LIT IA DEEE EN

Les faits, qui avant la demande auraient constitué le délit d’adultère ou le crime de bigamie, n’en auront pas moins un caractère punissable pour avoir été commis au cours de l'instance ou même après le jugement (1). La persistance de la qualité d’'époux suffit pour justifier cette solution. On a ajouté d’autres raisons ; on a dit qu'à supposer le mariage même rétroactivement dissous du jour de la demande, cet effet ne se produisant qu'entre époux, le ministère public, qui est un tiers, n'en aurait pas moins le droit de poursuivre comme délictueux les faits dont nous venons de parler (2). Cet argument serait sans valeur à nos yeux ; il ne saurait y avoir de crime sans un coupable et il ne saurait y avoir de coupable si la personne qui à commis le fait incriminé se trouve rétroactivement affranchie du lien conjugal ; s’iln’y a pas de crime, le ministère public ne peut agir. Il y a plus dans l'hypothèse d’une poursuite pour adultère ; le Procureur de la République aurait d'autant moins qualité pour poursuivre la répression du prétendu délit qu'en matière d'adultère il n’a pas l'initiative de l’action ; il ne peut agir que sur la plainte du mari, et celui-ci ne serait pas recevable à se plaindre, si à son égard la dissolution du mariage rétroagissait au jour de la demande.

On donne encore pour motif qu'il y à quelque chose qui blesse la conscience publique à faire dépendre le caractère immoral d'un acted'une circonstance tout à fait incertaine au moment où il est accompli et à décider après coup que cet acte a été illicite et délictueux ou simplement toléré, suivant que la demande en divorce aura ou n'aura pas réussi (3). Nous devons réfuter ce nouvel argument, bien

(1) En sens contraire, Limoges 26 novembre 1887. Jurisprudence dn divoree, juin 1888, p. 174.

(2) M. Dramard, note sous l'arrêt ci-dessus, p. 183. (3) M. Dramard, ibid., p. 179.

que sur le fond de la question nous soyons d’accord avec son auteur. Il n’y aurait rien de singulier à voir dépendre d’une condition le caractère immoral et surtout le caractère délictueux d'un acte ; dans une matière qui présente avec la nôtre une grande analogie, en matière de nullité de mariage, un fait qui sera adultère ou bigamie, si le mariage est déclaré valable, échappe à toute répression, si le mariage vient à être déclaré nul; la prétendue bigamie notamment devient un fait parfaitement moral et licite, puisqu'elle n’est pas autre chose qu'un mariage valable, lorsque la nullité du précédent mariage vient à être prononcée. La moralité, comme la criminalité d’un acte, peut donc se trouver subordonnée à un événement futur et incertain.

La soustraction frauduleuse commise avant la transcription par l’un des époux au préjudice de son conjoint ne donnera lieu qu’à des réparations civiles (art. 379 du Code pénal). Cette disposition a été établie dans l'intérêt de la paix du ménage, et bien qu’à la suite d’une demande en divorce le ménage soit profondément désuni jusqu'à la transcription, une réconciliation est toujours possible ; il ne faut pas y mettre obstacle en introduisant un nouveau sujet de discorde; malgré le procès, les époux restent époux et se doivent toujours des ménagements.

La femme ne devient pas rétroactivement capable à partir de la demande ; si avant la transcription la femme contracte sans être autorisée, son obligation sera et restera frappée de nullité malgré la réalisation ultérieure du divorce ; il n’est pas permis à la femme d’escompter sa liberté. La raison en est que l'incapacité de la femme ne tient pas à l’adoption de tel ou tel régime matrimonial, mais est une conséquence du mariage lui-même. Il y a, de plus, un second motif: déclarer l'obligation rétroactivement validée, ce serait donner au divorce effet rétroac-

tif à l'égard des tiers, et ceux-ci ne peuvent pas plus profiter de la rétroactivité du divorce, s'ils y ont intérêt, qu'en soufirir quand elle leur est nuisible.

La femme restant frappée d'incapacité, malgré la demande, ne pourra pas davantage, avant la transcription, confirmer une obligation par elle précédemment contractée et nulle pour défaut d'autorisation ; la confirmation serait entachée du même vice que l'obligation elle-même. Au contraire, la confirmation faite par le mari avant la transcription du jugement serait valable et éteindrait aussi bien l’action en nullité du mari que l’action en nullité de la femme, sans donner à celle-ci aucun recours contre son mari, à moins de fraude; le mari, en confirmant, agitcomme mari, et non comme chef de la communauté ou comme maitre de la dot, et ses droits comme mari ne sont pas atteints par la rétroactivité.

D’après l’article 228 du Code civil, la femme ne peut contracter un nouveau mariage qu'après dix mois révolus depuis la dissolution du mariage précédent. En prenant à la lettre l’article 252 du Code civil, on aurait pu dire que le divorce, c'est-à-dire la dissolution du mariage, remontant au jour de la demande, une fois le divorce prononcé, il aurait suffi que depuis la demande dix mois se fussent écoulés pour qu'un nouveau mariage fût permis. L'interprétation que nous avons donnée à l’article 252 doit nous faire rejeter cette solution ; la dissolution du mariage ne date pas du jour de la demande ; ce jour ne saurait done être le point de départ du délai. La question n'est pas douteuse en présence de l’article 296 qui, reproduisant pour le cas spécial d’un divorce la règle générale de l'article 228 décide que la femme divorcée ne pourra se remarier que dix mois après que le divorce sera devenu définitif; or le divorce ne devient définitif que par la transcription.

Les enfants nés ou conçus pendant le mariage sont couverts par la présomption de paternité ; et cette présomption ne peut être combattue que dans les conditions fort rigoureuses prescrites par la loi pour l'exercice de l’action en désaveu. Lorsque le mariage est dissous, la présomption cesse. L'enfant dont la conception est postérieure à la transcription n’a certainement pas besoin d’être désavoué ; sa légitimité peut être contestée dans les termes du droit commun par toute personne intéressée. L'enfant conçu dans l'intervalle de la demande à la transcription est-il couvert par la présomption de paternité ? Si l’on admettait que l’article 252 fait remonter au jour de la demande la dissolution du mariage, il faudrait dire que la prononciation du divorce détruit rétroactivement la présomption légale, et que si la conception est postérieure à la demande le désaveu n’est plus nécessaire. On ne pourrait prétendre écarter l'effet rétroactif sous le prétexte que l'enfant est un tiers et que la rétroactivité ne concerne pas les tiers ; il y aurait à répondre qu'il importe peu que l'enfant soit un tiers, parce que la présomption légale est la conséquence directe du devoir de fidélité; or pour que le devoir de fidélité cesse, il suffit que le mariage soit dissous dans les rapports respectifs des époux; et si l’on accorde que cet effet remonte au jour de la demande, le devoir de fidélité n’existant plus, on ne conçoit pas que la présomption de paternité lui survive. La conséquence, et par suite le principe dont elle découle, est expressément rejetée par l’article 313 Code civil; il résulte de l’article 313, qu'alors même que la conception se place après la demande, le désaveu reste indispensable; c’est dire que pendant la même période le devoir de fidélité subsiste et qu'il y a certains effets du mariage que la rétroactivité du divorce n’atteint point. Cette induction, dont la base est inébranlable puisqu'elle repose sur le texte même de la

loi, constitue un argument des plus solides parmi ceux qui viennent à l'appui de notre interprétation de l’article 253. V. ci-dessus p.89.

Il faut observer toutefois que la loi tenant compte des circonstances, de l'hostilité qui règne entre les conjoints, de la cessation de la vie commune, considérant que la situation rend invraisemblable le commerce des époux, dispense le désaveu, une fois fait par le mari dans les délais et dans les formes voulus, d'aucune justification autre que celle de l'existence de l'instance en divorce au temps de la conception de l'enfant: c’est à la femme ou au tuteur de l'enfant, qui combattent l’action du mari, à prouver qu'il y a eu réunion de fait entre les époux pour faire rejeter le désaveu. Le point de départ de la période suspecte, pendant laquelle l'exercice du désaveu est ainsi facilité au profit du mari, est, non pas le jour de la demande, c’està-dire de l’assignation devant le tribunal, mais de la décision ayant autorisé la femme à avoir un domicile séparé: quant au terme de cette période la loi ne nous l'indique qu'imparfaitement. Il peut arriver que le divorce ne soit pas prononcé, par suite du rejet de la demande ou d'une réconciliation intervenue entre les époux (car même dans ce cas l’article 313 est applicable) ; dans cette hypothèse le terme de la période suspecte est le jour du rejet définitif de la demande ou de la réconciliation, à partir duquel la présomption de paternité reprend toute sa force. La loi ne s'explique pas sur l'hypothèse inverse; il est certain néanmoins que la présomption de paternité même affaiblie ne peut subsister plus longtemps que le mariage. et qu'elle prendra fin le jour où le lien conjugal sera rompu, c'est-à-dire le jour de la transcription ; mais l’article 313 n'a pas pris la précaution de déterminer ce jour avec exactitude.

Les dispositions qui précèdent ne sont que l'extension

à la matière du divorce des innovations introduites par la loi du 6 décembre 1850 en matière de séparation de Corps.

Aux termes de l’article 838 la reconnaissance faite par un conjoint pendant le mariage d'un enfant naturel, qu'ilaurait eu avant son mariage d’un autre que de son époux, ne pourra nuire à celui-ci ni aux enfants nés de ce mariage. Si au contraire la reconnaissance est faite après la dissolution du mariage, elle produira les mêmes effets que si elle avait été faite avant le mariage. La reconnaissance faite entre le jour de la demande et celui de la transcription doit être traitée comme une reconnaissance faite pendant le mariage : on ne saurait invoquer, pour lui donner plein effet, la rétroactivité du divorce: en ce qui concerne les enfants issus du mariage, il n’y à pas même de question, car les enfants sont des tiers et la rétroactivité n'existe qu'entre époux ; quant au conjoint, l’application de l’article 252 doit de même être écartée, puisque la demande n’opère que dissolution du régime matrimonial sans opérer dissolution du mariage lui-même. La reconnaissance ne devant pas nuire à ce conjoint ne pourrait donc porter atteinte aux droits que celui-ci tiendrait de son contrat de mariage.

De même, à raison de la persistance du mariage jusqu’au jour de la transcription, la reconnaissance faite par le mari d'un enfant naturel dont la conception serait antérieure à la transcription , quoique postérieure à la demande, devrait incontestablement être déclarée nulle comme entachée d’adultérinité.

L’époux contre lequel le divorce est prononcé perd la jouissance légale des biens de ses enfants. (Art. 386 C. C.) Si le divorce est prononcé au profit du mari, celui-ci conservera l’usufruit légal ; dans ce cas il n’y aura rien de changé aux droits des enfants, à moins que le père ne

vienne à mourir avant que les enfants n'aient atteint âge de dix-huit ans; alors l’usufruit ne passerait pas à la mère, 1l s'éteindrait au profit des enfants. Si au contraire le divorce est prononcé au profit de la mère, le père est déchu; mais l’usufruit légal passe-t-il à la mère, ou au contraire est-il éteint purement et simplement? La discussion de cette question n'appartient pas à notre sujet : nous avons seulement à nous demander à quel moment le père est privé de la jouissance légale. Le père sera-t-il tenu de restituersoit à la femme, soit aux enfants les fruits et intérêts qu'il a perçus depuis la demande ? Non :les enfants ne peuvent certainement rendre leur père comptable des fruits et intérêts depuis la demande ; car ils sont des tiers et l’article 252 n'a pas été écrit pour eux ; et quant à la femme, son droit, bien qu'étant un droit pécuniaire, n’est pas un de ceux auxquels s'applique l'effet rétroactif du divorce ; le droit à la jouissance légale n’est pas un droit que le mari tient des conventions matrimoniales et qui doit cesser avec elles : le mari a lusufruit légal en sa qualité de mari et doit le conserver aussi longtemps que le mariage n'est point dissous, c'est-à-dire jusqu’à la transcription.

Le père, conservant pendant l'instance la jouissance légale, en devra supporter les charges pendant la même période. Si les époux étaient mariés sous le régime de la communauté, la communauté étant dissoute du jour de la demande, le produit de cette jouissance cesse désormais de tomber dans la communauté et le mari en a seul le bénéfice exclusif ; mais, par une juste réciprocité, les charges en incomberont à lui seul.

La rétroactivité n’atteint pas les actes accomplis par le mari comme administrateur des biens de sa femme: à plus forte raison ne saurait-elle avoir effet sur les actes du mari, administrateur légal des biens de ses enfants,

qui sont des tiers par rapport à l’article 252. Mais de même que les pouvoirs du mari comme administrateur des biens de la femme peuvent être modifiés par le juge en vertu de l’article 242, ses pouvoirs comme administrateur légal ne s’exerceront que sous le contrôle de la justice, et celle-ci peut ordonner, dans l'intérêt des enfants, toutes mesures qui sembleront nécessaires. (V. art. 240, cf. art. 302.)

L’époux contre lequel le divorce est prononcé perd aussi les avantages qui lui ont été faits par son conjoint (art. 299). Cette révocation n’a d'effet que du jour de Ia transcription. C’est à dater de ce jour seulement que seront dus les fruits et revenus des biens donnés.

On oppose l'effet rétroactif du divorce; le jugement remonte quant à ses effets entre époux au jour de la demande ; pourquoi, au moins en ce qui concerne les époux, la révocation ne remonterait-elle pas au jour de l’assignation, et les intérêts et les fruits ne seraient-ils pas restituables à dater de cette époque? Nous avons répondu d’avance à l’objection ; la rétroactivité est limitée aux effets de la dissolution du régime ; or, la révocation des donations entre époux est un effet indépendant de la dissolution du régime matrimonial. La disposition de l’article 299 constitue une peine ; cette peine ne saurait précéder le jugement dont elle résulte, ni recevoir son exécution que lorsque la condamnation qui la prononce devient définitive.

La révocation produite par le divorce, dira-t-on encore, est une révocation pour cause d'ingratitude; or, d’après l’article 958, en cas de révocation pour cause d'ingratitude, les fruits sont dus à compter du jour de la demande.

L'application de l’article 958 doit être repoussée; la révocation des donations dans le cas de l’article 299 est loin de pouvoir être entièrement assimilée à celle qui a lieu dans le cas de l’article 957 ; celle-ci est soumise à des conditions toutes particulières, renfermée dans des délais ri-

soureux, limitée à des causes qui ne comprennent pas toutes les causes du divorce; ainsi la condamnation du donataire à une peine infamante n’est pas une cause de révocation aux termes de l’article 955. Peut-on songer, alors que l’analogie n'existe même pas, à étendre une disposition comme celle de l’article 958 qui est de droit exorbitant, puisque la donation est révoquée à titre de peine et qu'il est contraire à l'essence d’une peine qu’elle rétroapisse ?

A raison du lien d'affection qui existe d'ordinaire entre les époux, des intérèts communs qui les unissent, la loi répute faites à une personne interposée les libéralités dont a été gratifié le conjoint d’une personne incapable de recevoir (art. 911) ou les donations excessives de l’un des époux aux enfants de l’autre époux, issus d’un autre mariage, ou aux parents dont l’autre époux sera héritier présomptif au jour de la donation (art. 1100); en conséquence de cette présomption légale qui n'admet aucune preuve contraire, les libéralités faites dans de pareilles conditions sont nulles ou réductibles. La présomption a effet aussi longtemps que le mariage dure: elle s'appliquera donc même après qu’une demande en divorce aura été formée, car le mariage n’est point encore dissous ; il n’est dissous que par la transcription.

On pourrait objecter que dans ce cas les motifs de la présomption cessent ; qu'à la suite d’une demande en divorce l’affection des époux se sera changée en hostilité et en haine, et qu'il n’est plus à craindre que l'époux gratifié fasse profiter son conjoint de l’avantage qu'il a reçu : on devra décider néanmoins que la présomption subsiste dans toute sa force ; la loi ne recherche pas quels peuvent

(1) Marcadé, sur l'artiele 911, IT. Laurent XI, n° 400, Demolombe, XVIII, n° 658.

être les sentiments secrets des époux l’un à l'égard de l’autre ; il suffit d'être époux, enfant ou héritier présomptif d'époux pour être nécessairement réputé personne interposée ; c’est la solution que l’on donne dans l'hypothèse d’une séparation de corps, où les motifs de douter sont les mêmes ; on ne peut pas invoquer l'esprit de la loi contre un texte clair, formel et absolu.

C’est pour un semblable motif que nous déciderons que l'interdiction de la vente entre époux ne disparaît qu'une fois la transcription opérée ; peu importe que la vente ait une date postérieure au jour de la demande. Si la vente entre époux est annulée (art. 1595), c'est que la loi présume un concert frauduleux arrangé entre les époux, soit en vue d'assurer à l’un d'eux un avantage indirect, soit en vue de frustrer les tiers. Ces raisons perdent à peu près toute leur valeur lorsque la vente intervient au cours de l'instance ; la discorde des époux rend invraisemblable la supposition d'un concert imaginé entre eux. Mais nous devons obéir au texte de la loi, etce texte ne distingue pas. L’interdiction est attachée à la qualité d’époux; l’article 252 n’est pas applicable.

La femme a-t-elle hypothèque légale contre son mari à raison des créances par elle acquises contre lui depuis la demande ? La question n’est douteuse que si lon suppose la femme faisant valoir son hypothèque contre le mari ou ses ayant-cause.

Si c’est contre les tiers qu'elle prétend exercer son hypothèque légale, il n’y a pas de discussion possible ; lhypothèque légale garantit toutes les créances acquises par la femme contre son mari au cours du mariage; or à Supposer qu'on fasse remonter au jour de la demande la dissolution du mariage même et non pas seulement celle du révime, cet effet ne concerne que le mari seul; pour les tiers le mariage comme le régime matrimonial ne prend

fin qu’à partir de la transcription et par suite les créances de la femme antérieures à cette date ont certainement visà-vis des tiers le caractère de créances hypothécaires.

On peut se demander quel est alors l'intérêt de la question ; la garantie d’une hypothèque ne présente d'utilité qu'à l'égard des tiers ; peu importe, dira-t-on, qu’à l'égard du mari et de ses ayant cause la femme ait ou non hypothèque : il suffit qu'à l’égard des tiers elle soit créancière hypothécaire.

Il y a là une confusion qu'il faut dissiper: elle a sa cause dans la variabilité que présente le sens du mot tiers, lorsqu'on emploie ce mot dans des hypothèses différentes. Telles personnes qui ont la qualité de tiers, lorsqu'il s'agit de l'exercice du droit de préférence ou du droit de suite, n'ont plus cette qualité au point de vue de l'appliation de l’article 252, et réciproquement. Il est entendu que la femme pourra faire valoir son hypothèque légale à l'encontre des personnes auxquelles le mari a conféré des droits antérieurement à la transcription opérée sur les registres de l’état-civil ; ces personnes sont dans le sens de l’article 252 des tiers,

auxquels l’article 252 ne permet pas d’invoquer l'effet rétroactif du jugement de divorce pour écarter l'hypothèque légale de la femme.

Mais supposons que la femme veuille exercer son hypothèque contre les personnes qui ont acquis des droits sur les immeubles du mari où sont devenues les créanciers de celui-ci aprèsla transcription ; ce sont des tiers au point de vue de l'exercice du droit de préférence ou du droit de suite ; au point de vue de l’article 252 ce sont des ayantcause du mari, contre lesquels l'effet rétroactif du jugement de divorce peut être invoqué et à qui àleur tour peuvent l’opposer à la femme. C’est à l'égard de ces personnes qu'il y à intérêt à se demander si la rétroactivité du divorce n’a pas pour conséquence de priver du bénéfice de

l’hypothèque légale les créances nées au profit de la femme depuis la demande. Comme ces personnes, lorsqu'elles se prévalent de l’article 252 in f. en vue de repousser l'exercice de l’hypothèque légale, n’agissent que comme ayant-cause du mari, elles auront les mêmes droits que le mari lui-même; si l’hypothèque légale ne grève pasle mari, elle ne leur sera pas davantage opposable; elle leur sera au contraire opposable, si, en ce qui le concerne, le mari est tenu de la respecter. Dans quelles conditions le mari devient-il donc débiteur de la femme, une fois l'instance en divorce engagée ?

L’hypothèque légale n’a pas sa cause dans les conventions matrimoniales ; elle n’a pas lieu en vertu d’une clause sous-entendue du contrat de mariage. « C’est le « fait du mariage qui crée la position en raison de laquelle « la femme a besoin, vis-à-vis de son mari, de garanties « spéciales, qu’elle n’est pas ordinairement en mesure de « s'assurer par elle-même ».(P. Pont, Priviléges et hypothèques, t. I, n° 428). La femme a hypothèque légale sur les biens de son mari, par la seule force de la loi, indépendamment de toute stipulation expresse ou tacite. L'hypothèque légale existe sous tous les régimes et garantit toutes les créances que la femme peut avoir contre son mari en sa qualité de mari; elle est le contrepoids de l'influence et des pouvoirs que le mariage à donnés au mari sur la personne ou les biens de sa femme.

Cette sûreté doit donc être maintenue au profit de la femme, tant que celle-ci n’est pas entièrement dégagée de la puissance du mari et n’a pas reconquis l’entière liberté de disposer de sa personne ou de son patrimoine. Cette liberté ne lui est pas rendue par la dissolution rétroactive du régime matrimonial au jour de la demande; cette dissolution n'empêche pas la dépendance de la femme de subsister, non seulement en fait, mais même en droit,

puisque la femme continue à rester soumise à l’autorisation maritale jusqu’au moment où le lien conjugal est rompu. Elle doit donc jouir du bénéfice de l'hypothèque légale pour toutes les créances qu’elle aura acquises contre son mari jusqu'au jour de la transcription.

Ainsi, pendant l'instance, le mari dispose des biens de la communauté ou des biens de la femme, encaisse les créances de la femme, etc.; tous ces faits donnent à la femme droit à une indemnité; cette indemnité sera garantie par l’hypothèque légale; pendant l'instance le mari perçoit les fruits et revenus des biens de la femme ; il en doit compte ainsi que des intérêts de la dot à partir de la demande. Nous avons dit (p.150) qu’à raison de ces créances, la femme ne pourrait pas faire valoir à l’égard des tiers son hypothèque légale, mais par ce seul motif qu'à l'égard des tiers ces créances n'existent même pas comme créances chirographaires, en conséquence du caractère relatif de l'article 252; contre les personues qui n'ont pas au point de vue de l’article 252 la qualité de tiers, c'est-àdire notamment les créanciers du mari dont le droit est né postérieurement à la dissolution du mariage et auxquels, par suite, la créance des fruits et intérêts est opposable (v. p. 151, note), l'hypothèque légale pourra être exercée. La femme peut avoir recueilli depuis la demande, c'est-à-dire depuis la dissolution du régime matrimonial, des successions ou des donations dont le mari se sera mis en possession en sa qualité de chef de la communauté ou de maitre de la dot qu'il conserve à l'égard des tiers ; l'hypothèque légale garantira encore dans ce cas la créance de la femme.

D'après l’article 8 de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, la veuve ou les héritiers de la femme décédée sont tenus de prendre inscription dans l’année qui suit la dissolution du mariage; sinon

leur hypothèque ne date à l'égard des tiers que du jour des inscriptions prises ultérieurement. Il ne nous paraît pas que cette disposition puisse être étendue par voie d’analogie à la femme divorcée; la loi du 23 mars 1855 n’a pas réglé la situation de la femme divorcée, par le motif qu’à cette époque la mort naturelle était le seul mode de dissolution du mariage; il y aurait sans doute même raison d'imposer aujourd’hui à la femme divorcée l'obligation d'inscrire son hypothèque dans le délai d’un an : mais le législateur a seul le pouvoir d'établir une déchéance; ce droit n'appartient pas à l'interprète : si, néanmoins, on décidait que l’article 8 de la loi du 3 mars 1855, est applicable à la femme divorcée, on aurait à se demander quel est le point de départ du délai que cet article établit. Ce délai court-il rétroactivement du jour de la demande?

Il faut mettre hors de cause les tiers, au sens de l’article 257, qui ne doivent souffrir ni profiter de la rétroactivité du jugement de divorce ; pour ceux là incontestablement le délai ne court qu'à partir de la transcription. On décidera de même pour les ayant-cause du mari, bien qu'à l’égard de ceux-ci le jugement de divorce remonte quant à ses effets au jour de la demande ; nous avons dit que la demande opère dissolution du régime matrimonial et non dissolution du mariage lui-même; et la loi du 23 mars 1855 ne fait courir le délai que du jour de la dissolution du mariage.

La prescription ne court point entre époux (article 2253). Elle ne recommence à courir qu'à partir de la transcription. Les parties ne perdent pas rétroactivement la qualité d’époux à compter de la demande, et tant que cette qualité subsiste, la prescription ne peut courir. Cette solution est justifiée par les motifs qui ont fait établir l’article 2253. Pourquoi la prescription est-elle suspendue pendant le mariage ? Bigot-Préameneu répond dans l'exposé

des motifs: « I] serait contraire à la nature de la société de « mariage que les droits de chacun ne fussent pas l’un à « l'égard de l’autre respectés et conservés. L'union intime « qui fait leur bonheur esten même temps si nécessaire à « l'harmonie de la société que toute occasion de la trou- « bler est écartée par la loi. » Au cours d’une instance en divorce, plus encore que lorsque l'harmonie règne dans le ménage, il est indispensable d'éviter tout froissement entre les époux : si pour la conservation de ses droits l’un des époux était obligé d'agir contre son conjoint, un tel acte pourrait compromette à jamais tout espoir de réconciliation.

Il n’y a pas même de question pour les deux cas où en vertu de l’article 2256 Code civil, la prescription est suspendue pendant le mariage, à savoir : 1° le cas où l’action de la femme ne pourrait être exercée qu'après une option à faire sur l’acceptation ou la renonciation à la communauté ; 20 le cas où l’action de la femme réfléchirait contre le mari. Ici la femme nese trouve plus en conflit avec le mari, mais avec les tiers, et les tiers ne peuvent se prévaloir de l'effet rétroactif du divorce pour soutenir que depuis la demande la suspension de la prescription a cessé.

On sait que la dissolution du régime matrimonial remonte entre époux au jour de la demande ; dans les rapports des époux avec les tiers, c’est seulement la transcription qui produit cet effet. Nous n'avons pas à entrer là dessus dans de nouveaux détails. Les questions qui se rattachent à la dissolution du régime matrimonial ont déjà été étudiées précédemment d'une façon complète, tant au point de vue des tiers qu'au point de vue des époux, lorsque nous nous sommes occupés de la rétroactivité du jugement du divorce.

Nous avons dit au commencement de cette étude que les innovations de la loi du 18 avril 1886 avaient eu un double objet: 1° assurer d’une façon efficace la pu: blicité du divorce à l'égard des tiers ; 2 sauvegarder les droits respectifs des époux en présence de l'éventualité d'un divorce.

Il n’est pas possible de méconnaitre que le premier de ces deux objets n'ait été réalisé d’une façon heureuse. La loi a jugé avec raison que la publicité de l’audience ou celle des registres de l’état civil était une publicité insuffisante ; elle complète cette publicité en édictant la publication du jugement comme en matière de séparation de biens ou de corps, suivant à cet égard les traditions de la loi du 20 septembre 1792, qui avait prescrit pour l'acte de divorce la même publicité. Maïs la loi du 18 avril 1886 ne s’est pas bornée à une imitation servile; elle à introduit une amélioration considérable dans le système de publicité organisé par des lois déjà anciennes. Les mesures de publicité édictées par ces lois révélaient aux tiers une séparation, un divorce préexistant : de là un danger pour les tiers qui avaient traité entre l’époque où le divorce, où la séparation produisait effet et celle des publications. Ce danger n'existe pas dans la loi du 18 avril 1886 ; les tiers ne courent pas lerisque de devenir victimes d’une publicité rétroactive; au lieu d'être avertis tardivement, après le divorce réalisé, ils sont prévenus alors que le divorce est à la veille de se produire. C’est la transcription qui opère la dissolution du mariage, et les publications précèdent le moment de cette dissolution au lieu de le suivre.

La seconde innovation de la loi du 18 avril 1886 a donné lieu à plus de critiques. M. Carpentier s'en fait l'écho dans son Traité du divorce, 2 partie, p.184. « À quoi se ramè- « nera la rétroactivité qui s’opérera entre époux au jour « de la demande ?.. A faire reporter au jour de la de- « mande la liquidation des droits respectifs des époux ? « Mais qu'importe en réalité, si chacun d'eux dans « l'intervalle à conservé les pouvoirs d'administration « qu'il tenait de son contrat ou de la loi? S'il a pu « valablement les exercer à l'égard des tiers et si ceux-ci « ne peuvent être recherchés ? La satisfaction stérile, qui « sera donnée à la femme d’antidater en quelque sorte la « dissolution de son mariage, empêchera-t-elle par exem- « ple que le mari n'ait mis à profit les lenteurs du procès « pour dissimuler une partie de l'actif commun, en le fai- « sant mobilier d'immobilier qu'il était? L’empêchera-t- « elle d’avoir perçu et dissipé pendant ce temps les reve- « nus communs? I deviendra comptable sans doute, mais « ce sera une comptabilité fictive, difficile à établir. »

Ces reproches ne nous paraissent pas fondés. L'effet rétroactif du divorce n'empêche pas, dit-on, le mari de mettre à profit les lenteurs du procès pour dissiper les biens communs ; le mari est comptable, mais cette disposition n'a pas de sanction, puisque les tiers ne peuvent être recherchés. II y a là de l'exagération : si le mari commet pendant l'instance des abus de pouvoir, il en doit réparation à sa femme sous forme d’indemnité; la femme pourra poursuivre contre le mari le paiement de cette indemnité par tous les moyens que la loi accorde au créancier pour contraindre son débiteur à s'exécuter, et dans les circonstances que l’on suppose, la femme ne sera probablement pas disposée à user de ménagements. Le mari n'aurait d’autre moyen pour éviter de s'acquitter, que de se rendre insolvable ; c'est une ressource extrême à laquelle il

sera rarement tenté d’avoir recours ; il n’arrivera pas souvent, en effet, que le mari ait l’idée de se ruiner complètement pour se donner le plaisir dene pas payer ce qu’il doit à sa femme.

Le mauvais vouloir du mari pourra quelquefois faire éprouver un préjudice à la femme ; mais il n’en sera ainsi que si le mari consent à se sacrifier le premier, ce qui est une hypothèse peu vraisemblable.

La législation actuelle met du reste la femme à l’abri de tout danger sérieux à ce point de vue; si les intentions du mari sont suspectes, il pourra se voir enlever, à titre de mesure conservatoire, l'administration et la jouissance des biens de la communauté et des biens personnels de la femme (article 242, Code civil). Si ses procédés laissent supposer qu'il y a péril pour la dot ou les reprises de la femme, celle-ci sera en droit de former une demande en séparation de biens dont l’effet rétroactif sera absolu et se produira même à l'encontre des tiers. Rien n'empêche la femme de former concurremment deux demandes, l’une en divorce pour violation des devoirs qui naissent du mariage, l’autre en séparation de biens pour la garantie de ses intérêts pécuniaires.

Enfin, ajoute-t-on, la comptabilité du mari sera une comptabilité fictive, difficile à établir. Ilne dépend que de la femme qu'il en soit autrement ; si dès le début du procès la femme a la précaution de faire apposer les scellés et de faire dresser inventaire, lacomptabilité du mari pourra être facilement contrôlée.

On voit que les critiques dirigées contre l'innovation capitale de la loi de 1886 sont peu sérieuses. Quels sont maintenant les avantages de cette innovation? le but poursuivi par le législateur a-t-il été atteint?

En édictant la rétroactivité du jugement de divorce la loi a voulu empêcher les époux de spéculer sur la durée du

procès, leur enlever la faculté de modifier, en ce qui les concerne, la composition deleurs patrimoines, en avançant ou en retardant suivant certaines combinaisons le moment du divorce. La rétroactivité ayant pour effet de donner à la dissolution du régime matrimonial une date connue d'avance et dont des combinaisons de procédure sont impuissantes à amener le changement, qui oserait nier que les parties ne soient désormais soustraites à la tentation d'avancer ou de retarder dans un but intéressé le dénouement de l'instance, et que la marche du procès ne cesse d’être dominée par des préoccupations pécuniaires ?

La loi du 18 avril 1886 n'est pas cependant sans reproches: mais ces reproches visent moins le système que la rédaction vague et incomplète de la loi. La loi aurait dù exprimer clairement que la dissolution du mariage résulte de la transcription et non du jugement. L'article 252 $ 5, s'exprimant en termes très-généraux fait remonter au jour de la demande les effets du divorce; il est néammoins certain que seuls certains effets du divorce ont un effet rétroactif: quels sont-ils? la loi aurait dù l’énoncer en termes formels. La rétroactivité n’a lieu qu'entre époux : elle n’a pas lieu à l'égard des tiers; quelles sont les personnes qui ont la qualité de tiers et à l'égard desquelles par conséquent le jugement de divorce n’a pas d'effet rétroactif? Sur cette question la loi est muette. Ce sont là des difficultés que le texte législatif aurait dû trancher nettement; l'incertitude de leur solution laissera toujours planer quelque doute sur le sens des réformes introduites.

LOSMIONS