, et dans quelques autres hypothèses.

Le divorce fait cesser toutes ces restrictions, et non seulement le bénéfice du droit commun n’est plus retiré aux époux, mais de plus ils jouissent de faveurs particulières ; les anciens conjoints auront par rapport l’un à l’autre le jus capiendi alors même que n'ayant pas con-

tracté de nouveau mariage, ils seraient cœælibes; alors mème qu'ils n'auraient eu aucun enfant issu soit de leur union, soit d'un mariage antérieur ; la loi Papia leur confère désormais sans condition la solidi capacitus à l'égard de l’un à l’autre, Fragm Vaé, $ 218.

Le divorce détruit la vocation successorale réciproque que le préteur avait établie au profit des époux en créant la bonorum possessio unde vir etuxor.l. un. pr. etS1. D. unde vir et uæor, L. XX XVIII, é. 11.

Nous avons dit plus haut que le divorce n’entrainait pas par lui même extinction dela manus, mais donnait seulement à la femme le droit d'exiger son affranchissement : en conséquence lorsque le mariage avait été contracté cum manu la femme même divorcée, tant qu'elle n'avait pas été affranchie, restait appelée en première ligne à la succession de son mari comme heres sua par le droit civil et comme bonorum possessor par le droit prétorien qui lui accordait la bonorum possessio unde liberi: réciproquement si la femme divorcée décédait étant encore in manu. ses biens restaient acquis au mari qui les gardait. Les conjoints ne perdaient par l'effet du divorce tout droit de succession réciproque que lorsque le mariage n'était pas accompagné de la manus, où qu'à partir Au moment où la manus était dissoute.

Nous avons maintenant à examiner dans quelles conditions s'opère la restitution de la dot après le divorce. Notre intention n’est pas d'aborder toutes les questions qui se rattachent à la restitution de la dot et qui peuvent se présenter, quelque soit le mode de dissolution du mariage ; nous nous limiterons à l'examen des diflicultés spéciales à la matière du divorce.

Dans quelles circonstances y a-t-il lieu à la restitution de la dot en cas de divorce ? Deux hypothèses peuvent se présenter : il faut les distinguer avec soin ; ou bien la res”

titution de la dot avait été stipulée ; on devait alors se conformer rigoureusement aux termes de la stipulation ; la convention revêtue des formes légales formait la loi des parties, l’action eæ stipulatu appartenait exclusivement au stipulant, à la femme si c'était la femme elle-même, étant sui juris, qui avait stipulé la restitution de sa dot, au pater familias de la femme si c'était lui qui avait figuré dans la stipulation, et s’il est décédé, à ses héritiers pour leur part et portion héréditaire, sans aucune attribution exclusive au profit de la femme ; enfin, si le stipulant avait été un eælraneus, c'était à lui que la restitution était faite et il n'avait nul besoin pour la réclamer du concours de la femme, — ou bien il n’était intervenu aucune stipulation au sujet de la restitution de la dot ; en ce cas les règles étaient différentes : Ulpien, Reg. VL $ 6, les résume ainsi : « Quand le divorce a lieu, si la femme est « sous la puissance paternelle le père a, en s’adjoignant la « personne de sa fille, l’action rei uæoriæ, sans distin- « guer si la dot est adventice ou profectice ».

Ainsi peu importe que la dot soit profectice, c'est-àdire constituée par legater familias, ouadventice, c’est-àdire constituée par tout autre ; l’action r'ei uxæoriæ n’appartient jamais qu’à la femme elle-même ou au paler familias, adjuncta fili@ persona; dans aucun cas elle n'est donnée à un eætraneus, alors même qu'il aurait fourni la dot.

Il n’y à aucun compte à tenir de l’origine de la dot: ainsi de même la femme devenu sui juris, avant ou après le divorce, aura seule le bénéfice de l'action rei uxoriæ, bien que la dot ait été constituée aux dépens du patrimoine du pater familias, c’est-à-dire du patrimoine commun de la famille ; l’action r'ei uæoriæ ne se divise pas entre les héritiers du pater familias, comme l’action ex stipulalu : elle se transmet à la femme à l'exclusion de tous autres.

Il y avait là pour la femme une faveur exorbitante ; le droit prétorien et les constitutions impériales, préoccupés de maintenir l'égalité entre les cohéritiers, lui enlevèrent cette situation privilégiée, les règles relatives à l'exercice de l'actio rei uxoriæ ne furent pas pour cela modifiées ; le correctif imaginé fut l'obligation du rapport de la dot, la collatio dotis.

Lorsque la femme était émancipée et qu’elle n’arrivait à la succession du pater familias que gräce à la bonorum possessio contra tabulas ou unde liberi, la collatio dotis n’était qu'une variété de la collatio bonorum que le préteur imposait aux enfants émancipés lorsqu'ils étaient en concours avec les sui heredes ; la femme devait le rapport de sa dot comme de tous ses autres biens. La collatio dotis était soumise aux mêmes règles que la collatio bonorum, notamment elle n'était due qu'aux sui heredes ; elle n’était due qu’autant que le concours de la femme émancipée leur causait préjudice et dans la mesure de ce préjudice ; de même la collatio bonorum comprenait tous les biens formant au jour du décès le patrimoine de l'émancipé, sans distinction d'origine, qu'ils provinssent du travail ou de l'industrie propre de l’émancipé, de la libéralité du pater familias ou de celle d’un tiers ; done la collatio dotis avait lieu quelle que fût la nature de la dot ; elle s’appliquait à la dot adventice comme à la dot profectice, bien que l'inégalité qu'elle avait pour objet de faire disparaitre ne fût vraiment choquante que lorsqu'il s'agissait d'une dot profectice, {.1, $ 7, D. de dotis coll. L, XKXNIE, Fes EC. deco L'KT 620;

Le droit prétorien n'imposait l'obligation du rapport qu'aux enfants émancipés ; il résultait des dispositions de l'édit que la fille restée en la puissance du pater familias ne rapportait jamais sa dot, bien qu'elle seule dûtavoir le bénéfice de l’action r'ei uæoriæ. Cet avantage injustifié lui

fut retiré par Antonin-le-Pieux ; alors que la fille vient à la succession comme sua heres, sans le secours de la bonorum possessio, elle est tenue désormais à la collatio dotis, 1. 1 pr. D. de dotis coll. Cette collatio se faisait suivant les mêmes règles que la collatio prétorienne; la dot adventice était rapportable comme la dot profectice. PAS Dide dois coll.

Enfin la faveur de l’égalité entre héritiers entraîna une dernière innovation qui fut l’œuvre de la jurisprudence. A l’origine le rapport de la dot n’était jamais dù qu'aux sui heredes ; cette règle fut conservée à l'égard de la dot adventice, mais la dot profectice dut être rapportée tant aux enfants émancipés qu'aux sui. Cette extension répondait à un besoin d'équité ; la constitution de la dot profectice s’est faite aux dépens du patrimoine paternel, et sans elle la part des enfants émancipés, comme celle des sui heredes, eût été plus forte. L. 4, C. de coll. L. VI, l. 20.

Si la succession s’ouvrait avant la dissolution du mariage, la collatio s'opérait en moins prenant; la femme pouvait également satisfaire à l'obligation du rapport, en promettant à ses cohéritiers de partager avec eux sa dot en proportion de leurs droits héréditaires, si un jour la restitution venait à lui en être faite parle mari. Z. 5, C. de CO L0 pr D'JamilLemæÆ-L'KNT2.

Il serait injuste que la femme fût toujours tenue de rapporter le montant intégral de la dot, lorsqu'il lui aurait été impossible de la recouvrer contre un mari insolvable ; Ulpien décide qu’en pareille circonstance la femme ne sera tenue de rapporter que ce qu’elle pourrase faire payer par son mari. L.1,$ 6, D. de dot coll.

On voit par ce qui précède qu’à la différence de l’action eæ stipulatu, action de nature simplement pécuniaire, Paction rei uæoriæ avait un caractère de personnalité

assez marqué. Aussi, tandis que l’action eæ stipulatu était pleinement transmissible aux héritiers comme l’action née d’une stipulation ordinaire, l’action rei uxoriæ était en principe attachée à la personne de la femme et ne passait à ses héritiers que moyennant certaines conditions. Il n’était pas nécessaire cependant qu'il y ait eu lifis contestatio pour que l’action devint transmissible ; l’action rei uxori®æ était traitée plus favorablement que ne le sont en général les actions attachées à la personne ; il suffisait que le mari eût été mis en demeure. Ulpien énonce ainsi la règle : lorsque la femme meurt après le divorce, l'action n’est donnée à son héritier, qu'autant que le mari a été mis en demeure de restituer la dot de la femme. Xeg. VISE

C'était également au moment de la mise en demeure du mari qu'il fallait se placer pour savoir si l'action devait appartenir à la femme ou au pater familias ; lorsque le mari avait été mis en demeure par le pater familias, avec le consentement de la femme, le bénéfice de l’action était conservé parle pater familias; ilne passait pas à la femme devenue sui juris postérieurement à la mise en demeure.

C’est ce qui semble résulter du $ 119 des Fragm. vat. S'il est vrai que ce soit par l'effet de la mise en demeure du mari, opérée consentiente filit, que l'action r'ei uæoriæ entre définitivement dans le patrimoine du pater Jamilias, il s’en suit que le pater familias venant à décéder depuis cette mise en demeure, l’action, au lieu d'être dévolue à la femme, se divise entre tous les héritiers ; la femme ne pourra l’exercer qu'autant qu’elle viendra à la succession et seulement pour sa part et portion héréditaire.

Le mari devait être mis en demeure, comme tout débiteur au moyen d'une trterpellatio. La simple déclaration faite par la femme devant témoins ou par écrit de son

intention de redemander la dot ne suffisait pas pour mettre le mari en demeure de restituer la dot. Paul, Fragm. Vat. $ 95, il fallait que l'intention de la femme fût régulièrement portée à la connaissance du mari. Ordinairement l’interpellation avait lieu devant le magistrat et était insérée apud acta. Fragm. Vat. $-112. Le mari pouvait être valablement interpellé non seulement par la femme elle-même, mais aussi par un mandataire de la femme, tuteur, cognitor, procurator, où même par un simple gérant d'affaires, Fr. V.S$ 112.

Rappelons que lorsque la dot consiste en quantités, en choses quæ pondere, numero, Mmensurave constant, elle n’est restituable qu’en trois termes d’un an, deux ans, trois ans, à moins qu'il n'ait été convenu qu’elle serait rendue aussitôt après la dissolution du mariage : les dots consistant en corps certains étaient rendues sur le champ Ulp. Reg. VI, 8 (1). Ces délais n'étaient accordés que lorsque la restitution de la dot était réclamée par l’action rei uæoricæ ; quand elle était poursuivie en vertu d’une promesse de restitution, il fallait s'attacher à la formule de la stipulation, et conformément aux principes du droit commun, la restitution était immédiate à moins qu'un terme n’eût été stipulé.

Si les parties avaient stipulé « divortio interveniente dotem reddi, » le jugelié par la formule de l’action devait nécessairement absoudre ou condamner à la restitution intégrale de la dot, quelle que füt la cause du divorce, quels que füssent les torts de la femme, qu’il yeùt ou non des enfants issus du mariage ; il n’en était autrement que si, en prévision de pareilles circonstances, des retenues avaient été stipulées ; nous verrons plus tard dans quelle

(1) Les termeslégaux ne pouvaient être reculés, ne dolis causa deterior fieret, L. 14-18, D. de pact. dot. L. XXII t. 4.

mesure ces stipulations étaient licites. Au contraire, dans l’action rei uxoriæ la dot était soumise de plein droit à certaines «r'etentiones » dont la loi ou la coutume avaient fixé depuis longtemps (2) la nature et la quotité. Ulpien nous donne l’énumération des retentiones que pouvait exercer le mari; elles étaient admises pour cinq causes diverses, propter liberos, propter mores, propter impensas, propter res donatas,propter res amotas. Ulp. Reg. VI, S9.

« La retentio propter liberos a lieu, si le divorce est « arrivé par la faute de la femme ou du père sous la puis- « sance duquel elle se trouve; car alors le mari retient un « sixième de la dot pour chaque enfant, sans pouvoir ce- « pendant excéder trois sixièmes, et il ne peut obtenir ces « sixièmes que par voie de rétention, et non par voie de « demande. » Ulpien, Reg. VI, $ 10.

Cette retentio avait à la fois le caractère d’une peine destinée à châtier la femme à qui le divorce était imputable et d’une indemnité accordée au mari à raison des charges que lui laisse la rupture du mariage.

La retentio était une peine : en effet, elle n'avait pas lieu lorsque le divorce se produisait bona gratia ou par la faute du mari.

Papinien (Fr. Vat. $ 121) nous indique ce qu'il faut entendre par faute : « la faute d’avoir dissous le mariage « ne procède pas de celui qui a envoyé le libellus divortii, « mais de celui qui à amené la nécessité d'une sépara- « tion. »

La retentio était aussi une indemnité : elle est proportionnelle dans une certaine limite au nombre d'enfants dont le mari demeure chargé ; et s’il n’y a pas d'enfants,

(2) Les relentiones étaient antérieures à Auguste : Cicéron, Topiques, 4 Pline, HN. XIV, "13,

et par suite pas de charges dont le mari doive être indemnisé, la femme malgré sa faute, ne perdra aucune partie de sa dot.

La retentio propter liberos pouvait-elle être exercée par les héritiers du mari ou contre ceux de la femme ? Si on la considère comme une indemnité, il faut admettre qu’elle peut-être réclamée et subie par les héritiers comme par les conjointseux-mêmes; si on y voit plutôt une peine, on devra dire qu'elle ne peut être poursuivie ni par les héritiers, ni contre les héritiers. Dans l'espèce il est difficile de savoir si c’est le caractère de peine ou le caractère d'indemnité qui prédomine. Un texte de Paul qui tranche la question au sujet des quatre autres r'etentiones, est précisément muet au sujet de la r'efentio propter liberos, PASS AND Sol Mate L SANT.

La r'etentio propter liberos n’était pas d'ordre public ; sa quotité pouvait être par convention augmentée ou diminuée ; la retentio pouvait être appliquée dans d’autres cas que ceux prévus par la loi. Autoriser ces sortes de conventions, c'était voir dans laretentio plutôt une indemnité dont le montant peut être débattu entre les parties, qu'une peine, dont le quantum, déterminé par la loi, doit rester fixe et invariable. Cependant le caractère pénal de la retentio pr'opter liberos ne disparaissait pas entièrement, car il ne semble pas que la liberté des parties ait été absolue. Voici les décisions que nous relevons dans les textes : &IL a été convenu dans le pacte dotal, que le « divorce ayant lieu, des sixièmes seraient retenus à rai- « son des enfants ; je demande, si les époux s'étant sépa- « rés bona gratia, on peut retenir les sixièmes. Paul a « répondu que, d’après les faits exposés, on le peut. F7. « Vat.S 106 (1). » — «Il est permis de convenir que la

(4) Nous adoptons l'interprétation de M. Pellat. Textes sur la dot, p.21.

« dot toute entière peutêtre retenue parle mari en cas de « survenance d'un seul enfant, pourvu que le divorce n'ait « pas lieu par la faute du mari. » Fragm. Vat.$ 190. — « Ia été convenu que, quel que füt le mode de dissolution « du mariage, la dot resterait au mari, s’il y avait des en- « fants. Papinien à répondu au préteur Junianus que cette « convention ne peraissait pas avoir été faite en vue du « cas où le mariage prendrait fin par la mort du mari; et « que si elle a été réellement faite, ce pacte, nuisible à la « dot, ne doit pas être observé au cas de décès du mari. » LUI D depart dot LS RIECrEUR

La retentio propter liberos ne s'opère que par voie d'exception, jamais par voie d'action; c’est une différence avec les quatre autres causes de retentiones qui donnent toutes naissance à des exceptions et à des actions parallèles.

Ulpien après avoir exposé dans le $ 10 du titre VI deses Règles les principes qui régissaient la retentio propter liberos, continue dans le $ 11 par une phrase assez obscure et qui à provoqué de nombreuses interprétations. Elle est ainsi conçue : « Dos quæ semel functa est an- « plius funginon potest, nisi aliud matrimonium sil.»

Cujas donne l'explication suivante : une dot qui à cessé d’être dot ne peut pas le redevenir, si ce n’est pour un nouveau mariage. Le mariage renouvelé, la dot est reconstituée tacitement, à moins qu'elle ne soit réceptice, c'està-dire fournie par un tiers qui a stipulé qu'elle lui serait rendue.

Cette interprétation n'est pas acceptable : le principe que pose Cujas serait singulièrement mal placé dans la matière qui nous oceupe ; il n'aaucun rapport avec le sujet des r'etentiones, dont il vient interrompre l'explication. C'est en outre un principe parfaitement inutile; il est en effet évident qu'une dot ne peut redevenir dot que pour un

nouveau mariage, puisqu'il n’y a pas de dot s’il n’y a pas de mariage.

Schilling, qui est partisan du système de Cujas, répond que si cette proposition est ici placée, c’est « pour donner « raison de la rèole posée dans la phrase précédente, qui « n'accorde au mari qu'une simple rétention et pas d’ac- « tion, à l'effet d'obtenir un sixième par enfant, seætæ in « r'etentione Sunt, non in petitione. Cette raison est que « la dot, une fois sortie des mains du mari et rendue à la « femme, a cessé d’être dot, et qu’en conséquence elle ne « peut plus être l’objet d’une demande qui présupposerait « la qualité de dot (1). »

Cet argument n'est que spécieux; s’il était juste, il devrait s'appliquer à toutes les retentiones en général, aussi bien qu’à la retentio propter liberos ; aucune rétention ne pourrait s'exercer par voie d'action, une fois la dot restituée, puisque cette dot serait functa, n’existerait plus. Or il est certain que les autres retentiones donnaient naissance à des actions qui pouvaient être exercées, même après la restitution de la dot.

D’après Tigerstræm, qui attribue également au mot Jungi le sens de « remplir sa fonction, sa destination » notre $ 11 « se réfère à la retentio propter liberos et « signifie que le mari ne peut plus obtenir, sur une dot « déjà restituée, la part qui lui revient propter liberos, « à moins qu'il ne rentre en possession de cette dot, ce « qui arrivera s’il renouvelle le mariage avec la même « femme, et cela par la raison qu'il ne peut exercer ce « droit que par voie de rétention ou de déduction (2). » Ce système sous-entend dans le texte d'Ulpien bien des choses dont on n’y trouve aucune trace. En outre il serait assez

(1) Pellat, textes sur la dot, p. 34.

(2) Pellat, 1b., p. 36,

étrange que le mari püt exercer lors de la dissolution d'un second mariage des retentiones auxquelles il à renoncé après un précédent divorce, surtout quand la dissolution du second mariage résulterait d’un divorce bona gratida ou provoqué par la faute du mari, ou que, la dot étant profectice, la femme viendrait à mourir constante matr'i- Imonio.

Hugo adopte un autre point de départ : suivant lui, dos quæ functa est, ce serait une dot qui a été soumise à une rétention. Il cite à l'appui ce passage de Paul (sent I, 1, $6): « Functio dotis pacto mutari non potest, quid « privata conventio jJuri publico non derogat. » Notre texte signifierait qu'une dot qui a subi une rétention ne peut pas en subir une seconde. Cette maxime ne doit pas être entendue d’une façon trop générale en ce sens que le cumul de deux retentiones serait toujours impossible : elle ne concerne que les deux refentiones entre lesquelles notre $ 11 se trouve placé, la retentio propter liberos et la retentio propter mores. Cette décision, dit Hugo, est logique et rationnelle ; les rétentions pr'opter liberos et propter mores ne sauraient être exercées simultanément sans punir doublement un seul et même fait, la faute de la femme.

La signification que Hugo donne au mot « fungi » nous paraît exacte et le rapprochement qu'il établit avec le texte de Paul Sent I, 1, $6 nous semble assez probant. On a essayé d’écarter autorité de ce dernier texte en prétendant que le mot « functio » quis’y trouve n’a d'autre sens que celui de fonction, destination et que la phrase : « funclio dotis pacto mutari non potest, quia pricata « conventio juri publico non derogat, » voudrait simplement dire que la destination de la dot ne peut être changée par un pacte, parce que le but de la dot est d'intérèt public, et que les conventions privées ne peuvent

porter atteinte au droit public: tels seraient les pactes qui auraient pour objet de rendre plus défavorable, deteriorem facer'e, la condition de la dot L. 14, 15, 16, 17, D. de pact. dot, L. XXIII, é. 4. C’est perdre complétement de vue le sens propre de functio; dans les textes juridiques surtout, le mot functio est bien moins souvent employé dans son sens figuré de fonction, que dans son sens naturel qui est acquittement intégral d'une charge. L'expression functiones publicæ ne signifie pas « fonctions publiques » mais acquittement des charges publiques, des impôts, /. 5 C: de ann. L..X, t. 16: Nous trouvons dans la lot 46, C. de dec. L. X, t. 31, au sujet du choix des décurions la phrase suivante : « ne tales forte nominentur, quifuncliones publicas implere non possunt » ; on ferait un contre-sens en traduisant : «€ qu'on « ne nomme pas à cette qualité des gens qui ne peuvent « pas remplir des fonctions publiques ; » il faut traduire : « des gens qui ne soient pas en état de satisfaire complé- « tement aux charges publiques, » cf, L. 8, C. ht, « qui origine sunt curiales, ad subeundam publicorum munerum functionem protrahantur, » que ceux qui sont décurions soient contraints de satisfaire à l’acquittement des contributions publiques : cf. L. 8, C'. de exact. trib. L. X, €. 19 « impositæ Reipublicæ functiones, acquittement des charges imposées envers l'Etat » cf, L. AC Adeannr LMI IPS Crde dec. Lx (Cr51:

Les retentiones sont des charges, des contributions imposées à la dot; lorsque la dot subit des r'etentiones, elle acquitte ces contributions, fungitur.

Le texte de Paul « functio dotis pacto mutari non potest, quia pricata conventio juripublico non derogat » signifie donc bien que les rétentions légales, r'etentiones legitimæ, ne peuvent être modifiées par un pacte, ce qui est le sens incontestable d’un autre passage du

même jurisconsulte qui forme la loi 5 D. de pactis dot. L. XXII, €. 4, et dont on remarquera l’analogie avec le $ 6 Sent. I, 1: «Il ne peut être convenu, ne de moribus agatur, vel plus vel minus exigatur : une peine, qui est d'intérêt public, ne doit pas ètre changée par une convention privée, ne publica coërcitio privata pactione tollatur. De même, nous dit Paul, on ne doit pas observer ces pactes : ne ob res donatas vel amotas, ne ob impensas necessarias agatur. — Le droit des rétentions est donc en dehors des conventions des particuliers ; tel est bien en effet le principe ; la retentio propter liberos, qui se trouve précisément omise dans la loi 5, D.de pact. dot., y faisait exception dans une certaine mesure, ainsi que nous l’avons vu plus haut ; et cette exception, nous apprend Ulpien, (Fragm. Vat.$121), était une exception unique.

Nous sommes donc à peu près d'accord avec Hugo sur le sens de l'expression fungi: mais à d’autres points de vue, son système nous parait présenter des difficultés insurmontables. Il Y a d'abord une objection grammaticale relevée par Schilling : Semel et amplius employés ensemble se rapportent toujours à deux événements successifs et ne sauraient se référer a deux causes simultanées de rétentions dont le concours serait signalé comme possible ou impossible (1). En second lieu, il est arbitraire de limiter le principe du non cumul des retentiones auxrétentions propter liberos et propter mores : on comprendrait à la rigueur qu'il en füt ainsi si la phrase d'Ulpien venait après l'explication successive des règles relatives à ces deux rétentions ;‘ la raison donnée par Hugo, que notre paragraphe se trouve placé après le $ 10 où il est question de la retentio propter liberos, et avant

(4) Pellat, Textes sur la dot, p. 33.

le $ 12 où il est traité de la r'etentio propter mores, n'est pas déterminante; il est plus probable que le $ 11 ne se rapporte en aucune façon à la rétention pr'opter mores dont il précède l’explication et concerne uniquement la retentio propter iiberos, la seule dont il vient d'être parlé. Enfin même limité aux deux retentiones propter liberos et propter mores, le système du non cumul des retentiones est contraire aux principes: lorsque plusieurs actions pénales concourent dans le même cas, elles ne s’excluent pas l’une l’autre. Il est d’ailleurs naturel qu'une femme ayant des enfants qui, par Sa mauvaise conduite, denne lieu au divorce soit, grâce au cumul de la r'etentio propter liberos avec la retentio propter mores, punie plus sévèrement qu'une femme sans enfants : cellelà est évidemment plus coupable, et sa faute cause un plus grand préjudice à la famille.

Pour nous, nous pensons que le texte d'Ulpien aurait donné lieu à des interprétations moins divergentes, s’il avait été l’objet d’une critique grammaticale plus approfondie. On a l’air de penser que les mots « aliud matrimonium )» peuvent vouloir dire indifféremment un second mariage contracté par la femme avec son ancien mari ou un nouveau mariage contracté par la femme avec un tiers ; on ne fait pas attention que l'exactitude de la langue latine et surtout la précision ordinaire du style d'Ulpien ne permettent pas de supposer que les mêmes termes soient susceptibles de s'employer dans des acceptions aussi différentes. On n’appelle jamais aliud matr'imonium qu'un mariage contracté par la femme avec un tiers, cum alio, avec un autre que son premier mari : on ne désigne pas ainsi un second mariage entre la même femme et le même mari; lorsque la réunion des mêmes époux n’est pas la continuation du premier mariage, et constitue un autre mariage distinct du premier, c'est un

alterum matrimonium ; Yadjectif pronom-indéfini a/terum marque qu'il s’agit de la répétition du même mariage. L'opposition est particulièrement sensible dans le passage suivant du jurisconsulte Javolénus qui forme la loi 64 D:sde dont. Ter toi eu RAIN E EL.

«…. Sed verum est... tunc verum esse divortium, et « valere donationem divortit causa factam, Si ALIÆ € NUPTLE insecutlæ sint, aut tam longo tempore vidua « Juisset, ut dubium non foret, ALTERUM ESSE MATRI- € MONIUM. » Les termes aliæ nupliæ, alterum matrimonium s'appliquent, on le voit, à des situations distinctes et ne sont nullement synonymes (1).

Résumons les données acquises : 1° « dos quæ functa est » signifie une dot qui a acquitté intégralement une retentio; © la place de notre paragraphe, qui termine l'explication de la retentio propter liberos, indique qu'il s’agit spécialement de cette r'etentio; 3° « aliud matrimonium » veut dire un mariage contracté par la femme avec un autre que son premier mari.

Nous pouvons maintenant traduire ainsi le texte d'Ulpien : une dot qui a déjà acquitté intégralement la reteñtio propter liberos (et cette retentio n'est intégralement acquittée que lorsqu'elle à absorbé trois sixièmes de la dot, tres sexætlae, maximum fixé par la loi), ne peut plus y être soumise désormais, à moins d’un nouveau mariage

On rapprochera avec intérêt de la loi 64 D. de don. int. vir. et ux. les textes suivants : I. 33 D. de ritu nupt, L. XXIII, t. 2; 1. 64 D. de jure (ot, DIT EN SET 66 SNS D SOL MRUr 17 NN ITEMS NES Byzantins avaient perdu le sens de ces nuances ; dans les Basiliques L. 60, L. XXX. t. 1, la loi 64 D. de don. int. vir. et ur. est très imparfaitement rendue : l'interprète grec ne s'occupe pas de chercher les équivalents respectifs des expressions différentes employées par le jurisconsulte romain ; au lieu de traduire alius par &\os et aller par Ëtepoc, il emploie partout Étepos : Tôte dixlouoy dAndés Éotr al Épputar Ws drpocrointov, ÔTE YAuos ÉtEpos YÉYOVEV, À TogoDtov Exhpevoe xpôvoy, &s à dupÜéAkecdar rdv Yéuoy Étepoy Elvau,

contracté par la femme avec un autre que son ancien mari — c'est-à-dire que la retentio propter liberos ne sera pas exercée à nouveau, à la suite d’une nouvelle union entre les mêmes époux. |

L'observation d'Ulpien paraît alors fort naturelle: lorsque, la dot ayant acquitté intégralement la retentio propter liberos,le maximum légal s’est trouvé épuisé, et qu’ensuite les anciens époux se sont réunis, rien de plus juste, même en cas de survenance de nouveaux enfants, que de ne pas permettre d’autres retenues propter liberos, dont la même personne serait appelée à bénéficier. Si au contraire la femme divorcée à contracté mariage avec un autre époux et que d’autres enfants soient issus de ce mariage, une seconde retentio se justifie parfaitement, puisqu'elle ne fait pas double emploi avec la première et qu'elle est exercée au profit d’une famille différente.

Une explication voisine de celle-ci avait déjà été fournie par M. Burchardi; M. Pellat (Textes sur la dot p. 36) la résume ainsi: la r'etentio propter liberos ne peut pas être exercée une seconde fois par le mari qui après avoir divorcé à repris sa femme; mais elle peut l'être par un nouveau mari auquel la femme divorcée se sera unie. — Réduite à ces termes; l'explication nous paraît incomplète; on ne voit pas pourquoi le mari, qui, après un premier divorce à retenu deux sixièmes, à raison de l’existence de deux enfants communs, ne pourrait pas, s’il seremarie avec la même femme et se divorce de nouveau, retenir un sixième de plus, si un troisième enfant est né au cours du second mariage.

La seconde cause de retentio est la retentio propter mores. Ulpien nous donne à ce sujet les renseignements les plus précis. Reg. VI $ 12 et 13. « A raison des mœurs, « la rétention est du sixième, si l'atteinte aux mœurs est « grave, du huitième si elle est légère. On n’entend parat-

«teintes graves que les adultères ; toutes les autres fautes « sont qualifiées d’atteintes légères. Les mœurs du mari « sont également punies; dans le cas d'une dot restituable «partiersen troisans, la punition consiste à la rendre sur « lechamp, si la faute est grave; par tiers, de six mois en « six mois, si la faute est légère. Quant à la dot qui est «restituable aussitôt après le mariage dissous, le mari «doit rendre surles fruits, la quantité qui correspond au «temps dont la restitution est avancée pour la dot rem- « boursable en trois ans. »

La retentio propter mores était d'ordre public: on ne pouvait convenir qu'elle n'aurait pas lieu; sa quotité ne pouvait être ni augmentée, ni diminuée. L. 5. D. de pact. doc LA RRILP HA

Si le mari avait négligé d'effectuer la retentio, il avait la ressource d'obtenir ce qu'il avait restitué en trop au moyen d'une action pénale privée, l'actio de moribus; la même action était accordée à la femme pour contraindre le mari aux restitutions de fruits qui lui étaient imposées comme peine de ses mœurs. L'actio de moribus n'était pas absolument soumise aux mêmes règles suivant qu'elle était exercée par la femme ou par le mari; lorsqu'elle était intentée contre la femme, Gaïus nous apprend que le défendeur, même plaidant suo nomine, était obligé de fournir la cautio judicaltum soloi. IV 102.

Quand l’actio de moribus était introduite à raison de l’adultère de la femme, elle venait en concours avec une action criminelle, la quaestio adulterii, dont nous avons plus haut exposé les règles: le même fait donnait ainsi naissance à une double répression.

Comparons le crimen adulterit et l'actio de moribus.

L'actio de moribus étaitune action privée, exercée dans la même forme que toutes les autres actions civiles, et aboutissant à une condamnation pécuniaire, dont profi-

tait la partie lésée. L. 11, $ 8, D. ad. leg. Jul. de adult. L. XLVIIL é.5. La loi Julia au contraire avait institué pour le jugement du crime d’adultère une quaestio perpetua ; la procédure suivie était tout à fait distincte de la procédure ordinaire, et la poursuite avait pour conséquence, lorsque la culpabilité était reconnue, outre une peine corporelle, la rélégation dans une ile, une peine pécuniaire, perte de la moitié de la dot, du tiers ou de la moitié des biens suivant les cas, dont le montant était acquis au trésor publie, L. 11, $ 8, D. eod. ti.

Le crimen adulteriti était un erimen publicum ; l'accusation appartenait à toute personne que la loi ne déclarait pas incapable ou indigne : l'actio de moribus n'appartenait qu’au mari ou à la femme, ou plus exactement à ceux qui étaient ou avaient été créanciers ou débiteurs de la restitution de la dot ; la loi 11, $ 3, eod. tit., nous montre l’actio de moribus exercée par le beau-père de Ia femme.

L’adultère de la femme était seul puni par la loi Julia : l’actio de moribus était ouverte non seulement au profit du mari en cas d'adultère de la femme, mais encore au profit de la femme en cas d’adultère du mari : elle constituait donc le seul mode de répression de l’adultère du mari.

Le crimen adulterii pouvait sous certaines restrictions. être poursuivi pendant le mariage, L. 26, D. eod. lil. ; l'actio de moribus n'était ouverte qu'après le divorce.

Le décès de la femme éteint à son égard le crimen adullerit ; Yhéritier de la femme n’est pas puni à raison d’un délit qui lui est étranger ; mais le décès du mari n’affranchit pas désormais la femme de l'accusation d’adultère. L. 14, pr. D. qui et a quibus, L. XL, t. 9; l’action étant publique, peut être reprise par les héritiers

du mari comme par toute autre personne. L’actio de mor'ibus étant absolument personnelle, {am a parte actoris quam «à parte rei, et intransmissible aux héritiers, activement et passivement, mais n'étant pas publique, se trouve éteinte par la mort du demandeur, comme par la mort du défenseur : « de moribus actio ultra perso- « nam eælendi non potest: necin heredem dabitur, «nec tribuelur heredi. » L. 1, Constantius et Constans. C. Theod. de dotibus, L. IE €. 13, cf, l. 19, $ 1, D'SOIMMOANTS ENRENIV A TRES

Le crimen adulterit est prescriptible par cinq ans, à dater du jour du délit et en outre, pour la femme, par six mois à compter du divorce ; l’'actio de moribus n’est soumise à aucune prescription spéciale.

Les torts réciproques du mari et de la femme donnaient lieu à compensation dans l’actio de moribus, L. 39, L 47, D. sol. matr. L. XXIV, £. 1. Cette compensation n'était pas admise dans le crimen adulterit; ainsi la femme ne pouvait se décharger de l'accusation qui pesait sur elle, en accusant à son tour son mari de lenocinium ; cette accusation, si le délit est prouvé, peut entrainer pour le mari une condamnation ; elle n’excuse pas la femme, 1. 2, $ 5, 1. 18, $ 5, D. ad leg.Jul. de adult., L. XLVIV, {. 5. Sur cette question spéciale, une opinion moins sévère se manifeste à la fin de l’époque classique ; il résulte d'une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien de l’an 295, que le moyen tiré du lenocinium du mari, fournissait à la femme une exception aussi péremptoire que la prescription de cinq ans. Z. 8, C. ad leg. Jul. de Gus L IKRAt 2,

Lorsque le même fait engendre, à la fois, une action criminelle qui appartient à tout le monde, et une action civile qui appartient à une personne déterminée, en règle générale, l'exercice de l’une laisse subsister l’autre. ?. 1. C.

quando civ. act.L.IX, €. 31, 1.8. C.ad. leg. Aquil IL, 35, 1.9, $2, de dolo malo IV. 3,1. 1, $ 1, vi bon rapt. XLVII, {. 8 (1).C’est ainsi qu’en cas de suppression de testament, on peut agir à la fois par l’interdit de tabulis eæhibendis et en vertu de la loi Cornelia testamentaria; qu'en cas de dépossession violente l’exercice de l’interdit #nde vi n’empêche pas le recours à l’action instituée par la loi Julia de vi, etc. Le judicium de moribus apporte à ce principe une exception que la loi 1, C. Theod. Victum civiliter agere et criminaliler posse, L. IX, t. 20 déclare unique: « el quum una eæcepta sit causa de moribus.» Le mari qui avait choisi l’action civile de moribus ne pouvait ensuite accuser la femme d'adultère Lege Julia ; c'est l'hypothèse de la loi précitée (2). Inversement après avoir formé l'accusation d'adultère, le mari ne pouvait s’en désister, afin de poursuivre une réparation pécuniaire, lucrum ex dote petere, au moyen du judicium de mo- HOUS LS, D'ad leg. Julrde.ad LL XUNIL ES:

La dot était encore soumise à rétention à raison des dépenses faites par le mari dans l’intérèt de la dot. Ulpien signale dans le $ 14 de notre titre VI trois catégories de

(1) Le cumul est au contraire impossible lorsque au lieu d'être un crimen publicum, l'action criminelle est un crimenprivatum, ne pouvant être exercé que par la partie lésée ; celle-ci est tenue de choisir entre la peine criminelle et la peine pécuniaire, el ne peut demander l’une et l’autre. Ainsi le vol était réprimé, non-seulement par l’actio furti, mais en outre par un crimen privalum qui entrainait des peines corporelles. L. 92. D. de furtis. L. XLVII, t. 2. Mais le recours à cette voie emportait renonciation à l'actio furti, L. 56, $ 1. D. de furlis. Une loi Cornelia avait admis pour certaines injures une poursuite extra ordinem tendant à l'application d’une peine criminelle. Paul Sent. V, 4,$8, il ne s’agissai( là que d’un crimen privalum. L. 5, $ 6, 7 de inj. D. L° XLVII, t, 40 ; les textes nous apprennent que lorsque cette action criminelle était d'abord exercée, l’action civile était refusée et réciproquement L. 6, D.de inj; Inst. IV. 4, de inj. $ 10.

(2) Cette loi est reproduite dans le code de Justinien, {. un, quando. civ. act. L. IX, t. 31, mais avec suppression du passage relatif à l'actio de inoribus,

50 CHAPITRE 11 dépenses, les dépenses nécessaires, les dépenses utiles et les dépenses voluptuaires.

Les dépenses nécessaires sont, dit-il, celles dont l'omission détériorerait la dot : par exemple, la réparation d’une maison qui menace ruine. Cette définition est complétée par Nératius. L. 15, D. de imp. in res dot. fact. L XXV, {.1;on ne doit considérer comme dépenses nécessaires que les dépenses excédant les frais ordinaires d’administration, st quid extra tutelam necessariam impenñnsum est; les dépenses ordinaires, telles que l'entretien des esclaves, les réparations de peu d'importance faites aux bâtiments dotaux, les frais de culture, en un mot ce qu'on appelle les charges usufructaires, qui sont des dépenses nécessaires en un sens puisqu'elles sont destinées à conserver le fonds, seront néanmoins supportées sans répétition par le mari.

En restituant la dot, le mari peut retenir le montant intégral des dépenses nécessaires. C'était à l'origine son seul droit; s’il avait par erreur négligé d'exercer la retenlio, aucune action ne lui était accordée pour lui permettre de réparer cet oubli. Le droit classique apporta une modification à cet état de choses ; il donna au mari une action qui naquit du développement d'un principe traditionnel, le principe que les impenses nécessaires diminuent la dot de plein droit, impensæ necessariæ ipso jure dotem minuunt. Cette maxime n'avait anciennement d'autre objet que de rendre possible la compensation ob impensas neccessarias dans l’actio rei uxoriæ, à une époque où la compensation n'était encore admise dans aucune ‘action (1). Marcellus et Ulpien firent observer que la dot

(4) Il n'eût guère été possible d'assigner une pareille forme à l'exer- « cice de ce droit de décompte, s'il n'avait été consacré qu'à une « époque postérieure où déjà les exceptions fonctionnaient régulière- « ment. II est probable qu'il aurait dù être exercé de la même ma-

étant diminuée de plein droit par les dépenses nécessaires, le mari qui la restituait, sans faire la déduction de ces sortes de dépenses, payait en réalité ce qu'il ne devait pas ; il était donc équitable de lui accorder la condictio indebiti, comme au mari qui, ayant reçu cent à titre de dot, aurait payé par erreur deux cents. Cette solution, d'abord très-combattue, finit par prévaloir 4.5, $ 2. D. de imp. in res dot. fact. L. XXV, t. 1, et Paul décide même qu'aucune convention ne peut enlever au mari le droit d'agir à raison des impenses nécessaires, /. 5, $ 2, D. de pDACLAdot. L'XRIIL (4;

« Les impenses utiles (U{p. Reg. VI, $ 16), sont celles « dont l’omission, il est vrai, ne détériorerait pas la dot, « mais dont l'exécution a rendu cette dot plus productive, « tel serait, par exemple, le cas où l’on aurait planté des « vignes ou des oliviers. » Il est probable qu'à l'origine, il n’y avait pas de retentio propter impensas utiles : la compensation ne s'opérait pas encore eæceptionis ope, et seule la deductio des impenses nécessaires avait lieu ispo jure. Ce résultat n'avait rien de bien rigoureux ; le mari est tenu de faire les dépenses nécessaires à peine de dommages-intérêts. L. 4, D. de imp. in. r. d. f. L. XXV {. 1; rien au contraire ne l’oblige à faire les dépenses utiles.

On finit cependant, æquilatis causa, par admettre la retentio propter impensas utiles au profit du mari, lorsque celui-ci avait agi du consentement de sa femme ; il avait alors le droit de garder le fonds dotal, quasi pignoris nomine, L. 5, D. de dote prael. L. XX XII, é. 4, et de ne le restituer qu'après avoir été complètement dé-

« nière que le droit de créance du mari pour les impenses utiles, c'est- « à-dire comme droit de rétention, exceptio doli, cf. !. 7, $ 1. D. de « imp. L, XXV, t. 4, utiles non quidem ipso jure minuunt dote » Jhcring. Esprit du droit romain, IV, p. 66.

sintéressé. Siles dépenses utiles avaient été faites par le mari, sans le consentement de sa femme, celui-ci ne pouraits’en faire indemniser qu'autant quela femme ne serait pas obligée d'arriver, pour les rembourser, à la vente du fonds dotal. Z. 8, D. de imp. in r. d.f.

A l’époque du droit classique la retentio propter impensas utiles ne constituait Jamais qu'un moyen de défense ; le mari était sans action s’il n'avait pas eu la précaution d'exercer la rétention en restituant la dot. On avait proposé de traiter le mari soit comme un mandataire, soit comme un gérant d'affaires, suivant que les dépenses avaient été faites ou non du consentement de la femme, et de lui donner en cette qualité l’action mandati contrar'ia ou l’action negotiorum gestor um.

Cette opinion avait été rejetée : le mari, propriétaire de la dot, administre sa propre chose; ce n’est done ni un mandataire, ni un gérant d’affaires. Aussi Paul qui dans la loi 5, D. de pact. dot. L. XXII, £. 4, discute la validité du pacte ne ob impensas necessarias AGERETUR, ne prévoit pas l'hypothèse d’un pacte ne ob impensas utiles AGERETUR ; du temps de Paul en effet il n'y avait pas d'action propter impensas utiles, la question ne se présentait done pas.

Mais le pacte qui aurait d'avance exclu ou diminué la RETENTIO propter impensas utiles aurait dù être déclaré nul comme contraire à l'équité.

On voit qu'il y a dans la forme une différence sensible entre la retentio pr'optler impensas necessarias et la retentio propter impensas utiles. Marcien en fait la remarque dans la loi 5, D. de dote prael. L. XXXII, t. 4, aliud est enim, minorem esse factam dotem, quod per necessarias impensas accidit, aliud pignoris nomine r'etineri dotem obea, quæ mulierem invicem præstare æquum est. Mais cette différence n'a d'autre

cause qu'une diversité d'origine ; elle tient seulement à ce que chacun de ces droits « porte le cachet de son épo- « que respective et l'empreinte du système de procédure «en vigueur lors de sa naissance ; au point de vue pra- « tique, il ne sont que des cas d'application du droit de « rétention, et telle fut aussi à leur égard Ia manière de « voir des juristes romains. Ulp. VI 9, 14 ; 4. 56,$ 8. D. « de jure dot. L. XXIIL 3, r'etineatur. » Jhering. Esprit du droit romain, IV, p. 66.

Les dépenses voluptuaires sont celles dont l’omission n'aurait pas détérioré la dot, et dont l'exécution ne l’a pas améliorée ; ce qui arrive pour les plantations de bosquets, les peintures, etc. Ulp. VI, 17. Ces dépenses ne donnent lieu ni à une retentio, ni à plus forte raison à une action, quand même elles auraient été faites du consentement de la femme. Le mari aura seulement le droit d'enlever les choses qui peuvent être détachées du fonds sans le détériorer.

Nous savons que le divorce rend définitivement nulles les donations faites entre époux pendant le mariage. Cette nullité était, entre autres moyens, sanctionnée par la retentio propter res donatas. Ulp. VIL $ 1. Le mari donateur, au lieu de revendiquer si la chose existait encore, ou d'agir par la condilio ex injusta causa, si elle n'existait plus, pouvait retenir sur la dot la valeur des choses données.

La prohibition des donations entre époux étant d'ordre public, la retentio propter res donatas ne saurait, tant que le mariage dure, être interdite ou limitée par aucun pacte. {. 5, 20, D. de pact. dot, L. XXII, é. 4.

Le système des 7'etentiones propler impensas ou propter res donatas, tel que le droit civil et la jurisprudence l’avaient conçu, fut complété par la juridiction des tribuns. Supposons que le mari, au lieu de donner à sa

femme, se fut simplement obligé pour elle et qu'au moment du divorce il n'ait encore rien déboursé; il lui serait impossible d'exercer la r'etentio proptler res donatas. Supposons encore que le mari ait fait une dépense pour la chose de la femme et que la femme n'ayant pas actuellement les moyens de rembourser, le mari consente à reslituer tout de suite la dot, sans opérer de retentio propter impensas. Dans ces deux hypothèses les tribuns étaient venus au secours du mari et lui permettaient d'exiger de la femme la promesse d’une indemnité. Ulp. VIT, 3. Cette stipulatio tribunitia présentait dans le second cas une utilité incontestable: elle tenait bien pour le mari d'une action, qui lui était refusée par le droit civil ; le montant des dépenses utiles d'une part ne put jamais être réclamé qu'eæceptionis ope, et quant aux dépenses nécessaires, la condictio indebili qui finit par être accordée au mari lorsque la retentio n'avait pas été opérée, était irrecevable dans l'espèce, puisqu'il n’y avait pas eu erreur de la part du solvens.

Lorsque le mari s'était obligé pour la femme, le profit étaitimoins évident; carla stipulatio tribunitia faisaitdouble emploi avec la condictio ex injusta causa ; peut-être présentait-elle certains avantages que nous ignorons, par exemple, offrait-elle au mari des sûüretés particulières gràce à l'emploi de fidéjusseurs.

La cinquième r'etentio signalée par Ulpien VI, 9 est la retentio propter res amotas quis’appliquait aux choses soustrailes par l’un des époux à son conjoint pendant le mariage en vue du divorce. LA soustraction frauduleuse commise par l'un des époux au préjudice de l’autre est en réalité un vol; on ne l'appelle autrement, res amotæ, que propter reverentiam personarum, L 3, L 2 D, rer, am. L. XXVW, {. 2; il ya si bien volque les res

amotæ, ainsi que les 7'es furtivæ, ne sont pas suscep-

tibles d’usucapion, même de la part d'un possesseur de bonne foi 4. 29, D. h. t.

Le mari, victime d’une soustraction frauduleuse, n’en était pas réduit à exercer la retentio propter res amotas ; il aurait été particulièrement injuste, lorsque la dot n'était restituable que annua, bima, trima die, de l’obliger à attendre ces échéances pour se faire indemniser ; un délit exige une réparation immédiate : il aurait été singulier en tous cas de traiter le mari plus défavorablement que la femme qui, n'ayant jamais de retentio à exercer, avait nécessairement une action propter res amotas. Le mari avait donc, lui aussi, un moyen d'’attaque, la même actio r'erum amotarum, qu'il pouvait introduire soit avant d'avoir restitué la dot, soit après la restitution faite, quand il n'avait pas opéré la rétention.

Examinons les caractères essentiels de l’actio rerum amotarum. Cette action est donnée aussi bien à la femme contre le mari qu’au mari contre la femme, [. 2, C. L. 8, S 2 DRE

C’est une action prétorienne {. 2, C. h. €.; elle à été créée à limitation de la condictio furtiva dont elle ne diffère guère que par le nom. De même que la condictio Jurtiva,Yactiorerum amotarum est une condictio, !.%6, D. h. €., c'est-à-dire une action dont l’infentio porte que le défendeur doit transférer la propriété de la chose au demandeur, Si paret N. N. À. À. dare oportere. Il y à là, comme dans la condictio furtiva, une anomalie remarquable ; le demandeur n'ayant pas cessé par suite du détournement d’être propriétaire, il semble qu'il ne peut pas demander à le redevenir une seconde fois. Mais il y avait pour le propriétaire un grand avantage à se présenter comme créancier et à considérer l’auteur du détournement comme débiteur de la chose et débiteur en demeure ; ce point de vue aboutissait aux trois conséquences suivantes,

qui se rencontrent dans l'actio rer um amotarum comme dans la condictio furtiva : 1° la revendication n’est donnée contre les héritiers du possesseur qu'autant qu'ils possèdent eux-mêmes : les héritiers du conjoint sont tenus en cette qualité de l'actio rerum amotarum ; car, s'ils ne succèdent pas à la possession de leur auteur, ils succèdent à ses dettes : heres mulieris eæ hac causa tenebilur, sicut condictionis nomine ex causa furtiva, L. 6, $ 4, D. h. t. ; 20 l'époux tenu de l’aclio rerum amotarum est ainsi que le voleur constitué en demeure ipso facto, L. 17, $ 2, D. h. t, les risques seront à sa charge: au contraire, poursuivi au moyen de la revendication, il serait libéré si la chose venait à périr par cas fortuit ; 3° tandis que le défenseur à la revendication obtient son absolution en restituant la chose dans l’état où elle se trouve sans son dol, ni sa faute, dans l’actio rerum amotarum. ainsi que dans la condictio furtiva, la condamnation se mesure sur la plus haute valeur que la chose à atteinte depuis le jour où elle a été soustraite, {. 29, D, h.#.

Notons cependant une légère différence entre l'aclio rerum amotarum et la condictio furtiva ; celle-ci ne se donne jamais que contre l’auteur ou lès coauteurs du vol, non contre les complices, {. 6, D. de cond. furt. L. XII, t.1; l'actio rerum amotarum est donnée contre le conjoint, même simple complice du détournement, /. 19, 20, DL LD ARR

Bien que prétorienne, l'actio rerum amotarum est perpétuelle et non annale {. 21, $ 5, D. h. €. ; la raison en est qu'elle tend uniquement à la r'ei persecutio, et que, de plus, loin de combattre le droit civil, elle l'imite et l’'adoucit.

Le défendeur à l'actio rerum amotarum ne jouit pas du bénéfice de compétence : l'exception quodfacere potest n'est pas accordée dans les actions qui naissent d'un délit,

EFFETS DU DIVORCE QUANT AUX BIENS 01 et la soustraction frauduleuse qui donne lieu à l'actio r'erum amotarum est véritablement un vol, veritate fur-- CNRC ND RTE D'rdereJud.

L'action rerum amotarum est donnée après le divorce à raison des choses détournées constante matrimonio en vue du divorce. Reprenons successivement les termes de cette proposition.

L'action rerum amotarum ne peut être intentée pendant le mariage ; elle est alors remplacée par une condic- {io ex injusta causa, l. 25, D. h.{. par une action de damno in factum l.2, C. h. €. parce que, d’après cette constitution de Dioclétien et Maximien, il n’est pas permis aux époux pendant la durée du mariage d'exercer l'un contre l’autre une action pénale ou infamante ; ces termes ne doivent pas être pris à la lettre; l’actio r'erum amotarum n'est pas pénale ; elle est r'ei persecutoria |. 21, $ 5, D. h. t. ; elle n'entraine pas non plus linfamie ; elle est simplement injurieuse.

Ce motif suffit du reste pour qu'elle doive être exclue tant que le mariage n'est pas dissous. Il résulte de là que lactio rerum amotarum s'éteint si les époux contractent ensemble un nouveau mariage, {. 30, D. h. t., mais elle renaîtra, si ce nouveau mariage est suivi d’un nouveau divorce, d. 24, D. h. t.

L’actio r'erurmm amotarum n’est donnée que si la soustraction a été commise pendant le mariage; si elle est commise après le divorce, elle constitue un furtum ordinaire, et l'époux qui en est l’auteur sera exposé non seulement à la condictio furtiva, mais de plus à l’actio furti SSD RDMRITC

Enfin il faut supposer que le détournement a été accompli alors que le conjoint avait le dessein de divorcer, ou qu'ayant été accompli auparavant, il a été dissimulé au

moment du divorce Z. 17$ 1. D. h. {, L'action est refusée quand le détournement a été opéré en perspective du décès de l'époux propriétaire ; l'héritier du conjoint n’a l’action r'erum amotarum que si, le divorce ayant eu lieu, le conjoint est ensuite décédé; si c'est par la mort de l'époux lésé que le mariage prend fin, l'héritier aura seulement le choix entre la revendication, l’action ad exhibendum., la condictio eæ injusta causa et même la pétition d'hérédité lorsque le conjoint survivant possède pro possessore LOS Da

En accordantune condictio à l'époux victime du détournement, quoique propriétaire, on lui fait une faveur: mais on lui enlève pas pour cela le bénéfice du droit commun; étant propriétaire, il pourra revendiquer ou exercer l'actio ad exhibendum.

Ilest à peine utile de faire remarquer que la répression civile des délits étant d'intérêt publie aussi bien que leur répression pénale, tout pacte qui viendrait d'avance limiter les effets de la retentio propter res amotas ou de l’actio rerum ämotarum serait frappé d’une nullité absolue, {. 5. D, de pact. dot L. XXII 6. 4.

Nous terminons l'étude des retentiones avec les deux observations suivantes communes aux retentiones propter res impensas, res donatas vel amotas 1° ces trois dernières rétentions ont une cause purement pécuniaire. qui n’est mélangée d'aucun caractère pénal, ad pecuniariamcausam respiciunt |. 15. D. sol. matr. L. XXIV.t. {. 3; ilen résulte que le droit d'opérer ou la charge de subir ces rétentions est pleinement transmissible : elles peuvent être exercées par l’héritier et contre l'héritier. L. 15. D. eod. til. pour le même motif ces rétentions ont lieu, quelque soit le mode du divorce, que le divorce se produise par consentement mutuel ou non, quel que soit, dans ce dernier cas, l'époux dont les torts ont provoqué le

divorce. Nous avons vu qu'il en était autrement de la r'etentio'propter liberos,etde la retentio propter mores; ces rétentions ne sont pas admises, lorsque le divorce se produit bona gratia, et la femme ne les supporte que si la rupture du bien matrimonial est arrivée par sa faute.

Nous avons dit que les retentiones n'existaient que dans l’action r'ei uxæoriae. Dans l'actio eæ stipulatu les juge lié par les termes de la stipulation devait condamner le mari à la restitution intégrale de la dot sans aucune déduction. Cependant, en définitif, cette différence était plus apparente que réelle.

Remarquons d’abord que la règle inpensae necessuriae ipso jure dotem minuunt s'appliquait dans l’action eæ stipulatu comme dans l’action r'ei uroriae.l. un SC denrenur detre V, 1. 18#%1ln'était donc: permis au stipulant de réclamer la restitution de la dot que déduction faites des impenses nécessaires ; cette déduction devait peut-être même s’opérer avant l'introduction de l’action et tel était vraisemblablement l’objet du prae- Judicium quanta dos sit. Gaius IV, $ 44. Ainsi la dot, quelle qu'en fût la nature, subissait la retenue des impenses nécessaires, et si cette retenue par erreur n'avait pas été opérée, le solvens finit par avoir droit à la condictio indebiti dans un cas comme dans l’autre.

Il faut observer ensuite que les autres retentiones, à l'exception de retentio propter liberos, correspondirent toujours à des actions parallèles ; le mari, tenu ex stipulatu, pouvait à son tour agere de mor'ibus, ou propter res donatas vel amotas, et arriver ainsi au même résultat que s’il avait exercé les retentiones de l'action r'ei uæoriae.A partir du rescrit de Marc Aurèle, lorsque la compensation fut reçue dans les actions séricti Juris grâce au moyen de lexceplio doli malr, mari poursuivi en vertu de l’actio ex stipulatu putexercer une véritable

retentio en opposant la compensation; il n’y avait donc plus qu'une différence de pure forme entre la compensation propter mores res amotas vel donalas devenue possible eæceplionis ope, dans l'aclio ex stipulalu et les retentiones admises pour les mêmes causes dans l'action ei uæOor'iæ.

En outre la convention des parties pouvait rendre l'assimilation complète et transporter les retentiones dans l'action eæ stipulalu, grâce à une stipulation particulière ou à un pacte adjoint ê2 continenti, qui leur donnait effet ipso jure. I faut même remarquer que les stipulations ou les pactes adjoints qui autorisaient une r'etentio n'étaient pas indistinctement valables ; des retenues exagérées auraient été considérées comme un obstacle à la liberté du divorce et à ce titre déclarées illicites. « On doit se con- « tenter, dit Pomponius, des peines légales : la stipula- « tion n’est valable que si elle reproduit les peines édictées par les lois », {. 19. D. de verb. obl. L. XLV, f. 1. Ainsi aurait été nulle la stipulation ut dos tota retineretur ob mores. À l'inverse, les peines résultant du judicium de moribus n'étaient pas susceptibles d'être diminuées, ne publica coercitio privata pactione tollatur, 1.5. D. de pact. dot. L. XXIII, é. 4. De même, aurait été illicite toute stipulation qui eût modifié le droit appartenant au mari d'agir ob res amotas vel donatas, où porté atteinte à la règle : inpensæ necessariæ ipso jure dotem mi- RUUNL, LD DreodOts

Le mari, tenu eæ stipulatu de restituer la dot, pouvait puiser dans une convention spéciale le droit d'exercer une retenue ou même d'agir à raison des impenses utiles. Eofin, l'intérêt des enfants devait rendre fréquente la stipulation : ul propter liberos r'etentio fieret.

DES EFFETS DU DIVORCE DE L’AFFRANCHIE, ÉPOUSE DE SON PATRON QUI DIVORCE, INVITO PATRONO

Anciennement le patron avait le droit de contraindre son affranchie à l’épouser ; il était dès lors naturel que l’affranchie ne püt divorcer invoito patrono.

Ces conséquences excessives du jus patronatus furent restreintes, mais non entièrement abolies, au temps d'Auguste sous le consulat d’'Ateius Capito. Désormais le patron ne put épouser son affranchie malgré elle ; cependant si l’affranchissement avait eu lieu matrimonit causa, tout autre mariage était interdit à l’affranchie, à moins que le patron ne renonçât à l’épouser, /. 28, 29, 51. D. de ritu nupt. L. XXIIL, é. 2. Mais si de son plein gré, l’affranchie avait consenti à un tel mariage, la liberté du divorce n'était pas entière pour elle ; le mariage n'était pas dissous en cas d'opposition du patron.

Cependant, si l'affranchie envoyait au patron le libellus repudii, bien que le mariage subsistät ipso jure, le divorce n'était pas absolument considéré comme nul et non avenu, A2on infectum videtur: effecisse divortium, L. 11, pr. de dic. D. L. XXIV, €. 2. La femme se trouvait alors placée dans une situation toute particulière, et il y avait là ce qu'Ulpien appelleun matrimoniumseparatum, l.11, pr. D. eod. tit. À certains points de vue l’affranchie était regardée comme étant encore in matr'imonio ; ainsi elle restait dans l'impossibilité de contracter un autre

mariage ; elle n'avait pas le droit de réclamer la restitution de sa dot; le patron ne pouvait intenter contre elle le crimen adulteriiou l'actiorerum amotarum ; sil le faisait, il était censé consentir au divorce. £. 11, pr. et $1. D. eod. tit.

A d'autres égards les époux étaient traités comme divorcés ; les donations faites pendant le mariage avant la séparation étaient frappées d'une nullité définitive, Z. 69, D. de don. int.vir.etux.L, XXIV, t. 1 ; les époux perdaient toute vocation réciproque à la bonorum possessio unde vir et uæor, L. un. D. unde vir etuæxor, L. XX VII, £.11.

temarquons que ce dernier effet ne nuisait guère qu'à l'affranchie ; le patron n'éprouvait aucun préjudice, puisqu'il était toujours appelé dans un rang préférable à la succession de l’affranchie, jure civili, comme patron, et jure prætorio, par la bonorum possessio unde legitimi ou unde patronus.

Cette situation prenait fin soit par la réunion des époux, auquel cas le mariage était rétabli dans son intégrité, soit par un divorce proprement dit, ce qui intervenait lorsque le patron perdait sa qualité de patron ou qu'à son tour il consentait au divorce : le consentement du patron au divorce pouvait d’ailleurs être exprès ou tacite, 7. 11, D. dé Uiv LA XIVAL 2.

Nous avons décrit les traits principaux de la législation romaine sur les effets du divorce pendant la période assez longue qui s'étend du règne d'Auguste à celui de Dioclétien.

Cette législation est dominée par le principe de la liberté du divorce ; le mariage est considéré comme une union d'institution humaine et par conséquent dissoluble ; il ne consiste que dans l’affectio maritalis ; il doit prendre fin lorsque cette qffectio vient à cesser. Il paraissait aussi contraire aux bonnes mœurs de maintenir les époux dans les liens du mariage par la perspective d’une peine, que de rendre obligatoire par le même moyen la promesse d’un mariage futur, érhonestum visum est, vinculo pœnæ matrimonai obstringi, sive futur a, Sive jam contracta. l. 134. D. de verb. obl. L. XLV, t. 1. Les pénalités, d'ailleurs légères, qui dans certains cas pouvaient accompagner le divorce, étaient la punition, non du divorce, mais de la faute qui y avait donné lieu; d’où l'absence de tout obstacle au divorce par consentement mutuel.

Ces idées devaient être combattues par le Christianisme qui proclamait au contraire le principe de l'indissolubilité du mariage, principe qui mit plusieurs siècles à triompher d’une façon complète, mais qui dès son apparition exerca une action violente sur la législation.

Dès que le christianisme arrive au pouvoir avec Constantin, cette action se fait sentir avec force, et dès le début il ne reste presque plus rien des règles anciennes, 1. 1. C. Th.de. rep. L. II, é. 16 ; les causes du divorce sontrigou-

reusement limitées aux crimes les plus graves ; la nature de ses effets est transformée ; le divorce par consentement mutuel est aboli. Un pareil changement devait nécessairement provoquer des réactions ; il y eut une longue période de transition pendant laquelle des revirements continuels se produisent, qui rendent la législation presque insaisissable ; les modifications législatives se succèdent tous les vingt ans ; le divorce par consentement mutuel, pour n’en donner qu'un exemple, est successivement aboli et rétabli cinq fois jusqu’à Justinien qui l’abolit de nouveau.

Au milieu de cette confusion les idées juridiques s’altèrent et disparaissent devant des préoccupations religieuses étrangères au génie du peuple romain. On peut dire que le divorce considéré comme institution romaine n'existe plus après le règne de Dioclétien ; c'est pour ce motif que nous avons limité à cette époque l'étude de ses effets.