DIFFÉRENTS EFFETS DU DIVORCE
Le mariage apporte une modification profonde à l'état des personnes ; il fait naître entreles deux époux des droits et des devoirs respectifs ; il donne au mari, comme chef de la société conjugale un droit de puissance sur la personne de la femme ; il est la source de la parenté légitime et il crée les relations de l’alliance. En entraînant l’adoption nécessaire d’un régime matrimonial, il influe également sur les droits pécuniaires des conjoints et donne lieu à l'établissement de règles particulières en ce qui concerne l'administration de leurs biens.
Lorsque le divorce opère la dissolution du mariage et par suite met fin au régime matrimonial, les effets que la loi ou les conventions avaient attachés à l'union conjugale, tout en subsistant pour le passé, ne se produisent plus à l'avenir. Il importe donc de déterminer avec exactitude le moment précis où le mariage est dissous, à partir de quelle époque le mari perd ses pouvoirs, la femme est relevée
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de son incapacité, la composition de leurs patrimoines se trouve fixée, à dater de quel jour, en un mot, le mariage cessant d'exister, ses effets cessent de se produire, soit à l'égard des époux, soit vis-à-vis des tiers.
Sous l’empire du Code civil et jusqu'à la loi du 18 avril 1886, la question ne présentait pas de difficulté. Le divorce était prononcé par l'officier de l’état civil ; la dissolution du mariage résultait de cette déclaration solennelle, prononcée à un moment déterminé, qui pouvait être exactement connu, et son effet était aussi instantané, aussi plein et aussi absolu, que lorsqu'elle résultait du décès de l'un des conjoints. A l'égard de tout le monde le mariage subsistait sans diminution jusqu'à la dernière minute qui précédait la prononciation du divorce; aussitôt après, il n'existait plus à aucun point de vue à l'égard de personne (1).
Un pareil système avait l'avantage d'établir dans le temps une ligne de démarcation très-nette entre le mariage et le divorce (2). On pouvait le blâmer de ne pas avertir suffisamment les tiers de la situation nouvelle faite aux époux et de rendre ainsi possibles à leur encontre les fraudes que la loi a voulu empêcher en établissant la publicité de la séparation de biens et de la séparation de corps. Les lois du 20 septembre 1792 avaient montré plus de prévoyance et avaient pris quelques précautions. Dans cette
(4) « Les effels du divorce ont pour point de départ le prononcé qui « en est fait par l'officier de l’état civil, » Letellier, rapporteur de la « loi de 1884 (Loi sur le divorce n° 295, p. 252).
(2) « Ne vaut-il pas mieux assigner à la dissolution du mariage un « instant précis, incontestable, ainsi que le fait le régime du Code « civil? Le divorce dépend du prononcé par le maire de l'acte de « divorce, et cet acte a non seulement une date, mais une heure déter- « minée d'une façon authentique. Par exemple le divorce n'existait pas & à midi, il existe à deux heures, sans que personne puisse douter du « moment précis où le maire a prononcé la formule sacramentelle. » M. Labiche, au Sénat, 13 déc. 1885, J. Off. Sénat. Débats, p. 1298.
législation comme dans celle du Code civil «la dissolution « du mariage était prononcée par l'officier public » et il. en était dressé acte (Décret qui détermine le mode de constater l’état civil des citoyens, 20 septembre 1792, titre IV, section 5, art. 2et s.) ; mais de plus, « tout acte de divorce « était sujet aux mêmes formalités d'enregistrement et « publication que l’étaient les jugements de séparation ; et le divorce ne produisait à l'égard des créanciers des
« époux que les mêmes effets que produisaient ces sépa- « rations de corps ou de biens. » (Décret qui détermine les causes, le mode et les effets du divorce, 20 septembre 17925$%8.- art. 11):
Ce système, moins simple que celui qui devait lui succéder, présentait plus de garanties ; la jurisprudence s’est chargée plus d’une fois d’en démontrer l'utilité (V. Cass. 1e messidor an XI, Sirey C. N. I, 1, 819. Cass. 5 janvier 1830, Sirey C. N. IX, 1, 421), et la loi du 18 avril 1886 s’en est inspirée en édictant dans l’art. 250 la publication par extraits du Jugement qui prononce le divorce, analogue à la publication des jugements de séparation de biens ou de séparation de corps prescrite par les art. 1445 C. C. 872 et ee LAON A EE
Mais la loi du 18 avril 1886 ne s’est pas bornée à rétablir une législation plus ou moins voisine de la législation de 1792 ; elle est partie d’un point de vue beaucoup plus large que celui de toutes les lois qui l'avaient précédée. Son but a été de concilier et de protéger tous les intérêts. Le Code civil n’en protégeait aucun ; la prononciation du divorce avait à l'instant même un effet absolu à l'égard de tout le monde : tant pis pour ceux que l’événement surprenait; tant mieux pour les habiles qui avaient su le prévoir et en profiter. Les lois du 20 septembre 1792 ne protégeaient que les créanciers des épouæ ; elles ne se préoccupaient que d’une chose, assurer à l'égard des créanciers la publi-
cité du divorce et empêcher par là que le divorce ne pût être exécuté en fraude de leurs droits. Mais ce à quoi ni le Code civil ni les lois de 1792 n'avaient songé, c'était à sauvegarder les droits respectifs des époux en présence de l'éventualité d’un divorce. Il fallait empêcher que pendant l'instance l’un des époux n’eût la tentation d'arranger ses affaires à son avantage particulier au détriment de son conjoint, protéger chacun d’eux contre le mauvais vouloir de l’autre, ôter à chacun tout intérêt pécuniaire à trainer le procès en longueur par des artifices de procédure, en un mot assurer également la conservation des droits du mari et de la femme contre l'état d’'hostilité où de pareils débats jettent fatalement les deux époux. La loi du 18 avril 1886 a senti cette nécessité et elle y a pourvu, en édictant dans l’art. 252 la rétroactivité entre époux du jugement de de divorce.
Il est résulté de cette innovation qu'il n’est plus possible comme autrefois de fixer d’une facon précise et unique le moment de la dissolution du mariage et l'époque à laquelle les effets du divorce commencent à se produire ; qu'il existe une période qui, à certains points de vue, n’est plus le mariage et qui, à d'autres, n'est pas encore le divorce ; il n’y à plus, comme sous l'empire du Code civil et de la loi du 19 juillet 1884, passage brusque et immédiat d'un état à un autre; le mariage devient le divorce par une espèce de transition.
La loi, en devenant plus prévoyante, est devenue plus complexe ; au lieu d’une date unique, celle de la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil, qui fixait à tous égards le moment de la dissolution du mariage, les effets du divorce ont maintenant, en quelque sorte, un double point de départ.
Voici en peu de mots quel est le système actuel. C'est l'autorité judiciaire qui prononce le divorce: à partir du moment où le jugement est rendu, le divorce constitue
pour chacune des deux parties un droit acquis ; le jugement de divorce, comme tout jugement, n’est pas la propriété exclusive du demandeur ; il profite également au défendeur, à l'époux coupable comme à l'époux innocent ; l'un comme l’autre a la faculté de s'en prévaloir et de lui donner effet par la transcription. Car, bien que le divorce soit prononcé, il ne se réalise pas immédiatement ; le jugement ne produit effet que par sa transcription sur les registres de l’état civil, et à partir de cette transcription : par cette transcription le divorce ne devient pas seulement un fait irrévocable ; c'est gràce à elle qu'il devient un fait positif (1) ; en principe c’est le moment de la transcription qui est celui de la rupture du lien conjugal. Mais ce principe subit dans l’art. 952 une large exception que nous avons signalée plus haut; elle consiste dans la rétroactivité du jugement de divorce, innovation capitale de la loi de 1886 ; le jugement de divorce dûment transerit a un effet rétroactif au jour de la demande, c'est-à-dire qu'à certains points de vue le mariage est censé avoir pris fin à partir de ce jour.
Nous nous proposons de faire la démonstration de cette théorie, de déterminer quels sont les effets du divorce qui ont pour point de départ le jour de la demande, quels sont les effets qui se rattachent au jour de la transcription ; tel est l’objet de ce travail.
Notre étude se divisera en deux parties: la première comprendra la recherche des principes ; la seconde, l’examen de leurs applications. Dans l’une et l’autre partie notre plan sera l’ordre chronologique dans lequel se produisent les effets du divorce ; nous aborderons en premier lieu les effets de la demande: nous passerons ensuite à ceux de la transcription.
(1) M. Brisson, garde des Sceaux. « Cette disposition (celle qui élablit la transcription) organise la manière dont le divorce. deviendra désormais un fait positif el irrévocable, » (J. Off., Sénat, Débats, 13 décembre 1885, p. 1299),
LA DEMANDE EN DIVORCE OPÈRE DISSOLUTION DU RÉGIME MATRIMONIAL DANS LES RAPPORTS DES ÉPOUX ENTRE EUX.
Aux termes de l’article 252 (nouveau) du Code civil, le jugement de divorce dûment transcrit remonte quant à ses effets entre époux au jour de la demande. Comment se justifie et à quels effets s'applique Ia rétroactivité du divorce à l’écard des époux? Pourquoi la rétroactivité n’existe-t-elle pas vis-à-vis des tiers ? Que faut-il entendre par tiers ? Qu'est-ce que le jour de la demande ? Telles sont les questions que nous devons examiner.
$ 4er Comment se justifie et à quels effets s’applique la rétroac-
tivité du divorce à l’égard des époux.
On peut expliquer et on à expliqué de deux façons la disposition de l’article 252. Les uns ont vu dans la rétro-
activité du jugement du divorce l'application d'un principe de droit commun ; la disposition de l'art. 252 est même surperflue ; elle aurait dû être sous-entendue. Il résulte de là qu'il ne faut pas hésiter à donner à l’art. 252 une portée aussi générale que possible : l'effet du divorce étant de dissoudre le mariage, la dissolution du mariage doit être censée, quant aux époux, s'être produite le jour de la demande.
En faveur de ce premier sysième on invoque le principe que tout jugement a un effet rétroactif au jour de la demande, c'est-à-dire que le demandeur, s’il obtient gain de cause, doit être mis en l’état où il se serait trouvé si le jugement avait été obtenu à ce moment. Il ne faut pas que le défendeur puisse trouver un intérêt quelconque à traîner les choses en longueur, à multiplier les incidents et les chicanes pour contrarier la juste demande de son adversaire. Lorsque l'un des époux réclame la dissolution du mariage et que sa demande est reconnue fondée, le mariage doit être réputé dissous du jour où la demande a été formée.
C'est ainsi que l’on raisonne en matière de séparation de biens ou de séparation de corps, dans des matières où l’analogie est sensible, lorsque le demandeur, au lieu de demander comme au cas de divorce la rupture complète, absolue et définitive du lien conjugal, se contente de demander le relâchement de ce lien ou simplement la modification des conventions matrimoniales.
D'après l’article 1445 C. civil, le jugement qui prononce la séparation de biens remonte, quant à ses effets, au jour de la demande. Pothier nous apprend que tel était déjà l'usage du Châtelet de Paris, et voici comment il justifie cette pratique : « La raison de cet usage est, dit-il, (Traité « de la Communauté, n° 521), qu'étant établi par la sen- « tence de séparation qui à fait droit sur la demande de la
« femme qu'elle a eu un juste sujet de demander la disso- «lution de la communauté, cette dissolution de commu- « nauté était une justice qui lui était due dès le jour qu'elle « l'a demandée, dont l'effet ne doit pas être retardé par « la procédure qu'il faut faire pour parvenir à la sentence « de séparation, que les chicanes du mari font souvent « durer pendant un très long temps, avant que de parve- « nir à la sentence ». L'’argumentation peut être transportée presque sans aucun changement dans la matière du divorce.
De même, malgré l'absence d'un texte formel, une jurisprudence constante décide que le jugement de séparation de corps produit entre les époux un effet rétroactif au jour de la demande, etelle voit dans cette rétroactivité l'effet normal et ordinaire de tout jugement. Cette explication est très-nettement formulée dans un arrêt de la Cour de Cassation du 12 mai 1869 (Sirey 1869. 1. 301): « Les juge- « ments étant déclaratifs et non attributifs des droits « qu'ils consacrent, leurs effets remontent à l’égard des « parties en cause au jour de la demande, et par consé- « quent la dissolution de la communauté produite par la « séparation de corps remonte, quant au mari, au jour où « par une demande en séparation de corps, la femme a « manifesté l'intention de mettre fin à la société conju- « gale. »
Nous n'adoptons pas cette manière de voir. Pour nous, l’article 252 constitue une dérogation aux principes ; c'est une exception, qu'il était nécessaire de formuler expressément, qui doit être entendue dans un sens restrictif, et dont la portée se trouve limitée par le but à atteindre. Il ne s’agit plus alors que de rendre compte du motif de cette exception ; l'explication une fois donnée, il sera facile de déterminer le champ d'application de l’article 252; partout où le motif de l'exception aura lieu, l'effet rétroactif
se produira ; lorsque ce motif fera défaut, on devra écarter la rétroactivité.
Ilest inexact de poser en thèse générale que tout jugement a un effet rétroactif au jour de la demande. Le principe de la rétroactivité des jugements suppose que le juge ne fait que déclarer des droits préexistants, tandis que le divorce vient détruire un état et lui en substituer un nouveau; cet état nouveau ne commence d'exister qu'à la date du jugement qui le déclare et n’a d'effet que pour l'avenir: c'est l'autorité du juge qui réalise le divorce: ce n’est pas la résistance du défendeur qui rend l'intervention du juge nécessaire. La rétroactivité est d'ordinaire la peine de la résistance injuste que Je défendeur oppose à la demande : le défendeur aurait dù acquiescer : pour ne l'avoir pas fait, il est en faute et c'est comme réparation de cette faute qu'on lui impose la restitution des fruits. qu'on fait courir contre lui les intérêts, qu'on met les risques à sa charge. Ces raisons ne peuventèêtre alléguées en cas de divorce ; la rétroactivité n’a pas pour objet de punir le défendeur de sa résistance, puisque la demande n’est pas susceptible d’acquiescement. Les motifs qui justifient la rétroactivité des jugements en général demanderaient au contraire que le jugement de divorce n'eùt point d'effet rétroactif.
Le rapprochement que l’on établit entre le jugement de divorce et le jugement de séparation de biens ou de corps, loin de fournir aucun argument en faveur du premier système, permet au contraire, lorsqu'on létudie de près, d’apercevoir le bien fondé de notre théorie. C’est également à titre exceptionnel que la séparation de biens rétroagit au jour de la demande : logiquement elle ne devait exister qu'à partir du jugement qui la prononce. Pothier, qui dans le passage cité plus haut reproduit les motifs que les praticiens du Châtelet de Paris assignaient à la
PRINCIPES 15 rétroactivité de la séparation de biens, a bien soin d’établir préalablement les véritables principes, suivant lesquels la séparation de biens n'aurait pas dù rétroagir. Communauté, n° 521: « I y à une différence entre les so- « ciétés ordinaires et la communauté entre homme et « femme. Si dans les sociétés ordinaires la société est « censée dissoute du jour de la demande en dissolution de « société, c'est que, dansles sociétés ordinaires, la demande « que je donne contre mon associé, pour la dissolution « de la société... met mon associé en demeure de la dissoudre.. Au contraire la communauté qui est entre un
« mari et une femme, ne pouvant se dissoudre que par la « sentence du juge, n'étant pas au pouvoir du mari d’ac-
quiescer à lademande en séparation qui est donnée con-
FR
tre lui, il paraîtrait que la communauté dût subsister « jusqu'à la sentence et qu’on ne püt pas même dire que « le mari est, par la demande, mis en demeure de la dis- « soudre ». Si la séparation de biens rétroagit, c'est pour une raison particulière, c’est afin d'empêcher que dans l'intervalle des procédures la ruine de la femme ne soit consommée par le mari, Colmet de Santerre, VI, 94 bis, F, Laurent, XXII, n° 337 ; et c’est pour ce motif que cette rétroactivité est absolue et se produit aussi bien à l'encontre des tiers qu'à l'égard des époux.
Quant à la rétroactivité de la séparation de corps, telle que la jurisprudence l’a instituée, purement relative aux époux, sans effet à l'égard des tiers, elle présente une analogie frappante avec la rétroactivité du divorce: mais il serait encore plus téméraire d’en tirer argument, puisque son existence même fait l’objet de la plus sérieuse controverse. La séparation de corps, dit-on, emporte séparation de biens: donc on doit étendre à la séparation de corps l’art. 1445 du Code civil qui fait remonter la séparation de biens au jour de la demande. Il est difficile de se faire illu-
sion sur la valeur d2ce motif d'analogie : si le jugement qui prononce la séparation de biens rétroagit, c'est en vue de garantir la dot et les reprises de la femme; orla séparation de corps n’est pas prononcée à raison des intérêts pécuniaires de la femme; il n'y à donc pas même raison de faire rétroagir la séparation de biens qui en résulte.
C’est alors qu'on fait intervenir les considérations déjà réfutées par lesquelles les partisans du premier système essaient d'expliquer la rétroactivité de la séparation de biens, le principe soi-disant général en vertu duquel tous les jugements sont déclaratifs et non attributifs des droits qu'ils consacrent. Nous avons vu ce qu'il faut penser de ces affirmations; il est des décisions judiciaires qui ne se bornent pas à consacrer un droit préexistant et qui constituent un état nouveau; c'est le cas du jugement de corps, comme du jugementde séparation de biens. Le lien conjugal ne peut être relâché que par la sentence du juge; le défendeur à la demande en séparation n'est pas mis en demeure par cette demande, puisqu'il n'est pas libre d'y acquiescer. Dès lors la rétroactivité, si on admettait son existence, ne présenterait plus un caractère normal, mais serait une particularité tout à fait exceptionnelle.
Pourquoi d'ailleurs limiter aux époux l'effet rétroactif du jugement de séparation de corps? n'est-ce pas de la part de la jurisprudence l’aveu le plus formel de la nature exceptionnelle de ses décisions.
Le motif juridique, par lequel elle tente d'expliquer la distinction qu'elle fait entre les époux et les tiers, ne supporte pas un instant l'examen. Suivant la Cour de Cassation 12 mai 1869. $. 1869. 1. 301, si, d'après l’article 1445 du Code civil, le jugement de séparation de biens remonte pour ses effets au jour de la demande, cette disposition regarde moins le mari, pour lequel elle était
inutile, que les tiers; elle n’est que le corollaire des dispositions qui prescrivent dans l'intérêt des tiers l’accomplissement des formalités destinées à assurer la publicité des demandes en séparation de biens; la loi n’a admis la rétroactivité à l'égard des tiers qu'à la condition de rendre publique la demande ; mais la demande en séparation de corps n’est assujettie à aucune publicité; dès lors les tiers n'ayant pas été avertis de la demande, étant restés étrangers à l'instance qui en a été la suite, ne peuvent se voir opposer cette instance.
Cette explication est insoutenable. L'art. 1445 établit d'une manière absolue le principe de la rétroactivité, sans aucune distinction, à l'égard des tiers comme à l'égard des époux; cependant il n’édicte pas la publication de la demande; il se contente d'ordonner la publication du jugement.
La jurisprudence actuelle en matière de séparation de corps est née des besoins de la pratique; injustifiable en droit pur, elle s'explique par des considérations toutes spéciales, que les tribunaux, pour ne pas avoir l’air de se substituer trop ouvertement au législateur, ont essayé de dissimuler sous des motifs tirés du droit commun.
Du jour, en effet, où, après une conciliation vainement tentée parle président du tribunal, la demande est formée, il se produit une division immédiate des intérêts respectifs des époux. La vie commune, en vue de laquelle les époux avaient réglé leur régime matrimonial, venant à cesser, on comprendrait difficilement que ce régime restat en vigueur durant l'instance. Dans l’état d'hostilités où la demande en séparation de corps place les époux à l'égard l’un de l’autre, le système contraire pourrait entrainer les plus graves inconvénients (Aubry et Rau, t. V, $ 494, 3° note 18). Laisser au mari son pouvoir presque illimité sur les biens de la communauté, maintenir à son profit la
dispense de rendre compte, c’aurait été mettre la femme à ,* merci des dissipations prodigues, malveillantes ou frauduleuses de son mari. L'administration du mari ne présente de garanties qu'à raison de la vie commune et de l'affection qui unit les époux. Quand ces conditions n'existent plus, lorsque la surveillance de la femme cesse avec la vie commune, lorsque l'affection a fait place à la haine, toute garantie fait défaut. La jurisprudence a tâché d'atténuer les périls de la situation en imaginant la rétroactivité de la séparation de corps. En même temps elle a limité l'effet de cette rétroactivité aux rapports respectifs des époux : la protection accordée à la femme aurait peutêtre été plus efficace, si l'effet rétroactif avait été opposable aux tiers; mais donner à la demande effet à l'égard des tiers, ç'eùt été provoquer leurs agissements, légitimer leur intervention dans un but pécuniaire, et il y auraiteu probablement plus d’inconvénients que d'avantages à intéresser les tiers aux résultats de débats d'une nature aussi personnelle et d’un caractère aussi intime.
Il n’est done pas possible de se fonder sur l'effet rétroactif de la séparation de corps pour soutenir que l'effet rétroactif du divorce est l'effet ordinaire de tout jugement, une application pure et simple du droit commun. I] ressort au contraire de tous les précédents que cet effet rétroactif du divorce est un effet anormal, décrété, en dehors des principes, par la souveraineté du législateur. Cette induction est confirmée par les travaux préparatoires de la loi du 18 avril 18806.
La disposition finale de l’article 252 n'apparait que fort tard dans la rédaction de la loi. Le projet de loi présenté au Sénat le 11 juin 1835 par M. Brisson, garde des sceaux (1), qui remplaçait la prononciation du divorce par l'officier de l’état civil par la transcription du jugement de
(1) Journal Officiel, Sénat 1885, annexes, p. 209,
divorce, ne contenait aucune disposition spéciale en ce qui concerne la rétroactivité de ce jugement ; il n’en est pas davantage question dans le projet de la commission du Sénat etle rapport de M. Labiche (1) ; ni dans le deuxième projet de la commission et le deuxième rapport de M. Labiche (2), ni lorsque la loi est votée en première délibération (séance du 7 décembre 1885) (3). Notre texte fut introduit pour la première fois dans le texte modifié proposé par la commission du Sénat en deuxième délibération (séance du 24 décembre 1885) (4). M. de Gavardie réclama des explications à ce sujet; il eritiqua la disposition comme inutile puisque, disait-il, il était de principe incontestable et incontesté que l'effet d’un jugement remonte au jour de la demande.
Cette assertion fut rectifiée par M. Labiche, rapporteur de la loi, qui démontra au Sénat que la rétroactivité n'allait pas de soi, « parce que les jugements qui pronon- « cent la séparation de corps ou le divorce ne sont pas com- « me ceux qui prononcent la séparation de biens (5), décla- « ratifs de droits antérieurs, mais constitutifs d’un état « nouveau. Aussi, jusqu'à présent, quoiqu'en dise notre « honorable collègue, les jugements en séparation de corps «ou en divorce (6) n'ont jamais produit d'effets, même «entre époux, que du jour du prononcé de l'arrêt ou du
(1) Journal Officiel, Sénat 1885, annexes, p. 296.
(2) Journal Officiel, Sénat 1885, annexes, p. 30.
(3) Jonrnal Officiel, Sénat 1883, débats, p. 1260.
(4) Journal Officiel, Sénat 1885, débats, p. 1368.
(5) L'exemple est mal choisi; le jugement de séparation de biens est, comme Îcs deux autres, attribulif de droits. Aussi voit-on, dans la même séance, M. Batbie relever cette inexactitude et faire observer que «le jugement de divorce comme celui de séparation de biens « crée un état nouveau. » ‘
(6) M. Labiche invoque à lort les précédents en matière de divorce ; quand le divorec étail un acte de Pétal civil et que le juge se bornait à autoriser cel acte, il était impossible de songer à attribuer au jugement un effet rétroaclil ; la rétroaclivilé n'aurait eu d'autre conséquence que de faire rétroagir l'autorisation du juge, ce qui n'a ni sens,
« jugement. La disposition que nous vous proposons ne « maintient donc pas, comme le suppose M. de Gavardie, « le régime actuel; mais elle constitue une innovation. » Ces paroles renferment quelques inexactitudes ; mais la pensée de laloi n’enest pas moins fort claire : le jugement de divorce est un jugement attributif de droits ; normalement ce jugement n'aurait pas dû rétroagir ; c’est par exception aux principes que les effets de ce jugement remontent entre époux au jour de la demande.
Nous remarquerons incidemment que la discussion de la loi de 1886 n’est guère favorable au système de la rétroactivité de la séparation de corps. On déclare que l'art. 252 établit une disposition d'un caractère extraordinaire, qui ne résulte pas des principes généraux, qu'il ne serait pas permis de suppléer dans le silence de la loi, qui n’a d'existence qu’en vertu de la toute puissance du législateur ; il aurait donc été nécessaire de formuler expressément cette innovation en matière de séparation de corps, comme on le faisait en matière de divorce ; loin de là, l’art. 3807 qui rend applicable à la séparation de corps un certain nombre d'articles écrits pour le divorce laisse de côté l’art. 252; bien plus, la rétroactivité du jugement de séparation de corps est formellement déniée par le rapporteur de la loi. Malgré ces apparences, il n’est pas douteux cependant que la jurisprudence ne puise précisément dans la loi du 18 avril 1886 une force nouvelle et n'y voie la consécration de ses théories : jusqu'à présent, elle avait été obligée de constater entre la séparation de corps et le divorce un défaut d'harmonie souvent exploité à son détriment ; elle avait posé comme règle en d’autres circonstances, que les dispositions du Code civil sur les
ni utilité, et non le divorce lui-même. Pour que la rétroactivité du divorce puisse être considérée comme l'effet d’un jugement, il est de toute nécessilé que le divorce même soit l'effet de ce jugement: ct il n'en est ainsi que depuis la loi du 48 avril 1886. — M. Labiche semble aussi ignorer la jurisprudence reçue en matière de séparation de corps.
effets du divorce, en tant qu’elles ne sont pas inconciliables avec la séparation de corps en doivent aussi régler les effets (1) ; on avait prétendu que sous le rapport auquel nous plaçons, la séparation de corps et le divorce devaient être mis sur la même ligne. Le divorce, disait-on, n’a pas d'effet rétroactif ; cela n’est pas contesté ; donc il doit en être de même de la séparation de corps (2). Désormais la jurisprudence cesse de se trouver en contradiction avec les principes qu’elle avait établis; elle se trouve par là même confirmée. Quoi qu’ait pu dire le rapporteur, c’est évidemment de la jurisprudence suivie en matière de séparation de corps que la commission s’est inspirée en adoptant l'amendement qui forme la disposition finale de l’art. 252 ; l’origine de cette disposition ne s'explique pas autrement. Le législateur, en faisant remonter le jugement de divorce au jour de la demande quant à ses effets entre époux, à donné une sanction implicite à la jurisprudence de la Cour de cassation. C’est donc très-justement qu’un auteur (3), résumant l’œuvre
(41) Cass. Ch. réunies, 23 mai 1845. Sirey, 1845, 1, 321,
(2) Laurent, t. XXII, n° 338, p. 350.
(3) M. Paul Pic, Recueil périodique et critique de la jurisprudence en matière de divorce, n° 1, 2 (janvier, février 1887). M. Paul Pic démontre très bien que l’art, 252 in fine a eu simplement pour but d'étendre au jugement de divorce, quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux, la théorie jurisprudentielle sur la rétroactivité entre les époux de la séparation de biens, accessoire de la séparation de corps. Mais il va trop loin en disant que le législateur de 1886 n’a fait probablement que devancer la jurisprudence qui, suivant lui, n'avait pas eu le temps de se fixer en ce sens, le divorce n’ayant été rétabli qu’en 1884. M. Paul Pic prétend que les tendances de la jurisprudence se trouveraient nettement indiquées dans les considérants de l’arrêt de Cassation du 12 mai 1869, Sirey, 1869, 1, 30i, qui contient la phrase suivante sur la portée de l’art. 271 anci:n, article du titre du divorce étendu à la séparation de corps : « d’après l’art. 271, les obligations « contractées par le mari à la charge de la communauté, postérieure- « ment à l’ordonnance.., n'étaient nulles, sauf, bien entendu, indem- « nité au profit de la femme contre le mari, que si elles avaient été « faites en fraude, etc. etc. »
Aux yeux de M. Pic «l'expression, sauf indemnité, paraît bien signi-
de la loi de 1886 en ce qui concerne la rétroactivité du jugement de divorce, y a vu la consécration de la jurisprudence antérieure sur l'effet rétroactif entre époux de la séparation de biens, accessoire de la séparation de corps, et l'extension de cette jurisprudence, mutatis mutandis, à la matière du divorce.
Quelle est la raison d’être de la rétroactivité du jugement de divorce? Nous trouvons une réponse à cette question dans les travaux préparatoires. Voici l'explication fournie
« fier que dans leurs rapports respcetifs, es époux divorcés doivent « liquider la communauté dans l’état où elle se trouvait au jour de « la demande, d'où le droit pour la femme de se faire indemniser des « sommes que la communauté aurait payées à des créanciers du mari « nés depuis la demande, »
Ces inductions nous paraissent tout à fait erronées. Il était impossible autrefois que la communauté fût réputée dissoute du jour de la demande : la rétroactivité n'est compréhensible que comme un effet du jugement, et le jugement avant 1886 ne prononcait pas la dissolution de la communauté. Sous l'empire de la loi du 21 septembre 1792, les époux étaient le plus souvent en droit de se présenter de plana devant l'officier de l’état civil; comment concevoir dans ce système que la dissolution de la communauté fût reportée à une date antérieure à celte comparution ? Or le Code civil, comme la loi de 1792, fait résulter le divorce de sa prononciation par l'oflicier de l'état civil ; il n’a pas modifié en ce qui concerne les époux, les effets de cette prononciation. Les auteurs étaient unanimes à enscigner que la communauté n'est dissoute que du jour de la prononciation du divorce ; de 1803 à 1816 la jurisprudence n’a jamais soulevé la moindre contradiclion, et cependant dès cette époque elle admettait comme incontestable l'effet rétroactif de la séparation de corps. Bruxelles, 28 mars 1810. Sirey, C. N. 3, 2, 240; elle n’a jamais songé à étendre cet effet rétroactif au divorce. De 1884 à 1886, nous ne relevons qu'une seule décision. Trib. de la Seine, 3 mai 1885. Gas. des Trib., 3 mai 1885; d'après ce jugement la dissolution du mariage s'opère par l'acte même du divorce dressé à la mairie, sans remonter jamais, soit au jour du jugement, soit au jour de la demande,
Quant au considérant de l'arrêt de 1869, il signifie simplement qu'à partir de l'ordonnance du président le pouvoir discrétionnaire du mari sur les biens communs est provisoirement suspendu; qu'à partir de ce jour le mari cesse d'être le chef irresponsable de la commu nauté pour devenir administrateur comptable ; mais on conçoit très bien que néanmoins la communauté subsiste jusqu'au moment de la prononciation du divorce, que jusque là elle puisse s'augmenter par des acquisitions nouvelles, que de même elle puisse être diminuée,
au Sénat par le rapporteur de la loi, M. Labiche (Journal Officiel 1885. Sénat, p. 1368), dans la séance du 24 décembre 1885. « Comment se justifie cette innovation ? Elle « à pour objet d'enlever aux époux la faculté de modifier en ce qui les concerne le patrimoine de la communauté, en avançant ou retardant, suivant certaines combinai-
« sons, le moment où la décision des juges sera définitive
et où par conséquent elle produit seulement effet au-
« jourd’hui. »
pourvu que ce soit sans la faute du mari. Il n’est nullement besoin de supposer la communauté rétroactivement dissoute du jour de la demande, pour obliger le mari à indemniser sa femme du préjudice qu'il peut lui causer. Si l’on pouvait dire que la suspension provisoire des pouvoirs absolus du mari comme chef implique dissolution rétroactive de Ia communauté, il faudrait également déclarer que la dispense provisoire de cohabitalion implique suppression rétroactive du domicile conjugal ; cependant, en matière de séparation de corps, la jurisprudence enseigne que le domicile conjugal subsiste jusqu’au jour du jugement. Cass. erim., 47 août 1883. Dalloz, 1887, 1, 47. Enfin Si l’arrêt du 12 mai 1869 avait contenu en germe le système de l’elfet rétroactif du divorce, cet effet aurait dù remonter, non au jour de la demande, mais au jour de l'ordonnance du président, puisque c’est de ce jour que date la suspension des pouvoirs du mari ; or, si l’on comprend qu'un jugement puisse rétroagir au jour de la demande, on ne conçoit pas qu’il rétroagisse jamais à une époque antérieure ou postérieure. Nous disons : « à une époque antérieure ou postérieure. » L'effet rétroactif se produirait à une époque antérieure, si l’on admettait que par demande, il fallût entendre l’assignation devant le tribunal, il se produirait à une époque postérieure, si l’on devait qualifier de demande la requête adressée au président.
En matière de séparation de corps, la jurisprudence, dont M. Paul Pic cherche à déterminer le courant, avait toujours fixé au jour de J'assignalion la dissolution de la communaulé ; néanmoins elle faisait remonter au jour de l'ordonnance la limitation des pouvoirs du mari; c'est la preuve qu'elle n’établissait aucune corrélation entre ces deux faits, et que M. Pic s’est exagéré la portée de l'arrêt du 12 mai 1869.
Avant la loi de 1886, la jurisprudence ne devait pas et ne pouvait pas aboutir à la rétroactivité du divorce : tout ce qu’il est permis de supposer, c’est que, la loi du 18 avril 1886 ayant fait résulter le divorce de la prononciation du jugement, la jurisprudence aurait pu se prévaloir de celte innovation, même en l'absence d’un texte aussi formel que celui de l’art. 252 in fine, pour étendre au jugement de divorce sa théorie sur la rétroactivité de la séparation de corps.
Ce motif nous fait comprendre quel doit être le domaine d'application de l’art. 252: la rétroactivité du jugement de divorce étant une exception, cette exception se trouve nécessairement limitée par son objet ; elle a été créée, ainsi que nous venons de le dire, dans un but tout spécial; il ne faut donc l’admettre que dans la mesure où elle tend à la réalisation de ce but. On irait au delà du vœu de la loi si, prenant l’art. 952 à la lettre, on faisait, sans aucune distinction, remonter au jour de la demande tous les effets du divorce, et en particulier celui qui les résume tous, la dissolution du mariage.
Notre manière de voir est cellede la plupartdes auteurs; leurs explications ne varient guère; elles ont en général pour base la formule donnée par le rapporteur de la loi. Toutefois on est d'accord pour élargir quelque peu les termes de cette formule : d’après le rapporteur la disposition nouvelle n'aurait d'autre objet que d'obliger les seuls époux communs en biens à reporter au jour de la demande la liquidation de leurs droits. Personne n'accepte à la rigueur une interprétation aussi étroite ; le rapporteur n’a prévu que le cas le plus général, n’a songé qu'au régime de la communauté, régime de droit commun; mais sous tout autre régime la raison de décider serait la mème. Aussi les auteurs sans discussion n'hésitent-ils pas à étendre l'art. 252 à tous les régimes.
D'après M. Carpentier (Traité théorique et pratique du divorce, 2€ partie 1888, p. 185), « il est bien évident que, « même en ce qui concerne les époux, la rétroactivité se « bornera au règlement de leurs intérêts pécuniaires ».
M. Curet (Code du divorce, n° 269) s'exprime dans les mêmes termes: « le jugement de divorce dûment trans- « crit ne rétroagit au jour de la demande qu'en ce qui « concerne les droits pécuniaires des époux ».
D’après M. Dramard également (note sous Limoges,
26 novembre 1887. Jurisprudence du divorce, juin 1888, p. 181): «l'innovation serestreint aux intérêts pécuniaires « des époux »; plus loin, p. 185, M. Dramard précise davantage en disant que «la rétroactivité du jugement de « divorce doit être limitée aux rapports créés par le régime « matrimonial des époux ».
Seuls MM. Vraye et Gode s'expriment d’une façon à la fois plus vague et plus générale (le Divorce et la sép. de corps, 2° éd. 2° partie, p. 101); ils ont essayé de trouver un terrain de transaction entre les termes en apparence absolus de l’art. 252 et le sens limité qu’on lui donne ordinairement; voici comment ils s'expriment: « Malgré les « termes de l’art. 959, les effets du divorce quant à la per- « sonne des époux ne se produiront en fait, d'une manière « réelle qu'après la transcription. La rupture du lien « conjugal rétroagira, par leffet de la fiction de l’art 252, « au jour de la demande; mais, en. fait, la rétroactivité ne « s’appliquera qu'aux relations d'intérêt des époux entre « eux... C’est surtout en ce qui concerne les biens que « cet article fait remonter les effets du divorce au jour de « la demande ». Cette conciliation ne nous parait pas heureuse ; la distinction établie par MM. Vraye et Gode entre le faitet le droit, péche par la base; il n’est point vrai qu'en fait la rétroactivité ne se concoive que par rapport aux intérêts pécuniaires des époux; nous verrons maintes fois au cours de cette étude qu’en fait il y a souvent lieu de se demander si les effets du divorce quant à la personne des époux ne se produisent pas dès le jour de la demande. MM. Vraye et Gode ont tort d’alléguer que la question ne se pose pas en fait afin d'arriver à se dispenser de la résoudre en droit.
Ainsi, à l'exception de MM. Vraye et Gode qui n'abordent pas franchement la difficulté, tout le monde est d'accord pour dire que les termes de l’art. 252, visent seule-
ment les effets relatifs aux biens, et non les effets relatifs aux personnes.
N'est-ce pas se mettre en contradiction absolue avec le texte de l’art. 252? D'après une règle qui était contenue dans le Livre préliminaire du Code civil (titre V, art. 7), là où la loi ne distingue pas, on ne peut créer des distinctions et des exceptions qui en altéreraient le sens et la détourneraient de son objet. « Quand la loi est générale, « quand sa disposition est illimitée, le devoir de l'inter- « prète est de l'appliquer à tous les cas possibles, parce « que telle est la volonté du législateur ». (Laurent. Droit civil, I, n° 278, p. 353). Or, l’art. 252 ne distingue pas entre les effets du divorce ; il fait remonter tous ces effets indistinctement au jour de la demande; c'est substituer sa volonté à celle du législateur que de mettre à part, parmi ces effets, ceux quisont relatifs aux personnes et de les soustraire à l’application de la loi. Les effets du divorce se résument en un seul, la rupture du lien conjugal; la rétroactivité des effets du divorce est done la rétroactivité de la rupture du lien conjugal lui-même.
C'est vainement qu'on s'appuie sur l'autorité du rapporteur de la loi : les explications données au Sénat par M. Labiche dans la séance du 24 décembre 1885 renferment plus d'une erreur (1); icielles se trouvent en opposition complète avec le texte de la loi. Lorsque de pareilles contradictions se sont rencontrées dans les travaux préparatoires du Code civil, on a toujours laissé là l’explication et on s’est simplement préoccupé de respecter la lettre du Code ; c’est la seule conduite à tenir dans le cas actuel.
On peut répondre à ces critiques que la nature même de l'innovation introduite dans la loi exige qu’on l’entende
(1) V. les notes à ct 6, p. 79 ci-dessus,
dans le sens le plus restreint. La disposition de l’art. 252 inf. ne constitue pas même une simple exception à une règle générale, qui pourrait être tout aussi fondée en raison que la règle même. Nous avons démontré que c'était une disposition de droit exorbitant, qui ne s'explique que par de simples raisons de fait dont le caractère spécial et limité ne saurait être méconnu ; le champ d'application de l’art. 252, doit être nécessairement restreint aux motifs qui l'ont fait établir. Pour donner à l’art. 252 un sens absolu, il faut se résigner à effacer tout ce qui a été dit au cours des débats parlementaires, déclarer que l'art. 252 n’est que l’application à un cas particulier du principe soidisant général, d'après lequel tous les jugements sans exception et spécialement le jugement de divorce seraient déclaratifs et non attributifs des droits qu'ils consacrent, principe erroné dont la fausseté à été plusieurs fois affirmée au cours des débats. Il y à un dilemme dont on ne peut sortir : ou bien donner à l’art. 252 un sens restrictif en adoptant l'explication fournie par le rapporteur, ou bien lui donner une portée compréhensive et absolue, en présentant à l'appui de cette interprétation des raisons formellement repoussées lors de la discussion de la loi. Nous nous rallions sans hésiter au premier de ces deux partis, et en faisant ainsi nous ne croyons pas nous mettre en contradiction avec les principes qui gouvernent l'interprétation des textes législatifs. Sans doute il est vrai en thèse générale qu'il n’est pas permis de s’écarter du sens littéral sous prétexte de rechercher l'esprit de la loi. Mais les auteurs mêmes, qui, avec raison, appliquent cette règle à la rigueur, ne dissimulent pas cependant qu'ellen’est point sans exception: « Il se peut, dit M. Lau- « rent (1), que la lettre quoique claire, n’exprime pas la « vraie pensée du législateur. Si cela est prouvé, certes
(4) Laurent. Droit civil, tome J, n° 273, p. 240,
« l'esprit devra être préféré au texte. Mais il faut que « cela soit prouvé, car certainement il n’est pas probable « que le législateur, tout en parlant clairement, dise le » contraire de ce qu'il a voulu dire. Si donc cela arrive, « ce sera une rare exception. Ici encore lalettre doit céder « à l'esprit. » Nous nous trouvons précisément dans une des circonstances rares, si l’on veut, où il est prouvé que le législateur à, sinon dit le contraire de ce qu'il a voulu dire, tout au moins dit beaucoup plus que ce qu'il voulait dire et dans lesquelles le texte a trahi la pensée du rédacteur. La preuve ne résulte-t-elle pas suffisamment des paroles échangées lors de la discussion de la loi ? nous ne nous prévalons pas d’un mot échappé en passant à un orateur, füt-ce le rapporteur de la loi, auquel son auteur lui-même a pu ne pas attacher d'importance; les déclarations de M. Labiche sont intervenues dans des conditions qui lui donnent une autorité bien autrement considérable ; M. Labiche était rapporteur de la Commission; il s'expliquait en son nom et en sa présence ; son interlocuteur prétendait ne pas comprendre l'utilité de la disposition ; M. Labiche avait donc à en déterminer la portée et l'application de façoh ainsi qu'il le dit lui-même, à dissiper toute équivoque ; il est difficile de prétendre en de pareilles circonstances que les explications données par M. Labiche n'aient été que l'expression d'une opinion individuelle n'engageant ni la commission, ni le législateur(1). (V. Dramard. J. du div., 10 juin 1888, p. 181.)
(1) Nous n'invoquons pas à l'appui de notre thèse, comme venant confirmer les paroles de M. Labiche, les nombreux passages extraits des travaux préparatoires que nous aurons à citer plus lard, lorsque nous établirons que le jour de la dissolution du mariage est le jour de la transcription et non le jour du jugement. À première vue ‘on serait tenté de croire que ecs passages dussent fournir en notre faveur un argument très-probant : sile mariage ne prend fin que le jour de la transcription, ou même, si l'on veut, le jour du jugement, il en résulte nécessairement, semble-t-il, que la rétroactivité du jugement de di-
Mais il y a plus ; nous trouvons dans la loi elle-même la preuve formelle que la rétroactivité n’intéresse pas les rapports personnels des époux et que le lien conjugal subsiste au moins jusqu'à la prononciation du divorce. L'article 313 du Code civil, modifié par la loi du 18 avril 1886, n'autorise contre les enfants conçus pendant l'instance que l’action en désaveu du mari ; il se contente de faciliter l'exercice de cette action. Si l’action en désaveu continue à être nécessaire, c’est que la présomption « pater is est quem nuptiæ demonstrant » subsiste malgré l'instance, puisque l’action en désaveu n’a d'autre objet que de détruire la présomption de paternité. Si le mariage était censé dissous du jour de la demande, l’action qu'il eut fallu intenter n'aurait plus été l’action en désaveu, réservée au mari et soumise à l'observation de conditions rigoureuses, mais l’action en contestation de légitimité, ouverte à toute personne dans les termes du droit commun. La persistance de la présomption de paternité après la demande prouve qu'après cette demande, quelle que soit Pissue du procès, le devoir de fidélité subsiste comme par le passé ; car le devoir de fidélité est la base de la présomption légale et celle-ci ne saurait lui survivre. Le ma-
vorce n’a pas une portée absolue et n'est relative qu'à certains effets du divorce. Mais il faut remarquer que la disposition finale de l'art. 252 ne figurait ni dans le projet, ni dans le texte voté en première délibération par le Sénat, n’a été introduite que lors de la deuxième délibcration et n’est venue en discussion que le 24 décembre 1885, à la dernière séance de cette deuxième délibération, au dernier moment. ainsi que s’en plaignait M. de Gavyardie. Or, toutes les citations que nous aurions à faire sont tirées d’exposés de molifs, de rapports ou de discours antérieurs au 2% décembre 1885 ; elles se rapportent donc à une époque où il n’était pas encore question de l'effet rétroactif du divorce. Les partisans du système que nous combattons seraient donc en droit d'en récuser l'autorité ; le législateur, pourraient-ils dire, qui d'abord avait considéré la transcription comme opérant dissolution du mariage, ainsi qu'en témoignent les citations dont s’agit, aurait depuis modifié sa conception en faisant remonter le divorce, quant à ses effets entre époux, au jour de la demande.
riage n’est donc pas dissous du jour de la demande en ce qui concerne les droits et les devoirs respectifs des époux. Voilà bien la preuve qu'à cet égard le législateur a maintenu le système ancien qui ne connaissait pas la rétroactivité du divorce ; voilà le texte qui nous autorise à distinguer, bien que l'article 252 in fine ne distingue pas.
Enfin toute espèce de doute sur la portée de l’article 252 disparait, lorsque l’on se rappelle l’origine de cette disposition. Nous avons démontré qu'il fallait voir dans l’article 252, la consécration de la jurisprudence antérieure sur l'effet rétroactif entre époux de la séparation de corps et son extension à la matière du divorce. Quel sens la jurisprudence donnait-elle à la rétroactivité de la séparation de corps ? Elle en posait le principe en termes très-généraux et absolus, comme fait la loi de 1886 pour la rétroactivité du divorce ; par suite elle aurait dù admettre, semble-t-il, que l’affaiblissement du lien conjugal qui résulte de la séparation de corps se produit avec toutes ses conséquences du jour de la demande. Elle ne l’a point fait cependant ; elle à établi une classification parmi ces conséquences, comme nous en établissons une parmi les effets du divorce : le principe, général dans sa formule, s'est trouvé considérablement restreint dans l'application. Les arrêts et les auteurs distinguent dans la séparation de corps deux catégories d'effets, d'une part le relâchement du lien conjugal, d'autre part l'établissement d'un régime nouveau entre les époux, et assignent à chacune de ces catégories d'effets un point de départ différent, le Jour de la demande en ce qui concerne la modification du régime matrimonial, le jour du jugement en ce qui concerne les rapports personnels des époux. D'après un arrêt de Cass. erim. 17 août 1883. Dalloz, 1887, 1. 47. « Si la rétroactivité peut être « admise en ce qui concerne la séparation de biens, con- « séquence forcée de la séparation de corps, il n’en saurait
« être de même pour les obligations morales des époux, et « spécialement pour ce qui touche à l'habitation commune « et aux devoirs d'assistance et de fidélité mutuelle ; ces « obligations et ces devoirs subsistent tout entiers tant que « les liens du mariage n’ont pas été relâchés par la sépa- « ration de corps ». Merlin (Sép. de corps, $ IV, n° 4), malgré les raisons très-générales qu'il donne en faveur de la rétroactivité de la séparation de corps, ne s'explique sur l'effet de la sentence qu’au point de vue de la séparation de biens qu’elle entraîne. Suivant Aubry et Rau (t. V, $ 494, 30), ce n’est pas la séparation de corps qui rétroagit ; ces auteurs se contentent de dire que « la séparation de biens « qui résulte de la séparation de corps remonte en ce qui « concerne les rapports des époux entre eux au jour même « de la demande ».
Cette distinction était certainement peu conséquente avec la généralité du principe ; elle avait cependant sa raison d’être, raison d’ailleurs de pure pratique. S'il était nécessaire, dès le jour de la demande, d'enlever au mari sa qualité de seigneur et maître de la communauté, de lui interdire de perdre et de dissiper à son gré les biens communs sans en être comptable, d'ôter aux époux tout intérèt à avancer ou à retarder, en vue d’une succession près de s'ouvrir ou de quelque autre éventualité, le moment où les juges rendront leur décision, et à cet eftet de faire rétroagir la séparation de biens accessoire de la séparation de corps, ilétaitinutile, sinon dangereux, de porter atteinte aux obligations morales des époux à l'égard l’un de l’autre, avant que la prononciation du jugement eût fait disparaître tout espoir de réconciliation.
Il n’y avait aucune urgence à permettre aux époux d'escompter leur liberté, à accorder par avance à la femme une demi-capacité dont elle serait tentée d’abuser, sans néanmoins pouvoir en faire un usage régulier et normal,
l'événement du procès demeurant incertain ; à encourager le mari à souiller la dignité de son foyer en enlevant à ce foyer, dès le début de l'instance, le titre et le caractère de domicile conjugal et en supprimant ainsi, en ce qui concerne le mari, la sanction pénale de l'adultère ; à autoriser immédiatement le partage de la communauté et la liquidation des reprises, et à laisser s'établir une situation de fait qui aurait pour conséquence fatale de rendre la division irrévocable. Voilà pourquoi le relâchement du lien conjuval ne devait commencer d'exister que du jour de la sentence ; voilà pourquoi la rétroactivité ne devait pas atteindre les droits résultant de l’état d’époux, et même certains droits pécuniaires qui sont avec les premiers dans un rapport de dépendance étroite.
Ce sont là les idées que le législateur de 1886 a transportées dans la matière du divorce ; les effets du divorce, quoique plus graves, sont analogues à ceux de la séparation de corps: l’un comme l’autre apportent à la fois une modification à l’état des personnes et une modification au régime ; la différence est, en cas de divorce, que le lien conjugal, au lieu d'être simplement relâché, se trouve entièrement rompu, et que le régime matrimonial au lieu de faire place à un régime nouveau est dissous purement et simplement.
Le législateur à done supprimé le caractère d'indivisibilité qui appartenait autrefois aux effets du divorce ; parmi ces effets il en fait rétroagir quelques-uns au jour de la demande, ceux qui sont relatifs à la dissolution du régime matrimonial ; cela était nécessaire pour empêcher le mari de diminuer par mauvais vouloir les droits de la femme dans la communauté sans être soumis à aucune responsabilité, pour interdire aux époux de faire intervenir des calculs d'intérêt dans une instance qui doit conserver un caractère tout moral, et pour leur ôter la tenta-
tion de spéculer sur la durée du procès ; tous ces motifs se réunissent en un seul, la nécessité de couvrir les époux, à raison de l’état d’hostilités où ils sont placés, d'une protection égale et réciproque.
Au contraire ce n’est pas une pensée de protection qui aurait guidé le législateur, mais la préoccupation d’une raine symétrie, si la rétroactivité avait dù s'étendre à d’autres effets. Est-ce dans une pensée de protection à l'égard de l’un ou de l’autre des époux que la loi autoriserait la femme pendant la durée de l'instance à contracter des dettes, à aliéner ses propres, affranchirait le mari de l'hypothèque légale à raison des créances nées au profit de sa femme postérieurement à la demande, dénierait à partir du jour de la demande tout caractère punissable ou même illicite aux faits qui auparavant auraient constitué l’adultère ou la bigamie ? La rétroactivité du divorce ne peut avoir de pareilles conséquences ; fondée sur les mêmes motifs que la rétroactivité de la séparation de corps, elle doit, par une assimilation toute naturelle se limiter aux rapports créés par le régime matrimonial des époux.
C’est cette assimilation qui nous permet de donner avec certitude la formule exacte du sens qu’il convient d'attribuer à l’article 252 in fine. Les auteurs mêmes qui s'inspirent des explications fournies au cours des débats par le rapporteur de la loi, hésitent entre deux formules qu'ils paraissent souvent prendre l’une pour l’autre et qui sont néanmoins séparées par une légère nuance : il est dit tantôt, et, semble-t-il, indifféremment, que l'innovation se restreint aux intérêts pécuniaires des époux (1), au règlement de leurs intérêts pécuniaires (2), tantôt que c’est la
(1) Dramard. — Jurisprudence du divorce. juin 1888, p. 181. (2) Carpentier, — Traité du divorce, 2 partie, 1888, p. 185. V, aussi Curet. Code du divorce, n° 269.
dissolution du régime matrimonial qui remonte au jour de la demande (1). Nous sommes tenus à plus de précision ; les deux formules ne sont pas adéquates ; si la rétroactivité frappe tous les intérèts pécuniaires, elle atteint évidemment tous les rapports créés par le régime matri= monial des époux ; mais la réciproque n’est pas vraie; si la rétroactivité ne concerne que la dissolution du régime matrimonial, certains droits pécuniaires seront mis en dehors de la formule. Reproduisant l'expression que nous avons employée précédemment et donnant aux mots leur sens le plus étroit, nous limiterons la rétroactivité aux rapporls créés par les conventions matrimoniales ; elle n'atteindra en aucune façon l'état d’époux et les droits qui en dérivent, quelle que soit la nature de ces droits, eussent-ils même un caractère pécuniaire ; car les droits même pécuniaires qui dérivent de l’état d'époux sont nécessairement mélangés de personnalité. Nous nous rallions donc sans réserve à la formule adoptée par M. Paul Pic (2). « De même que le jugement de séparation de corps « qui ne rétroagit pas, à pour corollaire la séparation de « biens qui rétroagit, de même le jugement de divorce « dissout le mariage ex nune, sans rétroactivité, mais il « dissout rétroactivement, ex tune, la communauté ou « plus généralement le régime matrimonial adopté par les « époux ». Cette formule, nous l'entendons à la rigueur et nous l’interpréterons à la lettre dans les diverses applications que nous serons amenés à en faire.
(1) V. Dramard, loc, cit, — Paul Pic Jurispr, du divorce, janvier, février 1887.
(2) Paul Pic. Jurisprudence du divorce, février 1887, p. 34.
Pourquoi la rétroactivité n’existe-t-elle pas vis-à-vis des tiers?
La loi ne dit pas expressément que l'effet rétroactif du divorce n’a pas lieu à l'encontre des tiers ; mais ceci résulte d’une façon certaine de l’article 252 Code civil par un argument à contrario. D’après l’article 252 le jugement de divorce remonte au jour de la demande « quant à ses effets entre époux ». Si cette disposition n'était qu'une application des principes généraux, il ne serait pas permis d’en induire à contrario que l'effet rétroactif ne concerne pas les rapports des époux avec les tiers; mais du moment que nous avons démontré que l’article 252 in fine constitue une dérogation au droit commun, l’argument à contrario est parfaitement admissible et une pareille induction est légitime. Elle est en outre confirmée par la déclaration du rapporteur de la loi au Sénat (1). « En ce « qui concerne les effets de la séparation de corps (2) ou « du divorce à l'égard des tiers, il n’est apporté aucune «modification au régime actuel ». M. Labiche ne donne aucune raison de la différence de régime que la loi établit entre les époux et les tiers.
Le motif par lequel on essaie en général de justifier cette différence est que la loi n'ayant pas prescrit la publi-
(1) Sénat. 1885. Débats. Séance du 24 décembre 1885, p. 1369.
(2) Ces paroles laisseraient supposer que la loi de 1886 a apporté une modification au régime antérieur de la séparation de corps quant à ses effets entre époux. Il n’en est rien cependant; la loi de 1886 ne contient aucune disposition sur l'effet rétroactif de la séparation de corps ; elle s’est contentée de confirmer tacitement la jurisprudence. en étendant ses solutions à la matière du divorce.
cité de la demande en divorce les tiers seraient trompés, si cette demande pouvait avoir à leur encontre un effet rétroactif, et qu'il serait injuste d'exposer à des pertes parfois considérables des personnes qui auraient traité de bonne foi avec le mari dans l’ignorance où elles étaient de l'existence d’une demande en divorce.
C’est la reproduction des motifs que donnait la jurisprudence pour limiter aux époux l'effet rétroactif de la séparation de biens résultant de la séparation de corps; nous en avons déjà démontré l'insuffisance. La disposition finale de l’art. 1445 C.C. ne saurait être considérée, en ce qui concerne les tiers, comme le corollaire des dispositions qui prescrivent, dans l'intérêt de ceux-ci, la publicité de la demande, et comme étant par suite, au regard des tiers, inapplicable à la séparation de corps, laquelle n'est assujettie à aucune publicité légale. C'est après coup seulement qu'on a établi une relation de cause à effet entre la pablication de la demande en séparation de biens édictée parles art. 866 et s. C. P. C. et la rétroactivité édictée par l'art. 1445. en vue d'expliquer comment, en matière de séparation de biens, cet effet rétroactif était opposable aux tiers ; c'est la relation inverse d'effet à cause qui a lieu en réalité ; étant donné l'effet rétroactif de la demande en séparation de biens, qui existait déjà, afin que la ruine de la femme ne fut pas consommée inter moras litis, on à trouvé utile plus tard de prescrire la publication de la demande, pour mettre les tiers en position de se prémunir contre les dangers de cette rétroactivité.
De même, en cas de divorce, on prend l'effet pour la cause en disant que c'est le défaut de publicité de la demande qui fait obstacle à la rétroactivité du divorce à légard des tiers. Le législateur avait pleine liberté pour lever cet obstacle en édictant la publication de la demande. Pourquoi ne l’a-t-il pas fait? La vérité, c'est que Ja pu-
blication de la demande est inutile, parce que la loi n’a pas voulu donner au divorce un effet rétroactif en ce qui concerne les tiers.
On a blàmé les auteurs de la loi du 18 avril 1886 de n’avoir point fait rétroagir le jugement de divorce vis-àvis des tiers, et de n’avoir pas, à cet effet, prescrit en leur faveur des mesures de publicité; on a paru les accuser d’avoir borné leur œuvre à une reproduction servile de la jurisprudence, au lieu d'user de leur pouvoir souverain pour en rectifier les solutions. Il est regrettable, a-t-on dit, qu'on n'’accorde pas à la femme la même protection contre les actes frauduleux de son mari suivant qu'il s’agit, soit d’une séparation de biens principale, soit d’une séparation de corps ou d’un divorce. « Sans doute, dans « ces deux derniers cas, la cause du danger qui menace la « femme n’est point, comme au premier, le péril des affai- «res du mari, mais la demande en séparation de corps ou «en divorce place les époux dans un état d'hostilité à rai- « son duquel, en fin de compte, l'administration du mari « peut devenir aussi préjudiciable à la femme que dans « l'hypothèse d'une simple séparation de biens. Il est à « craindre que le mari, durant l'instance, n’abuse inten- « tionnellement de ses pouvoirs, sans cependant faire part « aux tiers du mobile secret de ses actes, c’est-à-dire sans « donner ouverture à l’action paulienne. Le législateur «aurait donc bien fait, lors du vote de la loi du 18 avril « 1886, d'adopter un seul et même principe. Il aurait dù, « dans les trois cas, prescrire la publicité de la demande « et faire rétroagir le jugement au jour où la publicité a « été effectuée. (Petiet, Revue critique, 1887, p. 597.) »
Ces motifs ne nous persuadent pas; nous croyons au contraire que le législateur a eu raison de restreindre aux époux l'effet rétroactif du divorce, et qu'il y aurait eu plus d’inconvénients que d'avantages à étendre cet effet aux
tiers. Donner à la rétroactivité du divorce un caractère illimité, ce serait engager les tiers à spéculer sur l'issue du procès, à en escompter par avance le gain ou la perte. Si le divorce a des causes toutes morales, il à incontestablement des résultats pécuniaires ; les tiers ne doivent pas être mis en mesure d'exploiter à leur profit ces résultats, d’avoir un intérêt à ce que le divorce ait lieu ou n'ait pas lieu, suivant que leurs droits se trouveront consolidés ou résolus d’après l'événement de la condition dont ils dépendent, accrus ou réduits suivant le jugement à intervenir. Il faut laisser le moins possible aux tiers la tentation d'exercer sur la marche de l'instance une action dans un sens quelconque. On diminue leur intérêt en ne donnant pas vis-à-vis d'eux au jugement de divorce un effet rétroactif, c'est-à-dire en ne subordonnant pas à l'issue du procès l’existence ou l'étendue de leurs droits ; on leur teen grande partie le moyen d'agir puisque, la demande n'étant l’objet d'aucune publicité légale, le procès échappera le plus souvent à leur connaissance.
La non-rétroactivité du jugement de divoree doit donc être absolue : c’est la conséquence nécessaire qui dérive de l’explication que nous venons d'adopter.
Si l'on considérait la disposition qui limite l'effet rétroactif du divorce aux rapports des époux entre eux comme une disposition imaginée uniquement dans l'intérèt des tiers, qui n'étant pas informés de l'introduction de la demande courraient le risque d'être trompés, on serait obligé d'admettre que l'effet rétroactif du divorce pourrait être invoqué contre les tiers, lorsque de fait ceux-ci auraient eu connaissance de la demande. Pourraient-ils en pareil cas se plaindre d’avoir été trompés ? Le motif de la loi cessant, son application doit cesser également. De même il faudrait autoriser les tiers à se prévaloir contre les époux de leffet rétroactif du divorce lorsqu'ils y au-
raient intérêt : si la disposition de l’article 952 à été introduite en leur faveur, elle ne doit pas être rétorquée contre eux.
Les raisons que nous avons développées précédemment nous mèneront à des solutions directement opposées. Les époux ne sauraient alléguer queles tiers sont instruits d’une demande que pour des raisons d'ordre public la loi a voulu dérober à leur connaissance. Les droits des tiers ne peuvent dans aucun cas être subordonnés au succès ou au rejet de la demande ; les tiers seraient tentés, en vue de la conservation de ces droits, d'exercer sur l'esprit des époux une action pernicieuse : pour qu'ils soient désintéressés du résultat de l'instance, il est nécessaire que jamais, dans aucune circonstance, l'effet rétroactif du divorce ne puisse être invoqué contre eux.
Jamais non plus il ne sera permis aux tiers d’opposer aux époux l'effet rétroactif du divorce : il est inexact que la limitation de l’article 252 ait été imaginée uniquement dans leur intérêt. Nous-avons dit que si la loi n’a pas prescrit la publication de la demande, c’est dans l'intérêt des époux bien plus que dans l'intérêt des tiers ; les tiers doivent être déclarés non recevables à se prévaloir contre les époux de la rétroactivité du jugement. Autoriser les tiers à invoquer à leur profit l'effet rétroactif du divorce, ce serait leur donner sujet de s’entremêler dans des affaires d’où leur intervention doit être rigoureusement bannie ; ce serait méconnaître l'esprit de la loi qui a tâché de prévenir cette intervention en ne permettant pas de publier la demande. Les droits des tiers ne doivent être ni augmentés, ni diminués par l'événement du procès ; à cette condition seule on peut espérer qu’ils y demeureront indifférents.
L'article 252 in fine ne signifie donc pas seulement que le jugement de divorce ne rétroagit pas à l'encontre des
tiers ; il faut prendre une formule plus générale et dire dans un sens absolu que le divorce n’a pas d'effet rétroactif à l’égard des tiers.
Que faut-il entendre par fiers ?
Il s’agit maintenant de déterminer ce qu'il faut entendre par tiers; quelles personnes ne peuvent voir invoquer contre elles la rétroactivité du Jugement du divorce et réciproquement ne sont pas admises à s’en prévaloir. On distingue en général, lorsque l’on veut déterminer l'effet d’un acte quelconque, judiciaire ou extra-judiciaire, trois catégories de personnes, les parties, leurs ayant-cause et les tiers : les parties et leursayant-cause sont les personnes à l'égard desquelles l'acte produit effet; les tiers sont celles à l'égard desquelles l’acte n’en produit pas. Mais il n'existe nulle part une définition légale de ces diverses appellations ; etmême loin de pouvoir condenser en une formule unique les solutions données par la loi en diverses circonstances, on constate, après avoir mis à part le mot « parties » dont le sens ne prête à aucune équivoque, qu'il n'y a pas dans la langue du droit de termes dont la signification soit plus variable et plus douteuse que les termes de « tiers » et d’« ayant-cause ». Il n'y a pas de principe général, applicable à toute matière, qui permette de dire, à priori, si telle personne doit être considérée comme un tiers ou un ayant-cause ; il faut s'inspirer des motifs spéciaux à chaque situation et décider toujours secundum subjectam materiam.
Il est impossible de songer à tirer une solution de
l'article 252 in f. lui-même en raisonnant ainsi: c’est seulement quant à ses effets entre époux que la loi fait remonter le jugement de divorce au jour de la demande ; cette disposition est exceptionnelle, contraire au droit commun, par suite de stricte interprétation ; elle doit être rigoureusement limitée aux époux; à l'égard de tous autres que les époux le divorce n'aura pas d'effet rétroactif. Il n’y a pas à distinguer, comme le fait le Code en différents endroits (article 1319, 1322, etc.), entre les tiers et les ayant-cause ; les ayant-cause sont aussi des tiers : ils doivent rester soumis à la règle, puisqu'ils ne sontpas compris dans l'exception.
Cette explication ne repose que sur un argument & contrario, procédé dont l'emploi donne toujours des résultats douteux, quand il n’estautorisé par aucun motif rationnel. Elle aurait pour conséquence de faire ranger dans la catégorie des tiers certaines personnes qui jusqu'ici n’y ont jamais été comprises. Même en interprétant les textes les plus restrictifs du Code, notamment l'article 1321 (1), qui met dans l'opposition la plus nette «les parties contractantes »et «les tiers », en matière de contrelettres, on considère sans la moindre hésitation comme ayant figuré dans l'acte certaines personnes qui de fait ne l’ont cependant pas signé. Tels sont les héritiers et successeurs universels ; ils continuent la personne du défunt ; ils sont tenus de ses obligations et ils succèdent à ses droits. Le mot « époux » a t-il dans l’article 252 un sens plus étroit que le mot « parties contractantes » dans l’article 1321 ? Admettra-t-on qu'une fois le divorce prononcé et transcrit, les héritiers de l’un des époux pourront être traités autrement que cet époux lui-même ? Ce serait une anomalie bien forte dont il faudrait une raison sérieuse.
(1) Article 1321. Code Civil «Les contre-lettres ne peuvent avoir leur
effet qu'entre les parties contractantes ; elles n’ont point d'effet contre les tiers, »
Nous ne devons pas négliger les décisions données par la jurisprudence en matière de séparation de corps, puisque c’est de cette jurisprudence que le législateur s'est inspiré en limitant aux époux l'effet rétroactif du divorce : on pourra sans grande témérité étendre ces solutions au cas d'un divorce : malheureusement elles sont en petit nombre et il est difficile de les généraliser. Dans l'espèce de l'arrêt de cassation du 12 mai 1869 (S. 1869. 1. 301) la femme se trouvait en conflit avec le syndic de la faillite de son mari: le syndic représentait des créanciers chirographaires antérieurs au jugement : la cour décida que ces créanciers étaient des tiers « à l’égard desquels la séparation de biens n’a d'effet que du jour du jugement de séparation de corps ».
Dans l'espèce d'un arrêt de Lyon du 16 juillet 1881 (S. 1882. 9. 237), la femme prétendait opposer l'effet rétroactif du jugement de séparation de corps à un créancier hypothécaire du mari, dont le droit était né et dont l’hypothèque avait été inscrite sur un immeuble de la communauté pendant la durée de l'instance ; il fut jugé que ce créancier devait être considéré comme un tiers.
Mais ce ne sont là que des décisions particulières dont il n’est pas possible de tirer une formule. Si l’on veut comprendre quels sont les tiers pour lesquels l'effet rétroactif du divorce n'existe pas, il faut se rappeler pourquoi le jugement de divorce ne rétroagit pas à l'égard des tiers. Nous l'avons déjà dit : c’est parce que, si la rétroactivité du divorce avait lieu à leur égard, les tiers dontles droits seraient accrus ou diminués suivant l'issue incertaine de l'instance, seraient engagés à spéculer sur l'événement du procès, à en escompter à l'avance le gain ou la perte, et auraient la tentation d'intervenir d'une façon plus ou moins ouverte dans les démôlés des époux, alors qu'ils doivent y demeurer indifférents.
A quelles personnes ces raisons sont-elles applicables ?
À celles-là seules dont les droits sont antérieurs à la demande ou sont nés au plus tard avant que le divorce ne soit devenu définitif par la transcription ; celles-là seules seront des tiers. Mais quant aux personnes dont les droits sont nés postérieurement à la transcription, on ne peut les soupçonner d’avoir eu un intérêt quelconque à ce que le divorce eut lieu ou non ; ce seront des ayant-cause ; l’effet rétroactif du jugement de divorce pourra leur être opposé, et elles seront en droit de s’en prévaloir,
Ainsi seront des tiers tous ceux qui ont acquis des droits réels sur les biens de la communauté, du mari ou de la femme, avant ou après la demande, mais antérieurement à la transcription, les créanciers de la communauté, les créanciers personnels du mari ou de la femme, quelle que soit la cause de leur créance, pourvu qu’elle soit née antérieurement à la transcription: peu importe que ces créanciers agissent en vertu des droits qu’ils tiennent de la loi, ou seulement comme exerçant les droits et actions de leur débiteur; dans les deux cas leur influence serait également à craindre. Au contraire seront des ayant-cause les héritiers des époux dont le droit ne peut naître qu'après la transcription, puisque le décès de l’un ou de l’autre des époux avant l’accomplissement de cette formalité met un obstacle à ce que le divorce devienne définitif : leurs autres successeurs universels ou à titre universel : tous acquéreurs ou créanciers avec lesquels ils ont traité ou envers lesquels ils se sont obligés depuis la transcription.
C’est ainsi d’une question de date que dépend la qualité de tiers ou d’ayant-cause ; la détermination de cette date ne saurait soulever de difficultés que lorsque le droit des intéressés sera fondé sur un acte sous signature privée. Les intéressés qui voudront s’attribuer la qualité de tiers seront-ils obligés de produire un acte ayant acquis date certaine avant le divorce ? Nous croyons que la femme ne
pourra pas exiger un titre ayant date certaine de ceux avec lesquels le mari a traité soit comme chef de lx communauté, soit comme administrateur légal. Lorsque le mari a agi comme chef de la communauté, la femme acceptante (car si la femme renonce, il n’y a pas de question), est censée avoir concouru à tous les actes du mari comme si elle y avait figuré personnellement ; la femme est plus qu'ayant-cause, elle est partie à l'acte fait par son mari ; il faut donc laisser de côté l’article 1328. Si le mari a agi comme administrateur légal, peu importe alors que la femme accepte ou renonce; dans l’une et l’autre hypothèse l’acte accompli par son mari peut lui être préjudiciable ; mais pas plus dans ce cas que dans le cas précédent, la femme ne peut se prévaloir de l’art. 1328 pour le faire écarter. Le mari administrateur légal est un mandataire légal ; or le mandataire n’est pas un tiers quant aux actes faits par le mandant; ce n’est pas le mandataire qui contracte, c'est le mandant qui agit par l'intermédiaire du mandataire ; le mandataire est partie, et étant partie il est impossible qu’il soit un tiers. C’est donc à la femme qu'il appartient de prouver que l'acte sous-seing privé qu'on lui oppose a été frauduleusement antidaté ; jusqu'à preuve contraire il est présumé véritable. Les auteurs et la jurisprudence sont en ce sens (1), Quant aux ayant-droit de
(1) V. les auteurs et les arrêts cités par P. Pont. Petits contrats, I, n° 1182, notes 45 et par Larombière. Trailé des obligations, sur l'article 1328, n° 38, note 1. — V. Laurent, t. XXII, n° 113. Cette doctrine est fort dangereuse pour la femme ; le mari sera souvent tenté, après le divorce, de faire des actes au préjudice de la femme et de les antidater. Il n’y a pas à se dissimuler les inconvénients d’une pareille situation ; mais ainsi que le fait remarquer très-justement M. Laurent (loc. eit.), les inconvénients ne sont pas une raison de décider; dès que le sens d'une loi est clair, parce qu'il résulte de son texte et de son esprit, l'interprète doit l'admettre, quels que soient les inconvénients qui en résullent. Or, dans l'espèce, les principes ne laissent aueun doute,
la femme ils ne pourront pas davantage invoquer contre les ayant-droit du mari l’article 1328; les ayant-droit de la femme n’agissant pas en leur nom propre et privé, mais ne faisant qu'exercer les droits de leur débitrice, en son lieu et place, les actes sous-seing privé qui font foi contre cette dernière, feront aussi nécessairement foi contre eux.
Les personnes qui tiennent leur droit de la femme n'auront pas en général intérêt à réclamer la qualité de tiers, c'est-à-dire à considérer le régime matrimonial comme dissous seulement du jour de la transcription ; elles auront en général plus d'intérêt à se présenter commeayant-cause et à invoquer la rétroactivité du jugement de divorce; le danger d’une antidate n’est alors pas à crainüre. Cependant il peut arriver que par exception les ayant-droit de la femme aient intérêt à repousser l'effet rétroactif du divorce et à se dire des tiers ; en pareil cas, leur titre devant porter une date antérieure au divorce, le danger d'une fraude se fait de nouveau sentir et la question de l'application de l’article 13% reparaît. L'exemple suivant fera comprendre la situation. Le mari au cours de l'instance autorise sa femme à passer un acte; si en vertu de cette autorisation la femme contracte avant que la transcription soit opérée, elle oblige à la fois elle-même, la communauté et le mari (art. 1419, C. C.) ; mais si l’acte n’est passé qu’à une époque où le mariage est déjà dissous à l'égard des tiers, les tiers n'auront plus pour débiteur que la femme seule. En faitl’acte porte une date antérieure à la transcription : la sincérité de cette date est-elle prouvée vis-à-vis du mari? En conséquence les personnes qui ont traité avec la femme seront-elles admises à dire qu'elles sont des tiers, qu'elles ont pour obligés le mari et la communauté et qu'à aucun point de vue on ne pourra leur opposer l'effet rétroactif du divorce ? ou bien au contraire y a-t-il présomption que le titre est antidaté, que de fait l'acte n’a été passé qu'après
le divorce, que ceux qui se prévalent de cet acte sont de simples ayant-cause de la femme, n'ayant que la femme pour obligée, et qui pourront toujours se voir opposer la rétroactivité du jugement du divorce ?
Nous déciderons encore ici que l'acte sous-seing privé fait foi de sa date par lui-même et n’a pas besoin d'avoir acquis date certaine avant le divorce, dans les conäitions prévues par l’article 1328. La femme commune qui contracte avec l'autorisation de son mari, agit comme mandataire de celui-ei en tant qu'elle oblige le mari et Ia communauté. Or, nous venons de le voir, les actes sous seing privé passés par le mandataire font foi de leur date à l'égard du mandant bien qu'ils n’aient acquis date certaine que depuis la cessation du mandat. Le mandant n’est pas un tiers dans le sens de l’article 1328: il estcensé avoir souscrit l’acte lui-même. Le mari pourra seulement établir par tous les moyens de preuve que l'acte a été antidaté et qu'ainsi il se reporte en réalité à un moment où la femme n'avait plus le pouvoir de l'obliger ainsi que la communauté.
Qu'est-ce que le jour de la demande ?
La dernière question qu'il nous reste à éclaircir consiste à déterminer ce qu'il faut entendre par « le jour de la demande. » Est-ce le jour de la requête au président, le jour de la citation en conciliation, ou le jour de l'assignation devant le tribunal? La question se posait autrefois dans les mêmes termes en matière de séparation de corps; l’article 1445, Code civil, était en effet conçu de la même façon que l’article 252 actuel ; il y était dit que le juge-
ment « remontait, quant à ses eflets, au jour de la demande. » La jurisprudence décidait en général que l'effet rétroactif de la séparation de biens résultant de la séparation de corps remontait seulement au jour de l’assignation : on donnait comme motif qu’à la vérité les articles 875 et suiv. du Code de procédure civile, en raison de l'importance et de la gravité de la demande en séparation de corps, ont confié au président du tribunal ia mission que remplit le juge de paix en toutes autres matières, et édicté un ensemble de formalités remplaçant la tentative de conciliation, mais qu'il est manifeste que ces formalités ne constituent pas à proprement parler l'exercice de l’action en séparation de corps ; qu'elles n’en sont que le préliminaire; que Finstance ne commence en réalité que lorsque l'affaire est portée devant le tribunal (1). Telle était la solution qui semblait prévaloir ; nous devons remarquer qu'elle concordait assez peu avec les solutions que donnait la jurisprudence sur des questions connexes : on considérait en effet le tribunal comme saisi par la citation en conciliation devant le président de sorte que le changement de domicile opéré par le mari postérieurement à cette citation n'entrainait pas changement de compétence (2) ; on décidait aussi que l'incompétence ratione personæ était couverte faute d'avoir été proposée lors de la comparution des parties devant le président (3) : qu'à tous ces points de vue l'instance était liée par la citation en conciliation contenant notification de la requête (4). Logi-
(1) Bordeaux, 23 novembre 1880. Sirey 1881, 2, 76, Trib. de Troyes, 10 août 1881. S. 1881, 2, 220, En ce sens, Rodière et Pont. Contrat de mariage, t. II, n° 2168.
(2) Cass., 8 décembre 1880. S. 1882, 1, 103.
(3) Trib. de Nice, 26 juin 1885. Gazette du Palais 1886, p. 81, Paris, 5 août 1886. Gaz. Palais, 1886, p. 205.
(4) La plupart des auteurs sont en ce sens: Carré et Chauvezu, Proc, civ., t. I, sur l’art. 59, quest. 254 et t. VI, 2° part. sur l’art. 878, quest. 2965 bis, Bioche, Diction. de proc. V° sép. de corps, n° 30, Rousseau
quement il aurait fallu admettre que cette citation en concilation constitue la demande et que c'est «u jour de cette citation que remonte l'effet du jugement de séparation de Corps.
Avant la loi du 18 avril 1886 il pouvait s'écouler un intervalle très-considérable entre le jour de la requête ou de la citation en conciliation et le jour de l'assignation, car aucun délai n’était fixé au demandeur qui avait obtenu permission de citer pour user de la faculté qui lui avait été accordée; la détermination du jour de la demande présentait donc une extrème importance ; cette importance a quelque peu diminué aujourd'hui; car si le délai qui s'écoule du jour de la requête au jour de la comparution est encore un délai arbitraire, ce délai dont la durée dépend, non de la partie, mais du président sera presque toujours fort court ; une fois que la comparution aura eu lieu, le demandeur ne sera plus libre de rester indéfiniment dans l'inaction et devra, aux termes de l'article 238 nouveau, assigner dans les vingt jours. Cependant il faut noter que la permission de citer peut être suspendue par le président pendant vingt jours, ce qui augmente le délai d'autant; d’autre part que l'inobservation du délai de vingt jours n’a d'autre sanction que la déchéance des mesures provisoires ordonnées en faveur du demandeur, et que l’assignation délivrée après les vingt jours n’en serait pas moins valable. Il pourrait done arriver que la période
et Laisney, Dict. de proc. V° sép. de corps, n° 73. Rodière, traité de compét. et de proc., t. IT, p. 434, note 2. Massé et Vergé sur Zachariæ, n° 447. Laurent, t. HI, n° 219. Laurent va même jusqu'à dire que la requête présenté» au président, répondue par une ordonnance, lie l'instance. Comment l'instance peut-elle être liée, avant que le défendeur ait été mis en cause ? — Voyez cependant en faveur de notre opinion : Massol, Sép. de corps, ch. 4, p. 199, n° 95. Rauter, proc. civ., n° 345, note a. Trib. de la Seine, 30 janvier 1886, infirmé par Paris, 5 août 1886, précité. Trib. de Fontainebleau, 3 novembre 1887. Jurispr. du divorce, juin 1888, p. 171.
intermédiaire entre la requête et l’assignation, sur la nature de laquelle nous hésitons en ce moment, fût aussi prolongée qu'autrefois ; et alors même que cette période ne durerait que cinq jours, minimum légal, on sent la nécessité d’être fixé sur le sort des droits qui viendraient à échoir aux époux pendant cette intervalle.
Les commentateurs de la loi du 18 avril 1886 attribuent pour la plupart le caractère de demande avec les effets résultant de l’article 252 à la requête adressée au président (1). Ils donnent pour motif que, sous l'empire de la loi du 19 juillet 1884, l’article 236 ancien qualifiait de demande en divorce la requête remise au président, que dans les articles 934, 235, 238 nouveaux, il est question de demande, de demandeur etde défendeur, alors que l’assignation en divorce n’a pasencoreétélancée. On observe, qu’en armant le président de pouvoirs nouveaux, dès la première comparution des parties, la loi paraît avoir témoigné du désir de faire remonter aussi haut que possible la protection qu’elle entend accorder aux époux ; que la conciliation préliminaire instituée en matière de divorce et de séparation de corps forme avec l'instruction etles débats devant le tribunal une seule et même instance, un tout indivisible et qu'à cet égard elle diffère profondément de la conciliation tentée devant le juge de paix en vertu de l’article 48 C. P. C.;la comparution devant le juge de paix est une formalité extra-judiciaire qui ne saurait être considérée comme liant l'instance, parce que le juge de paix remplit seulement l'office d’un conciliateur; au contraire le magistrat devant lequel l’époux demandeur comparaît est appelé par la loi à faire non seulement acte de conciliation, mais aussi acte de juridiction.
(1) Vraye et Gode, t. 11, p. 108. Carpentier, t. Il, p. 185,
Cette doctrine nous paraît inadmissible. Il est étrange de considérer l’instance comme liée par la présentation de la requête; l’instance ne peut pas être liée tant que le défendeur n’a pas été mis en cause. Il y aurait les plus graves dangers, surtout pour le mari défendeur, à faire remonter les effets du divorce au jour de la présentation de la requête; la demande à pour conséquence de faire du mari, jusque-là chef de la communauté, un administrateur comptable; elle l’oblige à tenir compte désormais à la femme des fruits de ses propres, des intérèts de ses reprises : de pareils effets vont-ils résulter d’un acte clandestin, que le mari ignore certainement? Ne faut-il pas, au contraire, que le mari soit averti, et dûment averti, de la condition nouvelle qui lui est faite? Il est impossible que la situation du défendeur soit modifiée tant qu'il n’a pas été personnellement touché par un acte du demandeur; le jour de la demande serait donc au plus tôt le jour où le défendeur à reçu notification de la requête et de l'ordonnance rendue ensuite de cette requête, et a été assigné en-concilation.
Même avec cette correction, la doctrine proposée est tout aussi inacceptahle. Sans doute, à partir de la citation en conciliation une instance est liée: sans doute, à partir de ce moment, il y a un demandeur et un défendeur; de là, les termes employés par les articles 934, 235, 238, Code civil. Mais est-ce l'instance en divorce qui est liée? Il est facile de se convaincre du contraire; le juge qui est saisi, en dehors de sa mission de conciliation, n'a pas qualité pour statuer sur la demande en divorce; cette demande n’est pas encore formée ; il n’a qualité pour statuer comme juge que sur les demandes provisoires qui lui sont actuellement soumises, résidence de la femme, remise des effets personnels, garde des enfants, provision alimentaire, etc. Ce qui est lié, ce n’est pas l'instance principale, c’est l’ins-
PRINCIPES dit
tance particulière qui a pour objet les mesures provisoires (1).
La requête au président, la citation en conciliation sont bien des demandes qui tendent au divorce comme vers un but plus ou moins éloigné; ce ne sont pas des demandes de divorce; l’objet de la demande est déterminé par les conclusions prises par le demandeur. Or, à quoi conclut le demandeur dans sa requête de divorce? Si nous nous en référons aux formules les plus usitées, après avoir exposé ses griefs, il conclut à ce qu'il plaise au Président « lui « donner acte de la présentation de sa requête, l’autoriser à « faire citer son conjoint à comparaître devant le président, «aux jour, lieu et heure que celui-ci voudra bien désigner « pour être entendu contradictoirement avec lui sur les « faits sus-énoncés, se concilier, si faire se peut, sinon voir « autoriser l’exposant à former sa demande en divorce et « voir statuer sur les mesures provisoires ». Tels sont uniquement les chefs de conclusions pris par le demandeur dans sa requête, les seuls, d’ailleurs, que la loi lautorise à prendre. La citation en conciliation n'est pas davantage une demande en divorce; dans cet acte, le défendeur est assigné aux seules fins d’avoir à répondre aux faits énoncés dans la requête, d'entendre conjointement avec le requérant les représentations que le président croira propres à opérer un rapprochement, et en cas de non conciliation, voir autoriser le requérant à former contre son conjoint sa demande en divorce, le voir en conséquence autoriser à assigner son conjoint devant le tribunal.
Le premier acte dans lequel le divorce soit formellement requis est l’assignation devant le Tribunal ; pour la première fois le défendeur est appelé devant la justice « pour voir prononcer le divorce d’entre les époux à la
Curet. Code du divorce, n° 129.
« requête du requérant, voir ordonner que le jugement à «intervenir sera transcrit et mentionné sur les registres de « l’état civil, ete. » Il résulte de la comparaison de ces diverses formules que l’assignation devant le tribunal peut seule être vraiment qualifiée de demande en divorce. Une requête ou une citation, présentée ou délivrée afin d’avoir permission de former une demande, n’est pas cette demande elle-même. Sinon il faudrait dire qu'une requête à bref délai fait courir les intérêts, interrompt la prescription, etc.; on n’a jamais reconnu ces effets qu’à l’assignation donnée en vertu de cette requête (1).
Les effets du jugement de divorce remontent done au jour de l’assignation ; mais remontent-ils à la première heure du jour de l’assignation ou seulement au moment même où l’assignation a été signifiée au défendeur ? La question présente un très-ogrand intérêt; les époux sont mariés sous le régime de la communauté légale: lun d'eux est appelé à recueillir une succession mobilière: cette succession s'ouvre le jour où l'assignation est délivrée; décidera-t-on que dans tous les cas cette succession sera exclue de la communauté, ou devra-t-on rechercher en fait si le moment où la succession s’est ouverte, c'està-dire le moment du décès du de cujus est antérieur ou postérieur au moment où la demande a été signifiée ? La même difficulté se présente en matière de séparation de biens, l’article 1445 étant conçu absolument dans les mèmes termes que l’article 25? ; elle n’a été cependant abor-
(1) La demande en divorce pourra consister, non seulement dans un exploit d’assignalion introdueltif d'instance, mais aussi dans un simple acte de conclusions contenant demande reconventionnelle (art. 239 C. C.) ; si, la demande principale étant rejetée, la demande reconventionnelle est admise, il est clair que l'effet du jugement ne remonte qu'au jour de la demande reconventionelle; si les deux demandes sont admises, le point de départ des effets du divorce sera le jour de la demande introduetive d'instance.
dée ni par les auteurs, ni par la jurisprudence; ce n’est pas une raison pour nous dispenser de la résoudre.
Pour soutenir que l'effet du jugement remonte à la première heure du jour où la demande est formée, on invoquera d'abord les termes mêmes de l’article 252 « remonte au jour de la demande, » c’est-à-dire jusques et y compris la première heure de ce jour; cette explication est conforme à la règle « dies à quo non computatur in termino, dies ad quem computatur in termino »; ici le dies a quo, le point de départ de l'effet rétroactif du jugement, est le jour du jugement lui-même ; il n’est pas compris dans le délai; le dies ad quem, c’est le terme de l'effet rétroactif du jugement, c’est-à-dire le jour de la demande ; ce jour tout entier doit donc tomber sous le coup de l'effet rétroactif du jugement.
En matière de faillite où d’après l’article 443 C. Comm. le dessaisissement se produit à partir de la date, c’est-à-dire à partir du jour du jugement, la jurisprudence et les auteurs donnent une solution analogue et sont unanimes à décider que les effets du jugement déclaratif se produisent dès la première heure du jour où il est intervenu; que par suite il n’y à pas à rechercher si l’acte attaqué a été fait avant ou après l'heure à laquelle ce jugement a été prononcé (1); de même qu’un jugement, un exploit, n'étant jamais daté de l’heure, doit avoir son effet pendant le jour tout entier dont il porte la date. Cette règle dans l’un et dans l’autre cas est fort sage ; car la distinction à faire entre les divers événements intervenus le même jour selon l'heure à laquelle ils auraient eu lieu seraittrès-vague et prêterait nécessairement à l'arbitraire.
Cette théorie ne nous semble pas exacte; à notre avis c'est seulement au moment de la signification de l'exploit
(4) V. cependant les réserves faites sur cette jurisprudence par M. Labbé, sous Cass. 7 mars 1882:. Sirey, 1883, 1. 241.
d’ajournement que se produit la dissolution du régime matrimonial ; c'est la demande qui emporte dissolution du régime ; la dissolution du régime ne peut précéder la demande : un effet qui précède sa cause est un résultat assez illogique pour qu’on ne l’admette qu'en vertu d'un texte formel : il faudrait une fiction légale ; le législateur a-t-il établi cette fiction ? nous voyons bien qu'il attribue au jugement un effet rétroactif et nous savons pourquoi, mais nous ne voyons pas qu'il ait attribué à la demande elle-même une rétroactivité que rien n'expliquerait.
Il n’y a pas lieu d'invoquer en pareille matière la règle « dies à quo non computatur in termino, dies ad quem « computatur in termino »:le jour de la demande pent être regardé indifféremment comme le dies a quo ou le dies ad quem : ou plutôt on le considérerait beaucoup plus justement comme le dies à quo, puisque c’est le point de départ de la dissolution du régime matrimonial; le divorce n'aurait donc d'effet que du lendemain de la demande, résultat contraire à la lettre et à l'esprit de la loi et qui prouverait à lui seule que la règle précitée est étrangère à notre sujet : il ne s’agit pas en réalité du calcul d'un délai, mais de la détermination du point de départ des effets d’un acte.
L'expression employée par l'article 952 est-elle assez claire pour faire admettre une dérogation au bon sens et à la logique ? Cette expression se retrouve non seulement dans l’article 1445, mais aussi dans un autre article de nos Codes et elle n’y est pas en général entendue dans le sens que l’on prétend donner à l’article 252. L’artiele 1328 Code civil porte : « Les actes sous seing privé n'ont de date à l'égard des tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de l’un des signataires ete. » La plupart des auteurs enseignent que si deux actes incompatibles ont acquis date certaine le même jour, toute partie
sera recevable à établir par la preuve testimoniale ou à l’aide de simples présomptions l’antériorité du titre qu’elle invoque ; on ne touche pas en effet à la certitude respective des dates qui reste entière ; on se contente uniquement de déterminer dans le cercle d'heures où elles sont fixées l’antériorité de l’une sur l’autre. Aubry et Rau, t. VIIL, $ 756, texte et note 141. Larombière, Obligations, t. VI sur l’article 1328, n° 53. Demoloimbe, Obligations, t, VI, n° 586. Contrà Douai, 8 août 1870. Sirey 1870, 2, 213. Laurent XIX, n° 280. « Il résulte de cet exemple que Pexpression à partir du jour d'un acte n’a pas une « signification certaine et invariable. On ne doit pas sur « le fondement d’une expression d’un sens équivoque, « prêter au législateur une volonté arbitraire et illogi- « que. » (1).
Rien, en effet, ne justifierait cette rétroactivité de quelques heures qu'on attribue à la demande ; elle serait même à certains égards dangereuse: quoi de plus injuste, que de dessaisir le mari de ses droits et de l’exposer à de graves responsabilités envers sa femme, avant de l'avoir averti du changement qui s’est produit dans sa situation ?
On objecte les difficultés de preuve qui ne manqueraient pas de se présenter au cas où une recherche d’'antériorité serait admise. Ce reproche est vain : il arrivera fort souvent qu'il sera très-facile d'établir l’antériorité ; la plupart du temps, il ae sera pas nécessaire de déterminer l'heure et la minute exactes des événements. Reprenons le cas d'une succession qui S’ouvre le jour même de la demande : l'exploit d’'ajournement ne peut être délivré que pendant la journée ; si te décès qui donne lieu à l’ouverture de la succession se produit en dehors des heures
(1) M. Labbé, note précitée.
fixées par l’article 1037 du Code de procédure civile, ce qui d'ordinaire sera facilement établi, l'antériorité de l'exploit ou du décès en résultera tout naturellement ; et d’ailleurs la difficulté de la preuve n’est pas une raison pour refuser de l’admettre.
Enfin que faudra-t-il décider si aucune des deux parties n'établit l’antériorité respective de la demande et du fait qui fonde son droit ?
Admettra-t-on que les deux parties exerceront leurs droits par concurrence, que, pour reprendre le même exemple, la demande et l'ouverture d’une succession mobilière se plaçant à la même date, la succession sera répartie également entre la communauté et l'époux du chef duquel elle provient ? Une solution analogue a été adoptée sur l’article 1328 par certains auteurs (1) ; elle est contraire aux principes qui régissent la preuve ; celui qui réclame un droit est tenu de le prouver: à défaut de preuve, il succombe dans sa prétention ; le défendeur gagne son procès, non parce qu'ilétablit son droit, mais parce que son adversaire ne prouve pas le sien : in pari causa melior est causa possidentis (2). Les juges devront donc déterminer avec soin les rôles de demandeur et de défendeur, puisque la charge de la preuve et le succès de la cause en dépendent. Dans notre espèce, le défendeur est l'héritier du chef duquel la succession provient ; le demandeur, c’est l'époux qui réclame cette succession pour la communauté ; c'est contre celui-ci que le doute se résoudra.
Nous avons terminé l'étude des difficultés qui s'élèvent sur le sens de l’article 252 in fine ; les résultats de cette étude peuvent se résumer dans les principes suivants :
) Laurent, t, XIX, n° 280,
(2) Larombière, Obligations t, VI sur l’article 1328, n. 53 in fine, Aubry et Rau, t, VII, $ 756 texte et note 139.
1° La rétroactivité du jugement de divorce est une exception au droit commun et ne concerne que la dissolution du régime matrimonial des époux.
2 Cette rétroactivité n'existe pas vis-à-vis des tiers ; elle ne peut être invoquée ni contre eux, ni par eux ;
30 Les tiers sont les personnes dont le droit est né antérieurement à la dissolution du mariage, c'est-à-dire, ainsi que nous allons le démontrer, à la transcription du jugement de divorce.
90 Le point de départ des effets du divorce quant à la dissolution du régime matrimonial est le moment où l’assignation en divorce devant le tribunal est signifiée à l'époux défendeur.
