EFFETS QUI ONT POUR POINT DE DÉPART LE JOUR DE LA DEMANDE
Nous avons démontré que la disposition finale de l’article 252 signifie simplement que le régime matrimonial des époux est dissous en ce qui les concerne du jour de la demande ; nous allons examiner les applications de ce principe sous les quatre régimes matrimoniaux établis par Je Code civil.
Régime de la communauté
Les conséquences de l’effet rétroactif du jugement de divorce peuvent être relatives soit à la composition, soit à l'administration, soit à la dissolution, soit enfin à la composition de la communauté.
Section I. — Composition de la communaute.
Dans les rapports des époux entre eux la communauté est réputée dissoute du jour de la demande en divorce; il résulte de là que dans le règlement des droits respectifs des époux le bilan actif et passif de la communauté doit être arrêté à cette date. Cette règle signifie-t-elle que la composition de la masse partageable soit définitivement fixée au jour de la demande, en sorte que cette masse ne soit plus susceptible d’accroissement ni de diminution? non ; la composition de la communauté comme celle de toute universalité juridique comporte des variations jus” qu'au moment où cette masse prend fin par une liquidation ; c’est ainsi que le bilan d’une hérédité est arrêté au jour de l'ouverture de la succession ; ce qui n'empêche pas que dans l'intervalle qui s’'écoulera de ce jour au jour du partage la composition de cette succession aura pu être modifiée ; c’est ce qu'exprimait déjà Ulpien (fr. 20, $ 3. D. de her., pet., L. V.t. 3, « hereditas et augmentum recipit et deminutionem ».
La communauté est fixée dans sa composition au jou de la demande, en ce sens qu'à partir de ce jour elle n'est plus susceptible que de modifications naturelles ; elle ne comporte plus ni augmentation, ni retranchement arbitraire.
Ce principe ne recoit-il pas une exception dans les cas prévus par l’article 243 du Code civil ?
D'après l’article 243, toute obligation contractée par le mari à la charge de la communauté, toute aliénation par lui faite des immeubles qui en dépendent, postérieurement à la date de l'ordonnance dont il est fait mention en Particle 235 sera déclarée nulle, s’il est prouvé d'ailleurs qu'elle à été faite ou contractée en fraude des droits de la femme.
La loi suppose donc que les époux sont mariés sous le régime de la communauté ; sous ce régime, le mari peut vendre, aliéner et hypothéquer les biens de la communauté sans le concours de la femme (article 1421 Code civil) ; il peut indéfiniment obliger la communauté (article 1409, 20) : L'effet rétroactif du jugement de divorce atteint-il ces pouvoirs ? La loi, peut-on dire, décide la question négativement ; c’est seulement dans le cas où le mari aurait consenti une aliénation ou contracté une dette en fraude des droits de la femme que l’article 243 donne à la femme une action en nullité ; done, à part le cas de fraude, l'acte est valable ; et comme la loi n’établit aucune distinction entre la validité de l'acte à l'égard de la femme et la validité à l'égard des tiers, il faudra décider que l'acte non frauduleux sera valable aussi bien à l'égard de la femme qu’à l’égard des tiers. Ainsi vis-à-vis de la femme ellemême, les actes de disposition accomplis par le mari pendant la durée de l'instance ne seraient pas rétroactivement résolus par l'effet du jugement de divorce. La rétroactivité n’atteindrait pas les pouvoirs du mari comme chef de la communauté. Car si la rétroactivité frappait les actes énumérés dans l’article 243, il faudrait bien sans doute établir la fraude pour que la nullité fût opposable aux tiers, puisque ceux-ci en principe ne doivent pas souffrir de la rétroactivité du jugement de divorce ; mais ces mêmes actes seraient résolus de plein droit vis-à-vis de la femme, sans qu’elle eût à prouver non seulement la fraude, mais même le moindre préjudice : bien plus l’effet rétroactif pouvant être opposé aussi bien par le mari à la femme que par la femme au mari, la femme ne serait même pas admise à se prévaloir de l'acte du mari, quand elle y aurait intérêt, et si l'opération réalisée par le mari était une opération avantageuse, le mari en conserverait le bénéfice pour lui seul. Au contraire, fait-on observer,
il résulte de l'article 243 qu’en l'absence de fraude, les actes de disposition du mari sont maintenus, quelque préjudice qu'ils causent à la femme et sans que celle-ci puisse prétendre à aucune récompense; ces actes auront le même effet que s'ils avaient été accomplis avant le commencement de l'instance ; c’est ainsi que le mari pourra même aliéner et s’obliger à titre gratuit; que les dommages-intérêts dus à raison de ses délits ou quasi-délits grèveront la communauté et réduiront la part de la femme, tant qu'il ne sera pas prouvé que ces délits et quasi-délits ont été commis par le mari dans l'intention de nuire à sa femme.
D'après ce système, la masse active de la communauté, telle qu'elle se comporte au jour de la demande, se trouverait donc diminuée par suite des aliénations consenties sans fraude par le mari, et la masse passive augmentée des obligations que celui-ci aura contractées depuis : il ne s'agirait pas d’un simple règlement d'indemnité à intervenir entre les époux, l’opération affecterait directement le chiffre de la masse ; le jour de la demande ne ferait que déterminer le maximum de l'actif net en capital de la communauté ; à partir de ce jour, l'actif ne pourrait plus s’augmenter d'aucun capital ; mais 1l serait susceptible de diminution jusqu'au jour de la transcription.
L'article 243, disent les partisans de ce système, est la reproduction littérale de l’article 271 ancien ; or dans le système ancien qui n'admettait à aucun point de vue la rétroactivité du jugement de divorce, il était bien certain que les pouvoirs du mari comme chef de la communauté duraient jusqu’à la prononciation du divorce par l'officier de l’état civil ; le texte de l’art. 271 n'ayant pas été modifié, sa signification n'a pu changer.
Unepareille doctrine, leur objecte-t-on, est fort désavantageuse pour la femme qui est ainsi à la merei des dissipations de son mari. Ces critiques, répondent-ils,
s’adresseraient à la loi ; elles sont d’ailleurs peu sérieuses, Il dépend de la femme, même avant la demande, dès la première ordonnance du juge, d'empêcher la dissipation de l'actif commun en réclamant des mesures conservatoires (article 242); elle peut requérir l’apposition des scellés, l'inventaire et faire constituer le mari gardien judiciaire des objets et valeurs dépendant de la communauté ; à cette condition le mari aura l'obligation précise de représenter ces objets et valeurs en nature, obligation qui sera sanctionnée non seulement par une responsabilité civile, mais aussi par une responsabilité pénale ; ces objets et valeurs pourront même être mis en dépôt chez un tiers qui en sera constitué séquestre. Si la femme n’a pas usé de ces diverses facultés, si elle n’a pas fait restreindre les droits appartenant à son mari comme chef de la communauté, elle ne peut se plaindre, lorsque son mari a exercé ces droits sans fraude.
Cette interprétation ne nous satisfait pas ; l’article 243, très-logique dans le système ancien qui n’admettait aucune rétroactivité, constituerait dans le système actuel une incohérence inexplicable. Comment justifier l'exception établie en faveur des actes d’aliénation et d'obligation consentis par le mari comme chef de la communauté? Rien n'aurait empêché de suivre dans toute sa rigueur le principe établi par l’article 252, de maintenir les actes à l'égard des tiers, de les déclarer inexistants à l'égard de la femme ; aucune considération pratique n'’interdisait de généraliser le système de la rétroactivité ; sans doute le pouvoir de disposition du mari eût été entravé; non pas que son crédit fût atteint, mais parce que la femme, en cas de préjudice, aurait eu droit à une indemnité et que cette perspective aurait engagé le mari à s'abstenir ; mais les actes de disposition ne sont pas des actes nécessaires, urgents, pour lesquels on serait en droit de penser que la
femme consente à donner un mandat tacite à son mari, surtout au cours d’une instance en divorce.
Autant on comprendrait que la loi eût soustrait aux effets de la rétroactivité les actes d'administration, ce qu’elle ne fait pas expressément, autant on comprend peu qu’elle n'y soumette point les actes de disposition.
On dit que le texte de l’article 243 n'ayant pas changé, son sens à dù nécessairement rester ce qu'il était. Mais ceux-là même qui parlent ainsi devraient se rendre compte que même dans leur système la signification de l’article 243 nouveau devient toute différente de ce qu'était celle de de l’article 271 ancien. La disposition de l’article 271 n'offrait rien d’extraordinaire ; d’après le droit commun la communauté durait jusqu’à la prononciation du divorce ; donc jusqu'à cette époque les pouvoirs du mari comme chef de cette communauté devaient subsister également: rien de plus naturel ; mais comme à aucun point de vue le divorce n'avait d'effet rétroactif, si le mari pouvait au cours de l'instance diminuer la communauté et par suite la part de la femme en contractant des dettes ou en consentant des aliénations, en revanche les acquisitions qu'il réalisait profitaient à la femme en augmentant la communauté : il y avait là une compensation qui tempérait les dangers que présentait pour la femme le système ancien.
Mais aujourd'hui la situation est toute autre. Au lieu d'être une application du droit commun, l’art. 243 (271) constituerait une anomalie étrange. Aujourd'hui, en effet, la dissolution de la communauté remonte en principe au jour de la demande; donc, en règle générale, tout fait postérieur à la demande, s'il n'est pas précisément un des actes exceptés par l’art. 243, reste sans influence sur la composition de la communauté ; ce point est hors de doute.
Le résultat auquel on arrive est alors des plus singu-
liers ; le mari obligera la communauté sans indemnité ; la femme autorisée du mari n’obligera la communauté que sauf indemnité : les aliénations que le mari réalise, il les réalise aux dépens de la communauté ; les acquisitions qu'il fait, il les fait pour lui ; les pertes qu’il subit, c’est la communauté qui les supporte ; les bénéfices qu'il obtient, c’est lui seul qui en profite ; enfin, dernière conséquence résultant du principe de la rétroactivité du divorce combiné avec la faculté laissée au mari d’obliger la communauté, si une succession mobilière vient à échoir au mari depuis la demande, l'actif restera propre au mari, mais la communauté supportera le passif.
Est-ce qu'une explication qui aboutit à de pareilles conséquences est admissible ? Un système aussi contraire au bon sens et à la logique ne peut être vrai.
Les garanties offertes à la femme par l’art. 242 (270 ancien) seraient un remède bien insuffisant; car si à la rigueur l’art. 242 peut protéger la femme contre les aliénations consenties par le mari, il ne lui donne aucun moyen d'empêcher le mari de contracter indéfiniment des dettes pendwnt la durée de l'instance, et par là de réduire la communauté à rien, sans aucune indemnité ou récompense au profit de la femme.
La jurisprudence qui reconnaissait en principe un effet rétroactif au jugement de séparation de corps et qui cependant déclarait applicables à la séparation de corps les art. 270, 271 du titre du divorce, qui considérait par conséquent le mari comme restant le chef d'une communauté dissoute, n’est jamais venue à bout de lever cette contradiction ; de là ses variations et ses incertitudes. Tantôt la femme est autorisée à faire mettre à la charge de son mari, lors de la liquidation de leurs droits respectifs dans la communauté, les dettes contractées par le mari comme chef de la communauté pendant la durée de l'instance,
« attendu, dit la Cour de Cassation (Cass., 26 juin 1866, «S. 1866, 1, 324), qu'en droit pur la qualité d’adminis- « trateur que le mari tient de l’art. 1428 C. Nap. cesse ou « se trouve du moins suspendue et entravée à partir de « l'ordonnance mentionnée dans l’art. 271 C. Nap. » Tantôt les tribunaux décident que «la demande en séparation « de corps n’a pas porté atteinte à la situation légale du «€ mari qui n’en est pas moins demeuré chef et administrateur de la communauté » (Paris, 8 avril 1869, S. 1869, 2, 209). D'après la Cour de Cassation (11 février 1873, S. 1873, 1, 169), « il n’a pu dépendre du mari, en aliénant au cours de l'instance en séparation des valeurs dépendant de la communauté, d’empirer la condition de sa femme. » Il semblerait résulter de cet arrêt que dans son dernier état la jurisprudence avait une tendance à voir dans le mari à partir de la demande plutôt le gardien des biens communs que le chef de la communauté : ne pouvant concilier l’art. 271 avec l'effet rétroactif de la séparation de corps, elle mettait de côté l’art. 271.
Faut-il limiter et à notre tour considérer l’art. 243 comme non écrit? S'il n'y avait pas d'autre moyen de résoudre la difficulté, nous nous déciderions facilement à prendre ce parti ; nous inclinerions à supposer que c'est par inattention que le législateur a reproduit dans l'art. 243 l’ancien article 271 sans se préoccuper de le mettre d'accord avec le principe nouveau qu'il établissait dans l'art. 252 in fine ; il vaut mieux attribuer au législateur une négligence qu'une absurdité. Mais il n’est pas même nécessaire d'avoir recours à un procédé aussi radical ; on peut très bien admettre qu'à partir de la demande le mari perd à l'égard de la femme ses droits de chef de la communauté par suite de l'effet rétroactif du jugement de divorce, et néanmoins laisser à l'art. 243 sa place et son utilité dans le système actuel.
La période déterminée par l’art. 271 avait pour point de départ la date de la première ordonnance du juge ; la loi ne fixait pas le terme de cette période; mais il allait de soi qu'ellese prolongeait jusqu’au moment où la communauté était dissoute, sans rétroactivité, ainsi que le mariage lui-même, par la prononciation du divorce. L'art. k43, reproduction de l’art. 271, fixe aussi le point de départ de la période qu’il établit; c'est comme autrefois la date de la première ordonnance du juge, c'est-à-dire un moment où malgré l'effet rétroactif du divorce la communauté subsiste encore, puisque l'effet rétroactif ne remonte qu'au jour de l’assignation ; pas plus que l’art. 271, l’art. 243 ne fixe de terme ; est-ce une raison pour que ses dispositions aient effet, comme celles de l’art. 271, jusqu'à la prononciation du divorce ? Non; ce serait fausser l'esprit de la loi que de ne pas tenir compte de l'innovation contenue dans l’art. 252 in fine. Depuis la loi du 18 avril 1886, la communauté n’est pas dissoute du jour de la prononciation du divorce; elle est dissoute du jour de l'assignation : l’art. 243 qui n’a de raison d'être et de sens, qu’à une époque où la communauté subsiste encore, doit cesser, comme l’art. 271, d'avoir effet aussitôt que cette communauté est dissoute, c'est-à-dire aujourd'hui du jour de l’assignation. C’est une modification qu'il aurait peut-être mieux valu exprimer pour éviter toute difficulté, mais qui résulte ipso facto et implicitement du changement en vertu duquel la dissolution du régime matrimonial est reportée au jour de la demande.
Les articles 243 et 252 in fine, inconciliables si on les suppose applicables à la même période, ne présentent donc plus la moindre contradiction, si leur effet est renfermé dans des périodes distinctes. Depuis le jour de la première ordonnance du président jusqu’au jour de l’assignation, le mari restera comme par le passé le chef
irresponsable de la communauté; il pourra librement modifier la composition de la communauté par des aliénations, des constitutions de droits réels; il pourra contracter indéfiniment des dettes qui gréveront la communauté; la femme ne pourra fuire tomber ces actes ou réclamer une indemnité qu'en prouvant la fraude conformément à l'article 242. Mais en revanche les acquisitions réalisées par le mari seront réalisées pour le compte de la communauté, l'actif des successions mobilières qu'il recueillera ne lui restera pas propre, les opérations avantageuses qu'il pourra conclure profiteront non à lui seul, mais à la communauté; c’est la contre-partie des droits que l'article 242 lui conserve. A partir de l’assignation la situation change ; c’est à ce jour qu’en vertu de l’article 252 le bilan actif et passif de la communauté est arrêté; les acquisitions provenant du chef du mari n’augmenteront plus la communauté, mais les aliénations qu'il consent, les dettes qu'il contracte ne la gréveront plus sans imposer au mari la charge d’une indemnité vis-à-vis de sa femme; il devient à son égard un simple administrateur comptable.
L'effet rétroactif du jugement de divorce s'étend donc sans restriction aux actes de disposition accomplis par le mari comme chef de la communauté; l’article 242 ne vient pas limiter l’article 952 puisqu'il est relatif à une période différente : en conséquence la règle suivant laquelle l'actif et le passif de la communauté sont définitivement fixés au jour de la demande ne comporte aucune exception véritable.
Ce point établi, il sera facile de déterminer les conséquences de l'effet rétroactif du divorce en ce qui concerne la composition de la communauté. Portons d'abord notre examen sur la composition de l'actif.
Le mobilier acquis par les époux depuis la demande sera exclu de la communauté. En conséquence si des
successions s'ouvrent au profit de l’un des époux ou si des donations lui sont faites postérieurement à la demande, l'actif mobilier de ces successions ou de ces donations lui restera propre. Chacun des conjoints conservera exclusivement le produit de son travail manuel ou industriel. Le bénéfice de la propriété littéraire ou artistique restera propre à l’époux auteur ou artiste; la communauté ne profitera que des ouvrages édités avant la demande; mais si par fraude l’époux auteur avait retardé la publication d’un ouvrage achevé, en vue de se le réserver propre, la communauté ne saurait souffrir de cette fraude.
Les acquisitions mobilières ou immobilières, réalisées depuis la demande par l’un ou l’autre des époux ou par les deux époux conjointement, constitueront également des propres, lors même qu’elles auraient été réalisées au moyen de valeurs communes; la communauté aura seulement droit à une indemnité. Par suite, s’il s’agit d’acquisitions faites par le mari, la femme ne pourra exercer sur ces acquisitions la faculté de dation en paiementque l’article 1471 lui accorde sur les biens de la communauté.
Au contraire, les fruits naturels ou civils produits même après la demande par les biens mobiliers ou immobiliers composant la communauté tomberont dans cette communauté ; lors de la liquidation il devra en être tenu compte par celui des époux qui les aura perçus. Ces fruits et intérêts forment partie intégrante de l’actif de la communauté et ne font plus avec qu’une seule et même masse; c’est l’application du principe général qui régit les fruits ; ils appartiennent au propriétaire, dans l'espèce à la communauté, et doivent lui être restitués par celui qui les à perçus sans droit. Il ne s’agit bien entendu que des fruits et
intérêts réellement produits par le capital commun: la masse ne peut pas profiter des fruits quand il n’y a pas eu de fruits. La femme ne serait pas recevable à réclamer l’intérêt au taux légal des sommes appartenant à la communauté détenues par le mari; elle devra justifier que ces sommes ont produit des intérêts et à taux déterminé. Mais si le mari avait employé les deniers àson usage personnel, ou si, volontairement et par mauvais vouloir, il avait néeligé de les placer, en pareil cas il devrait des intérêts à titre de dommages-intérèts ; car il n’est plus le chef irresponsable de la communauté, il est devenu comptable et tenu d’administrer en bon père de famille. Il faut remarquer d’une part que le mari ne devrait d'intérêts que dans la mesure du dommage éprouvé par la femme : d'autre part, que la dette du mari serait, non une dette de la communauté, mais une dette propre, puisqu'elle résulte d’un fait personnel, d’un délit civil, postérieur à la dissolution de la communauté; néanmoins. pour que la femme soit en droit de réclamer une indemnité, il faut supposer qu'elle à accepté la communauté; sinon ‘elle n'éprouve aucun dommage et n’a pas à se plaindre que les deniers communs n’aient produit aucun intérêt.
Ilen sera autrement des fruits, intérêts, revenus et arrérages, provenant des biens propres des époux, échus où perçus depuis la demande. Pour ceux-ci la mème règle énoncée plus haut conduira à des résultats inverses: ici le propriétaire n’est plus la communauté, c'est le mari ou la femme ; la communauté étant dissoute, la disposition de l'art. 1401 Code civil, ®, suivant laquelle les fruits et intérêts des propres tombent dans la communauté, cesse de s'appliquer ; on revient au droit commun ; orle droit commun est que les fruits naturels ou civils appartiennent au propriétaire ; ce seront des propres. Comme de fait, le plus souvent, le mari aura continué à percevoir les fruits
et les intérêts, il sera tenu de les restituer, comme il devrait le faire si, la communauté étant dissoute pour tout autre motif, il jouissait de fait des revenus de la femme, alors qu’il n’y à plus de communauté (1).
Les mêmes règles devront être appliquées aux restitutions que l’un des époux doit faire en vertu de l’art. 1477 du Code civil; d'après cet article celui des époux qui aurait diverti ou recélé quelques effets de la communauté est privé de sa portion dans lesdits effets. Les fruits et intérêts produits par les biens divertis ou recélés devront être traités comme les fruits ou intérêts des propres. En effet le fait seul du recel confère la propriété du bien recélé à l'époux victime de la fraude: il lui confère en même temps
(1) Ces principes ont été contestés en matière de séparation et il a été soutenu que le mari n’est tenu de restituer à la femme les fruits et intérêts de ses propres qu’à partir du jugement. On fait deux objections : 1° les intérêts sont en général la peine d’un retard dans le paiement ; or le marine peut pas payer avantle jugement. 2° En attendant le jugement le mari doit supporter les charges du mariage. Or précisément les intérêts de la dot ont pour but de soutenir ces charges communes ; il faut donc que le mari en profite (Troplong, t. II, n° 1384. Cass., 28 mars 1848. S. 1848. 1. 354.
Ces deux objections sont également mal fondées. Les intérêts dus par le mari ne sont pas dus à titre d'intérêts moratoires, en vertu de l’article 1133, ce sont des intérêts compensatoires ; si, en effet, au jour de la demande la femme eût repris sa dot des mains du mari, n’en cût-elle pas elle-même perçu les intérêts à titre de propriétaire et ces intérêts n’eussent-ils pas cessé d’appartenir à la communauté? Quant à l’objection tirée de ce que le mari supporte les charges du mariage, tant que le divorce (ou la séparation de biens ou de corps) n’est pas prononcé, elle péche par la base ; à partir de la demande les charges du mariage ne sont plus charges de la communauté ; elles sont supportées proportionnellement par chaque époux; si de fait 1e mari a payé ces dépenses pendant l'instance, il pourra les porter en compte à la femme pour la part contributoire de celle-ci et les déduire en conséquence des intérêts et fruits qu’il doit restituer. Agen, 28 avril 1868. S. 1868, 2, 129. Dijon, 3 décembre 1869. S. 1870, 2, 17. Cass., 43 mars 1872. S. 72, 1,74. Cass., 18 juin 1877. S. 1877, 1, 406. Laurent, t. XXII, n° 341. Rodière et Pont, II, n° 859. Aubry et Rau, IV, 8 516, note 46. La question était controversée dans l’ancien droit. Pothier (communauté, n° 52{)citeun arrêt du parlement de Paris du 8 avril 1672 qui n'aurait adjugé à la femme les intérêts de sa dot que du jour de la sentence de séparation. Mais il rapporte, d'après Rousseau de
la propriété des fruits et intèrêts à titre d'accessoires. Il ne s’agit pas ici d'intérêts moratoires auxquels le créancier n'a droit qu'à partir de la demande : dans notre hypothèse le propriétaire de la créance a droit aux intérêts comme le propriétaire du fonds a droit aux fruits, en vertu de son droit de propriété. C’est ce que la Cour de Cassation a décidé dans un arrêt du 5 août 1868 (Sirey 1869. 1. 23), rendu en matière de séparation de corps.
Dans l'espèce, le mari avait détourné des valeurs de la communauté qui produisaient des intérêts ou dividendes : la cour décida que ces intérêts ou dividendes faisaient partie intégrante de ces valeurs elles-mêmes, et qu'ils tombaient
Lacombe, que l'usage constant du Châtelet était d’adjuger à la femme les intérêts du jour de sa demande, sous la déduction des aliments qui lui avaient été fournis depuis ce temps et de la part dont elle avait dù contribuer aux charges du mariage, Quant à Pothier, il pense que la chose doit être laissée à l'arbitrage du Juge qui compensera les intérêts de la dot, depuis la demande jusqu'à la sentence, avec les aliments fournis à la femme pendant ce temps et la part dont elle a dû contribuer aux charges du mariage, lorsqu'il trouvera qu'il n’y a pas grande différence et surtout lorsque l'instance n'a pas duré longtemps. Mais, dit-il, lorsque par les chicanes du mari l'instance aura duré longtemps et que, la dot étant considérable, les intérêts excèdent de beaucoup lesdites choses, le juge les adjugera du jour de la demande sous lesdites déductions. Le tempérament d'équité imaginé par Pothier doit être rejetée sous l'empire de notre législation. Ainsi que le dit fort bien M. Laurent, t. XXII, n° 342, dès que l’on admet que la femme a droit aux intérêts et aux fruits, il fautles lui allouer, sauf à lui porter en compte ce qu'elle doit à raison de sa part contributoire dans les charges. V. aussi Toullier, t, VII, n°105,
Remarquons en outre que les intérêts de la dot n'étant pas des intérêts moratoires, le mari ne sera tenu de restituer que les intérêts réellement perçus ; la femme ne pourrait pas exiger de lui, si la dot consiste en une somme d'argent, les intérêts au taux légal, s'il est constant que le mari n’a tiré du placement qu'il a fait qu'un intérêt moindre, sinon ce serait permettre à la femme de s'enrichir aux dépens du mari; le mari doit restituer tout ce qu'il a perçu et rien que ce qu'il a perçu. C'est donc à juste titre qu'un jugement du tribunal civil de la Seine en date du 21 décembre 1888 (le Droit, 1°’ janvier 1889) a décidé que si, sans qu'il y ait eu faute de la part du mari, les reprises n'ont produit qu'un intérêt inférieur à l'intérêt légal, le mari ne doit compte que des intérêts réellement produits; dans l'espèce le montant des reprises avait dù être déposé à la Caisse des consignations.
comme elles sous l'application de l’article 1477 du Code civil. V. Laurent, t. XXIÏI, no 348,
I n’y à là une application véritable du principe de la rétroactivité que lorsque le recel est postérieur à la demande, ou, qu'étant antérieur, il s’agit de fruits ou intérêts perçus où échus depuis la demande, auquel cas tous les fruits ou intérêts produits, recélés où non, appartiennent pour le tout à l'époux victime de la fraude, comme fruits ou intérêts de propres. Si le recel ou divertissement a eu lieu avant la dissolution de la communauté, il faudra distinguer: 1° Si les fruits et intérêts ont été divertis ou recélés en même temps que les biens qui les ont produits, ils tomberont sous l'application de l’article 1477, non comme fruits ou intérêts, comme accessoires d’un bien diverti ou recélé, mais comme constituant eux-mêmes des effets divertis ou recélés; 2 il peut arriver que ces fruits ou intérêts n'aient pas eux-mêmes fait l'objet d’un divertissement ou d'un recel; cela se produira lorsque le divertissement ou le recel du principal ayant eu lieu et ayant été découvert, la déchéance de l’article 1477 a été irrévocablementencourue, et que d'autre part les précautions nécessaires ont été prises pour empêcher à l'avenir le divertissement ou recel des fruits où intérêts ; dans ce cas il n’y a pas de raison de traiter les fruits ou intérêts autrement que les fruits ou intérêts des biens propres, c’est-à-dire qu'étant perçus ou échus antérieurement à la demande, ils tomberont dans la communauté. Ces fruits ou intérêts ne pourront être propres en vertu du principe de la rétroactivité du divorce, puisque cette rétroactivité ne remonte qu'au jour de la demande et non au delà.
L’époux tenu à une restitution de fruits ou intérêts, soit envers son conjoint, soit envers la communauté, ne peut prescrire à son profit ces fruits ou intérêts. Le motif en est que l'époux saisi d'un bien ou d’une somme d’ar-
gent, faisant partie de la masse à partager où du patrimoine de son conjoint, jouit de ces valeurs à titre de possesseur précaire, au nom de l'autre époux, auquel, lors de la liquidation définitive, il doit tenir compte et rapport des fruits et intérêts que ces valeurs ont pu produire: la précarité étant un obstacle à toute prescription (article 2236), le conjoint ne pourra pas plus invoquer la prescription trentenaire que la prescription de cinq ans ; il n’y à pas de prescription possible jusqu’à la liquidation à quelque évoque qu'elle ait lieu. (Cass. 20 juillet 1858. S. 1858. 1. 748).
Ces conséquences de l'effet rétroactif du divorce ne sont pas opposables aux tiers; pour eux la communauté subsiste dans les mêmes conditions qu'avant la demande jusqu'au moment de la transcription. Ainsi à l'égard des tiers le mobilier acquis à titre gratuit ou onéreux par les époux depuis la demande, les immeubles acquis à titre onéreux, les revenus des biens propres des époux seront considérés comme acquêts de communauté, ils formeront le gage de créanciers de la communauté nonobstant toute renonciation ultérieure de la femme. Sur ces biens, les créanciers de la communauté primeront les créanciers personnels des époux. Les créanciers de la communauté pourront valablement, après la demande, saisir l'actif des successions mobilières échues à la femme. les fruits et revenus de ses propres: cette saisie ne sera pas rétroactivement annulée par le fait du divorce. Il en est autrement en matière de séparation de biens où l'eflet rétroactif du jugement concerne, non-seulement le mari, mais encore les tiers et notammentles créanciers du mari. C’est ainsi que la saisie des fruits et revenus des biens propres de la femme faite par un créancier du mari, depuis la demande en séparation de biens, tombe par l'effet du jugement qui prononce uitérieurement cette séparation
(Bordeaux, 11 mai 1843. Sirey, 1843 2. 541); qu'une saisie-arrêt de sommes appartenant à la femme, faite sur le mari après la demande, est rétroactivement annulée par le jugement de séparation de biens (Cass. 22 mai 1845. Sirey 1846. 1. 554); que la femme qui a obtenu sa séparation de biens peut revendiquer les fruits de ses propres saisis-brandonnés sur son mari, mais non détachés du sol avant sa demande en séparation (Bordeaux 14 juillet 1870, Sirey. 1871. 2. 13).
Les solutions directementinversesdevraientêtre données en matière de divorce ou de séparation de corps.
Lorsque les créanciers de la communauté se seront fait payer sur l'actif d’une succession mobilière échue depuis la demande, auront fait saisir et vendre à leur profit les fruits de biens propres échus ou perçus pendant l’instance, l'époux, dont le patrimoine personnel aura servi à désintéresser ces créanciers, aura droit à une indemnité ; mais il ne pourra venir en concours, pour le paiement de cette indemnité, avec d'autres créanciers ayant la qualité de tiers; s’il était admis en contribution avec eux, sa collocation diminuerait la collocation de ces créanciers, c’est-à-dire que ceux-ci supporteraient indirectement les conséquences de l'effet rétroactif du divorce ; or l’article 252 ne le permet pas ; le droit du conjoint à une indemnité n'existe pas vis-à-vis des tiers, puisque pour eux la communauté subsiste jusqu'à la transcription, et que, la communauté subsistant, le droit à une indemnité n’a pu naître. Le conjoint n’obtiendra donc le paiement de cette indemnité d’une espèce particulière qu'après désintéressement complet des tiers, créanciers de la communauté ou de l’autre époux. (1)
(1) Rappelons que tous les créanciers d'un conjoint ne sont pas des siers ; ceux-là seuls sont des tiers dont le droit est né depuis la transcription. (V. p. 103),
Voyons maintenant ce qui à rapport au passif de la communauté. La demande en divorce change la situation du mari à l'égard de la femme ; la communauté étant dissoute n’a plus de chef ; elle n’a qu'un administrateur qui ne peut l'obliger en dehors des limites de son administration ; la femme ne sera tenue de reconnaitre à la charge de la communauté que les engagements pris par le mari dans l'intérêt de la gestion du patrimoine commun ; c’est ce que nous verrons plus loin lorsque nous traiterons de l’administration de lacommunauté pendant l'instance ; les autres dettes résultant de contrats passés par le mari depuis Fassignation ne tombent pas dans la communauté, quelle qu'en soit la légitimité : il en sera de même des dettes résultant de quasi-contrats, et à plus forte raison des dettes résultant de délits ou de quasi-délits.
Nous avons vu que l’article 243 (Code Civil) ne contredit pas cette conséquence de l'effet rétroactif du jugement de divorce ; que cet article s'applique en effet non à la période du procès que nous étudions, mais à une autre période antérieure à celle-ci et à la dissolution de Ja communauté, ce qui nous épargne le résultat absurde de faire tomber une certaine catégorie de dettes dans une communauté déjà dissoute.
De même que les dettes du mari, les dettes contractées par la femme même autorisée de son mari ne tomberont pas dans la communauté ; cette conséquence est encore plus incontestable puisqu'on ne peut avoir l'idée d'appliquer à l'hypothèse actuelle l’article (243 Code civil), relatif uniquement aux dettes contractées par le mari.
Les dettes contractées postérieurement à la demande soit par le mari, soit par la femme autorisée du mari, sont des dettes propres, alors même qu'elles sont contractées pour subvenir aux charges du ménage et à l'entretien des enfants. Ces dettes ne sont pas dettes de communauté bien
que ce soient des dettes communes. Sans‘ doute, d'après l'article 1409 (Code civil), les aliments des époux, l'éducation et l'entretien des enfants et toute autre charge du mariage sont charges de la communauté ; mais il ne peut y avoir de charges de la communauté que tant que la communauté dure ; la communauté dissoute, chaque époux est tenu de contribuer à l’acquittement de ces charges suivantses facultés. Side fait le mari a supporté les charges du mariage jusqu'au jour de la transcription, il pourra réclamer à la femme une part proportionnelle, quand même elle renoncerait à la communauté ; tandis que pendant l'existence de la communauté le mari acquitte seul ces charges et les supporte définitivement et sans recours en cas de renonciation de la femme.
De même que l'actif mobilier des successions où donations échues ou faites à l’un des époux depuis la demande reste en dehors de la communauté, de même le passif afrérent à cet actif constitue une dette propre à l'époux héritier ou donataire. Si de fait la communauté a été obligée de payer quelqu'une de ces dettes, elle devra être indemnisée de toutes les sommes qu’elle a déboursées.
Les intérêts d’une dette sont l'accessoire du capital ; les intérêts des dettes de la communauté continuent donc à courir à la charge de la communauté, pour la même raison que les intérêts de ses créances accroissent le capital; la communauté s’augmentant des intérêts actifs doit aussi être diminuée des intérêts passifs.
Il en sera autrement des arrérages et intérêts des dettes et rentes passives personnelles aux deux époux qui jusqu'à la demande étaient à la charge de la communauté : à partir de la demande, chaque époux les supportera personnellement et en devra le remboursement s'ils ont été acquittés des deniers de la communauté. Les intérêts des dettes se paient sur le revenu des biens : la communauté,
qui cesse de jouir des fruits, revenus, intérêts et arrérages provenant des biens propres du mari ou de la femme, ne saurait supporter les intérêts de leurs dettes personnelles.
Pour le même motif, à partir de la demande, la communauté n'est plus tenue des réparations usufructuaires et des charges annuelles des immeubles propres; il devra être pourvu à ces réparations et à ces charges pendant la durée de l'instance par l'époux qui aura la garde et l’administration de l'immeuble; mais le remboursement de ces dépenses sera dû par celui des époux qui en aura profité. Au contraire, les frais d'entretien des immeubles communs seront depuis le jour de la demande jusqu’au jour du partage prélevés sur la masse, puisque c’est elle qui jusque-là profite des fruits et revenus de ces immeubles. Les grosses réparations reconnues indispensables à la conservation d'un immeuble commun seront aussi à la charge de la communauté, puisque sans ces réparations l'immeuble aurait péri au détriment de la communauté ; les frais qui en résultent seront donc dette de communauté et non dette propre de chacun des deux époux, quand même la femme aurait accepté la communauté.
Les frais de scellés, inventaire, vente de mobilier, liquidation, licitation et partage font partie des dettes de la communauté, bien qu'ils soientfaits nécessairement depuis la demande; ce caractère leur est attribué expressément par l’article 1482, Code civil. C'est, d’ailleurs, un principe général que les frais nécessités par la liquidation d’une masse partageable sont à la charge de cette masse ; et même en cas de renonciation, quoiqu'il n'y ait plus de frais de de partage, mais seulement des frais de scellé, et d'inventaire, des frais nécessités par la liquidation des récompenses de la femme contre la communauté et de la communauté contre la femme, il n’en est pas moins vrai que c'est aux dépens de la masse que la masse doit être conservée, gardée et liquidée.
Les frais du divorce sont-ils ou non à la charge de la communauté? ces frais sont faits pour la plupart postérieurement à la demande de divorce: mais pour déterminer à qui ils incombent nous n’allons pas nous attacher au point de savoir s’ils sont antérieurs ou postérieurs à l’assignation. Car la dette des frais n’a pas sa cause dans le jugement qui prononce la condamnation aux dépens, ni dans les actes de procédure dont les frais représentent le coût ; elle a sa cause dans les faits délictueux qui ont motivé le divorce. De là une distinction. $i le divorce étant prononcé contre le mari, celui-ci est condamné aux dépens, la dette des frais faits tant par lui que par la femme tombera dans la communauté; ces frais ontété occasionnés par les torts du mari; or, la communauté est tenue à la réparation du dommage résultant des fautes et délits dont le mari est l’auteur ; suivant l'expression pittoresque de Guy Coquille, la communauté est obligée par «les dettes de mauvais ménage », sans avoir droit contre le mari à aucune récompense. La condamnation aux dépens prononcée au profit de la femme constitue une créance en remboursement de frais que la communauté aurait dû acquitter, puisque ces frais ont été rendus nécessaires par des fautes dont les conséquences pécuniaires incombaient à la communauté ; la femme ayant soldé ces frais de ses deniers personnels à droit à une récompense contre la communauté, comme il arrive toutes les fois que le patrimoine de l’un des époux sert à éteindre une dette commune (1). Voici comment s’opérera dans notre hypo-
(1) Il ne nous paraît pas contestable que la charge des frais de l'instance en divorce soit dans l’espèce une dette de communauté. La dette a sans doute pour origine l’adultère du mari, les excès, sévices, injures graves, etc., dont il s’est rendu coupable, c’est-à-dire des fautes, des délits d’un caractère lout personnel, qui atteignent directement la femme et dont il semble inique que la femme subisse pour partie les conséquences. Mais nous nous trouvons en présence de la loi qui est formelle : La dette des frais est uue dette mobilière ; done elle doic
thèse la liquidation des frais; prenons un exemple : les frais faits par la femme s'élèvent à 400 fr.; les frais faits par le mari à 200 fr. : la communauté doit récompense à la femme des 400 fr. que la femme a avancés de ses deniers personnels ; quant aux 200 fr, de frais faits par le mari, la communauté les supporte sans indemnité, s'ils ont été faits des deniers de la communauté; elle en doit récompense au mari, Si le mari les a soldés de ses deniers propres.
Nous avons supposé que la femme avait fait l'avance des frais de ses deniers propres; si elle avait recu une provision ad litem et si cette provision, au lieu d'être imputable sur les reprises de la femme, avait dù être fournie par lacommunauté, il est bien évident que les frais faits par la femme ayant été acquittés des deniers de la communauté, la femme n'aurait droit à aucune récompense.
tomber dans la communauté. La loi ne fait pas d'exception pour les dommages-intérêts résultant d’un délit et ne leur attribue pas la qualité de dette propre; l'art, 1495 C. civ., qui n’impose à la communauté le paiement des amendes eneourues par le mari que sauf récompense, n'est relatif qu'aux amendes, c’est-à-dire aux peines proprement dites, et ne concerne pas les dommages-intérêts dus même à raison d'une infraction ayant un caractère pénal. Si un tiers avait obtenu des dommages-intérêts contre le mari à raison d’un délit quelconque, personne ne douterait que cette dette ne düût tomber dans la communauté ; pourquoi voudrait-on qu'il en fût autrement parce que la victime du délit est la femme, au lieu d'être un tiers ?
Comparez pour les créances résultant d’infractions aux obligations du mariage commises par la femme au préjudice de son mari (Cass. 5 février 1873. Sirey 1873, 1, 289). Voici l'espèce : un mari outragé s'était fait verser à titre de réparation par le complice de la femme une somme de 25,000 fr.; la Cour de Rennes admit que cette somme ne tombait pas dans la communauté par le motif que l'honneur du mari et son droit de faire respecter la foi conjugale constituent le plus personnel comme le plus précieux de tous les biens. Le pourvoi formé contre cet arrêt objectait, non sans raison, que les causes qui font des propres sont limitativement déterminées dans la loi; que l'honneur n’est pas plus personnel que le travail, que le génie, que la santé, que la vie, et que par suite les dommages-intérêts alloués pour offense à l'honneur sont un gain pécuniaire qui enrichit comme tout autre la communauté. La Cour de cassalion se dispensa dans l'arrêt précité de
Si le divorce est prononcé aux torts de la femme la solution sera toute différente. La femme n’oblige pas plus la communauté par ses délits que par ses contrats ; si elle est condamnée aux dépens, elle seule en supportera la charge. En ce qui concerne les frais avancés par le mari, il est clair que ces frais, ayant été rendus nécessaires par la faute dela femme, doivent suivant qu'ils ont été acquittés des deniers du mari ou des deniers communs donner lieu à récompense, soit au profit du mari, soit au profit de la communauté ; quant aux frais faits par la femme, il est naturel qu’elle les supporte sans recours, puisque c'est elle qui doit personnellement subir les conséquences pécuniaires de ses fautes. Peu importe que la femme accepte ou renonce; aucune portion des frais n’incombera jamais à la communauté: la femme seule aura à les supporter soit sur ses reprises, soit sur la part qui lui reviendra dans les biens communs (1).
résoudre la difficulté en repoussant la demande de la femme par la maxime très-contestable « nemo auditur allegans propriam turpitudinem », ce qui laisse néanmoins supposer que si la somme litigieuse avait été comprise d'office par le notaire dans l'actif de la communauté, si la femme n'avait pas été obligée de se porter demanderesse en vue d'obtenir une rectification, la solution aurait été différente,
On invoque done à tort cet arrêt de Cassation en faveur de la doctrine suivant laquelle les obligations actives ou passives qui découlent d'une infraction aux lois du mariage restent propres et ne tombent Jamais en communauté. Il n’en résulte nullement que la condamnation du mari aux frais du divorce doive rester à la charge du mari seul et non être supportée par moitié par le mari et son épouse commune en biens: car d’une part la Cour de cassation ne s'est pas appropriée la doctrine de la Cour de Rennes; d'autre part le mari, étant obligé de défendre à l'instance de divorce et ne commettant aucun fait honteux en satisfaisant à cette obligation, ne saurait se voir opposer la fin de non-recevoir : « nemo auditur turpitudinem suam allegans. »
(1) Cette différence de traitement entre le mari et la femme peut sembler inique ; la critique mériterait plutôt de l’adresser à la règle dont nos solutions sont rigoureusement déduites, à savoir que la communaulé est obligée sans récompense à la réparation des délits commis par le mari et qu'elle ne l’est point du tout à la réparation des délits commis par la femme. La règle n’est pas contestable pour les
Si les torts étaient réciproques et les dépens compensés, on suivrait les mêmes principes et on en ferait séparément l'application au mari et à la femme ; les frais faits par la femme resteraienttoujours à sa charge personnelle, les frais faits par le mari seraient supportés par la communauté (1).
On voit par les motifs de ces solutions que ce n’est pas la rétroactivité du jugement de divorce qui nous détermine à mettre ou non les frais du divorce à la charge de la communauté ; il importe peu que le jugement qui prononce condamnation à ces frais soit aujourd'hui postérieur à la dissolution de la communauté, alors qu'autrefois il lui était antérieur, que certains frais de procédure soient faits avant, d’autres après la demande; ces circonstances n'ont aucune influence. Il serait même indifférent que le divorce füt prononcé ou non : des raisons semblables conduiraient à des solutions identiques (2).
Nous avons été conduits par le principe de l'effet rétroactif du divorce à exclure du passif de la communauté certaines créances ; mais cette exclusion n'a lieu qu'entre
obligations qui naissent d'un délit civil ou d'un quasi-délit; et elle est à peine contestée quant au mari pour les obligations résultant d’une infraction pénale. V. Aubry et Rau, t. V, $ 519, note 27. Colmet de Santerre, t. VI, p. 156, n° 68 bis IV. Toullier XIE, 224. Troplong I, 918. Douai, 30 janvier 1840. Sircy, 1840, 2, 322, V. cep.: Laurent XXII, n°59, Rodière et Pont II, n° 888.
(1) Nous n'avons eu en vue au cours de cette discussion que les frais judiciaires proprement dits; nous donnerions les mêmes décisions pour les faux frais, honoraires de l'avoué, de lavocat, ete., qui ne sont pas contenus dans la condamnation aux dépens; ces frais ont la même cause que les frais judiciaires, la faute de l'époux qui a donné lieu au divorce.
(2) I y aurait cependant une légère nuance: si le divorce n'est pas prononcé, les frais n'ont plus pour cause l’adultère, les injures graves, elc., puisque précisément le jugement déclare que l'adultère, les injures graves n'existent pas, mais une demande téméraire qui constitue au moins un quasi-délit. IL ne résulte de là aucune différence, le quasi délit élant commis comme le délit au cours de la communauté ct engendrant les mêmes obligations.
époux; pour les créanciers la communauté subsiste après comme avant la demande. Ainsi jusqu’à la transcription le mari oblige la communauté envers les tiers; les tiers qui pendant l'instance auront contracté avec la femme autorisée du mari pourront toujours invoquer l’article 1419 C. C.. et faire valoir leurs droits tant contre la femme que contre la communauté et le mari. La communauté sera également tenue envers les créanciers d’acquitter le passif correspondant à l'actif mobilier des successions ouvertes depuis la demande, et les intérêts des dettes propres des époux qui ont couru jusqu’au momentde la transcription.
Si de fait la communauté a été obligée sur les poursuites des créanciers de payer quelqu'une de ces dettes, elle aura droit à récompense; mais l'exercice de ces sortes de récompenses ne saurait nuire aux créanciers personnels des époux qui ont la qualité de tiers et auxquels n’est pas opposable l'effet rétroactif du divorce.
Seclion IT, — Administralion de la communauté:
Recherchons maintenant les conséquences de la rétroactivité du divorce quant à l'administration de la communauté pendant l'instance.
Pendant la durée de la communauté, le mari estseigneur et maître des biens communs; il les administre seul et il en dispose à son gré sans le concours de la femme; le mari a de plus l'administration de tous les biens personnels de la femme; il peut exercer seul toutes les actions mobilières et possessoires qui appartiennent à la femme ; mais en revanche, il estresponsable de tout dépérissement des biens personnels de la femme causé par défaut d'actes conservatoires.
A partir de la demande, la communauté est dissoute; elle n’a donc plus de chef; le mari n’est plus de droit seigneur des biens communs, ni administrateur des biens de la femme. Faut-il dire qu'il ne peut plus agir en ces qualités et, qu'étant sans qualité pour agir, ce qu’il a fait est radicalement nul, au moins à l'égard de la femme?
Pour répondre à la question, il faut distinguer d’une partentre les actes de disposition et, d'autre part, les actes d'administration proprement dite.
En ce qui concerne les actes de disposition, il n’y a pas de doute. À dater de la demande, le mari perd Trétroactivement la qualité de chef de la communauté; il n’a plus, sur les biens de la communauté, que les droits d’un communiste. Il a donc le devoir de conserver ces biens jusqu'au jour dela liquidation et du partage, et si de fait le mari les vend, ce n’est incontestablement qu’à ses risques et périls, sans pouvoir priver la femme d'un avantage que la conservation en nature lui aurait assuré; il importe peu que l’article 243 donne au mari le pouvoir d'aliéner; nous avons démontré que cet article n’a plus d'application une fois la demande formée et la communauté dissoute. C’est en ce sens que nonobstant les articles 270 et 271 anciens, la Cour de cassation s’est prononcée dans un arrêt du 11 février 1873. Sirey, 1873, 1, 169. Au cours d'une instance en séparation, le mari avait aliéné certaines valeurs mobilières dépendant de la communauté; il s'agissait de savoir, lors de la liquidation, à quel taux ces valeurs seraient estimées. Était-ce suivant leur prix au jour de la demande en séparation de corps, suivant leur prix de vente ou suivant le cours de la Bourse au jour même où la liquidation était opérée par le notaire? Ce dernier taux, qui était le plus élevé, fut adopté par la Cour de Paris. Le mari forma un pourvoi en cassation; aux termes du pourvoi, l’article 1445 C. C. signifierait qu'en cas de séparation
c’est au jour de la demande que les droits des époux sont respectivemeut fixés : la liquidation qui a lieu ensuite n’a pour but que d'établir l'importance des droits des époux à cette date. De là, il suivrait que c’est au jour de la demande en séparation que le mari, quelles que soient les conditions des aliénations qu'il a pu faire depuis cette demande, doit être déclaré comptable, soit des biens de communauté, soit de leur représentation. On faisait observer enfin que si, au lieu de se trouver en hausse, les valeurs s'étaient trouvées, au jour du partage, en baisse sur les cours du jour de la demande, la Cour de Paris n’aur'ait certainement pas admis que la différence des cours püt profiter au mari.
La Cour de Cassation repoussa le pourvoi par le motif que si les actions ou obligations dépendant de la communauté avaient encore existé en nature au moment de la liquidation, elles auraient été prises à leur valeur actuelle et qu'il n'a pu dépendre du mari, en les aliénant au cours de l'instance en séparation, d'empirer la condition de la femme,
La Cour ne résolvait pas et n'avait pas à résoudre le problème contenu dans la dernière observation du pourvoi; qu'arriverait-il si, au jour du partage, les cours étaient en baisse sur les cours du jour de la demande ou de laliénation ? Il ne nous paraît pas aussi évident qu'il semble au pourvoi qu'en ce cas les valeurs doivent être estimées au cours du jour de la demande. Malgré l'avis de l’arrêtiste, nous ne voyons pas pourquoi le mari ne pourrait pas retirer de l’opération un bénéfice auquel la femme ne participerait pas ; le mari agit à ses risques ; il doit profiter des chances favorables comme il doit supporter les mauvaises.
Les biens de communauté que le mari ne représente pas
en nature seront donc toujours compris dans la liquida-
tion pour leur valeur au jour du partage ; la somine dont le mari sera comptable envers la communauté ne sera jamais ni inférieure, ni supérieure à cette valeur.
Si la vente par le mari d'effets de la communauté constitue un détournement, les effets vendus ne seront pas compris pour leur valeur dans la masse partageable, mais l'époux lésé aura une action contre son conjoint en vertu de l’article 1477.
La rétroactivité du jugement de divorce donnera également droit à une indemnité au profit de la femme à raison de toute constitution de droits réels, servitudes, hypothèques, consenties par le mari depuis la demande.
A partir de la demande, il n’est permis au mari de faire aucune disposition à titre gratuit des effets de la communauté au préjudice de la femme, füt-ce même au profit des enfants communs. Ainsi la dot constituée par le mari seul à l’enfant commun en effets de communauté ne sera pas à la charge de la communauté : et dans le cas où la communauté est acceptée par la femme, celle-ci ne devra pas supporter la moitié de la dot: l'article 1439 doit être écarté ; car il suppose que le mari a encore le pouvoir de disposer sans contrôle des biens communs. La femme aura un recours contre la communauté.
Les obligations nées du chef du mari postérieurement à la demande ne peuvent pas plus diminuer la part de la femme dans la communauté que les aliénations consenties par le mari depuis la même époque; les dettes faites par le mari ne peuvent plus tomber dans une communauté qui a cessé d'exister. Cette protection accordée à la femme contre le mauvais vouloir du mari la garantit contre toutes les dettes du mari quelle qu'en soit l'origine, contrat, quasi-contrat, délit ou quasi-délit. Aïnsi la part de la femme ne sera pas grevée des dettes d'une succession désavantageuse échue au mari même avant la de-
mande, si elle n’a été acceptée que depuis ; le mari à bien le droit, tant que la communauté dure, de la charger des dettes d’une succession même au delà de l'actif ; mais ce droit cesse lorsqu'il ne l'a pas exercé avant la dissolution de la communauté. On objectera l’article 777 Code civil, aux termes duquel l'effet de l'acceptation remonte au jour de l’ouverture de la succession, c’est-à-dire à une époque où le mari était encore chef de la communauté et pouvait impunément la grever de dettes, sans être tenu d’indemniser la femme. L’acceptation ne rétroagit que si elle est valablement faite ; or, l'acceptation d’une succession insolvable est un acte de disposition et à partir de la demande le mari perd le droit de faire des actes de disposition ; il ne peut donc plus valablement faire une acceptation qui nuise à la femme ; son acceptation n’obligera la communauté que sauf récompense. Au contraire si la succession est solvable, le mari acceptera valablement; il sera mème tenu d'accepter; et cette acceptation remontant, conformément à l’article 777, au jour de l’ouverture de la succession, c’est-à-dire à un temps antérieur à la demande, la suecession sera acquise pour la communauté; nous verrons en effet que le mari a le droit et le devoir d'administrer pendant l'instance et qu'il est responsable de son administration; or l’acceptation d’une succession avantageuse est un acte de bonne administration ; si le mari néogligeait de l’accomplir, il devraitréparer le préjudice qu’il cause à la communauté. Il en serait de même si la femme refusait d'accepter une succession avantageuse destinée à tomber dans la cominunauté ; car, pas plus que le mari, la femme ne peut soit en agissant, soit en s'abstenant, faire tort à la communauté.
À partir de la demande l’article 1419 Code civil ne s’applique plus dans les rapports de la femme avec la communauté et le mari ; de même que les dettes contractées par
le mari, les dettes contractées par la femme même autorisée du mari ne tomberont pas dans la communauté ; l’autorisation du mari ne peut plus conférer à la femme le pouvoir d'obliger une communauté que le mari lui-même n'aurait plus le droit d'obliger. Il y aura seulement lieu à indemnité au profit de la femme si les dettes qu'elle a contractées intéressent la communauté ou le mari. Pendant la durée de la communauté le mari peut intenter toutes actions intéressant la communauté et y défendre. Que devient ce droit au cours de l'instance ? IL n'est pas possible de donner une réponse unique ; le droit du mari quant à l'exercice des actions de la communauté dérive à la fois de son droit de disposition et de son droit d'administration. Le mari, nous le démontrerons, conserve pendant l'instance le droit d'administration ; il pourra donc exercer les actions qui constituent des actes d’administration, mais à charge de rendre compte ; mais comme il a perdu le droit de disposer, il ne pourra exercer qu'à ses risques et périls les actions qui constitueront des actes de disposition et sera tenu d’indemniser la femme de tout le préjudice que lui aura causé l'exercice imprudent de ces sortes d'actions. Quelles sont maintenant les actions qui constituent des actes d'administration et celles qui constituent des actes de disposition ? La loi fait cette détermination en différents endroits, à propos de l'exercice des actions du pupille par le tuteur, de la femme commune en biens ou de la femme dotale par le mari ; malheureusement les solutions de la loi sont variables et il est impossible d’en tirer une formule générale. Il faut en conclure que la question sera une question de fait ; ainsi le fait d'intenter une action immobilière sera en général considéré comme dépassant les bornes de l'administration ; il pourra cependant en être autrement : ce sera quelquefois un acte conservatoire n'ayant d'autre objet que d’in-
terrompre une prescription. Le plus souvent l’exercice des actions mobilières et pos sessoires sera regardé comme acte d'administration ; mais il n’y à là rien d’absolu : tout dépendra des circonstances.
Passons maintenant à l'examen des actes d’administration proprement dite. La dissolution de la communauté remontant au jour de la demande, à dater de ce jour les dispositions légales qui attribuent au mari, en sa qualité de chef de la communauté, l'administration des biens de cette communauté et des biens personnels de la femme cessent d’être applicables. Faut-il donc attribuer pendant l'instance à chacun des deux époux un droit conditionnel d'administration, subordonné à la prononciation du divorce et quelquefois même au parti que prendra la femme sur l'acceptation de la communauté ? Non : la validité d’un acte d'administration ne doit pas être un instant douteuse ; l'administration est une nécessité, et elle est impossible si le pouvoir de celui qui administre est incertain. Aussi déciderons-nous que, jusqu’au moment où par la transcription le divorce devient définitif, le mari se trouve investi, tant sur les biens de la femme que sur les biens communs, d'un droit d'administration exclusif et indépendant de toute cause de résolution. C’est que l’on admet sans difficulté en cas de séparation de biens ou de corps, cf. article 1449. Ilest naturel de transporter dans la matière du divorce les règles de la séparation ; c’est l'esprit de la loi du 18 avril 1886. Quoi de plus simple d’ailleurs que de conserver l'administration à celui qui l’exerçait déjà ? La rétroactivité du jugement de divorce n’autorisera donc pas la femme à revenir après coup sur des actes qui sont, pour ainsi dire, la conséquence d’une nécessité de fait. (1)
(1) Aubryet Rau, t.V,$516, notes 49-52. Rodière et Pont t. IT n° 2177:
Colmet de Santerre t. VI n° 94 bis If. Marcadé, article 1449 n° f.
Laurent t. XXII n° 317 ets. a une théorie spéciale ; il reconnait que,
tant que la séparation n’est pas prononcée, le mari reste chef ct administrateur et a seul qualité pour agir ; mais suivant lui les actes du
Mais l'administration du mari change de caractère: il n'a plus quant aux biens de la communauté l'administration sans contrôle, et quant aux biens de la femme, l'administration libre et indépendante qu'il possédait auparavant; il devient comptable et est tenu de faire figurer en recette le produit de tous les fruits et intérêts qu'il perçoit ou qu'il encaisse, des créances qu'il recouvre, etc.; de produire la justification de toute ses dépenses. Non seulementil a le droit d’administrer, il a encore le devoir d’administrer: il sera responsable de tout dépérissement causé par défaut d'actes conservatoires, de l’insolvabilité des débiteurs, non seulement de la femme, mais même de la communauté, qu'il aura négligé de poursuivre en temps utile, des prescriptions qu'il aurait dù interrompre et qu'il a laissé accomplir; il ne devra laisser improductifs ni les biens de Ja communauté, ni ceux de la femme ; il sera tenu de placer les capitaux à intérêts et de donner à bail les immeubles; mais lorsqu'il aura agi de bonne foi et en bon père de famille, ses actes ne pourront donner lieu à aucun recours, quel qu'en soit le résultat; siles capitaux placés sont perdus par suite de l’insolvabilité des débiteurs, alors qu'à l’origine le placement semblait présenter toute sécurité, si les preneurs des biens donnés à bail ne paient pas, alors que rien ne pouvait le faire prévoir, il ne sera pas responsable du préjudice causé, ni passible de dommagesintérêts envers la femme (1).
mari sont nuls à l'égard de la femme, lorsqu'ils lui portent préjudice, sans qu'il y aità distinguer entreles actes d'administralion et les actes de disposition.— Cette théorie est inadmissible : comment savoir à l'avance si l'acte sera préjudiciable où non ? Si le mari doit toujours craindre, même quand il administre de bonne loi, d'être tenu à des dommagtsintérêts, son administration sera paralysée, et cependant l'administration est une nécessité.
(4) Le mari administrateur a-{-il droit à un salaire? En matière de séparation de corps laffirmalive a élé jugée par le tribunal de Joigny le 20 mai 1868; le tribunal posait en principe que l'administrateur judi -
ciaire a droit à unealaire; il constatait qu'en fait 1e mari avait été nommé administratcur-séquestre de la communauté et qu'à ce litre il avait
Si la femme a sujet de craindre la mauvaise administration de son mari, la loi lui donne un moyen préventif pour empêcher le dommage, au lieu de la réduire à en demander réparation. Les mesures conservatoires qu’autorise l’article 242 viennent limiter le pouvoir d’administration du mari ; depuis la loi du 18 avril 1886 le juge a pleine liberté pour régler comme il l'entend l’administration de la communauté ou des biens de la femme. Le contrôle de l'administration du mari peut d'abord être rendu plus sévère ; l’apposition des scellés, suivie d'inventaire et de prisée, déterminera la consistance des valeurs dont le mari sera tenu de rendre compte comme gardien judiciaire. L'administration peut même être retirée complète-
consacré un certain temps aux comptes et au recouvrement des sommes dues à cette communauté. Ce jugement a été infirmé par arrêt de la cour de Paris, en date du 8 avril 1869. Sirey, 1869, 2, 105: la cour donne pour motif que la demande en séparation n’a pas porté atteinte à la situation légale du mari qui n’en est pas moins demeuré chef et administrateur de la communauté, et que c'est en cette qualité qu'il a géré les affaires et opéré les recettes communes à lui et à sa femme. Le motif nous semble erroné et par suite, la solution qui en découle; la demande opère un changement considérable dans la situation du mari; pendant la durée de la communauté, le mari dispose à son gré de tous les fruits et revenus des biens de la communauté et des biens personnels de la femme; il cst par là même suffisamment rémunéré de sa gestion; à partir de la demande, il devient comptable; c’est un administrateur ordinaire; pourquoi serait-il tenu de fournir gratuitement son temps et sa peine? On objecte qu'il a un intérêt égal à celui de la femme; cela est vrai quant aux biens de la communauté; mais que prouve cet argument, sinon qu'il n’est pas juste que le mari, n'ayant que la moitié de l’'émolument, supporte toute la charge? Et quant aux biens personnels de la femme, l'argument lui-même fait défaut, puisque les revenus de ces biens profitent exclusivement à la femme; il n'y a pas de comparaison à établir entre la situation du mari, administrateur pendant l'instance, et celle de lhéritier bénéliciaire. L'administration de l'héritier bénéficiaire est gratuite; mais il faut se rappeler que l'héritier peut se décharger de l'administration en abandonnant les biens aux créanciers. S'il les garde, c'est qu'il y a intérêt, c’est qu'il y aura un reliquat, et dans cette hypothèse, il a réellement géré son propre patrimoine; à ce titre, il ne peut certes pas réclamer d’indemnité. Au contraire, le mari administre la chose d'autrui, quand il administre les biens personnels de la femme, ou les biens de la communauté quant à la part qui doit revenir à la femme; et Ia règle est que, à moins d’une exception formelle, l'administrateur de la
ment au mari pour être confiée à la femme, ce qui arrivera surtout surtout lorsque de fait la femme se trouvera en possession; la femme sera dans ce cas entièrement substitué au mari quant à ses droits et à ses devoirs d’administrateur. Enfin si l'hostilité qui existe entre les époux ne permet pas au juge d’avoir plus de confiance dans lun que dans l’autre, le juge pourra prendre d’autres mesures et confier l'administration à un tiers ; il pourra ordonner que les sommes et deniers seront consignés, que les valeurs mobilières seront mises en dépôt chez un notaire ou chez un banquier ; il pourra nommer pour les immeubles un séquestre qui sera chargé de veiller à leur entretien, de passer les baux, d'encaisser les loyers, etc. (1).
chose d'autrui a droit à un salaire ; toute peine mérite une récompense. La loi a créé une exception pour le tuteur, dont la gestion est gratuite, ainsi qu'il résulte des articles 454 et 471, pour le mari pendant la durée de la communauté, puisque, s’il lui était attribué un salaire, ce salaire tomberait dans la communauté ; il n’y a pas d'exception à l'égard du mari, administrateur pendant l'instance d’une communauté dissoute ; on rentre donc dans la règle. Nous pouvons tirer une induction en notre sens de l’article 127, Code civil, qui attribue à titre d’indemnité de gestion, une portion des fruits à l'époux de l’absent qui a opté pour la continuation de la communauté; il faut supposer pour que cet article trouve son application, que l'administration légale a continué alors que la communauté était dissoute par le décès encore inconnu de l'absent, ou que la communanté continuée ayant cessé par l'envoi définitif, par la renonciation de l'époux administrateur légal ou par sa mort, la communauté est censée dissoute du jour de la disparition ou des dernières nouvelles. Dans ces deux cas, le conjoint présent se trouve avoir administré les biens d'une communauté dissoute ; e’est exactement notre hypothèse. La loi refuse-t-elle au conjoint présent une indemnilé sous prétexte que dans sa gestion il avait un intérêt égal à celui de l'absent ? Non; elle lui attribue à titre de rémunération une part des fruits comme aux envoyés en possession provisoire.
(1) Ces restrictions peuvent être apportées au pouvoir du mari même avant la demande; dès la première ordonnance du juge la femme est admise à requérir des mesures conservatoires, En principe, jusqu'à la demande, 1e mari dispose sans contrôle des biens de la communauté ét n'est pas comptable des revenus de la femme. Mais lorsque les mesures autorisées par l’arliele 242 ont été prises, l'effet de ces mesures est, relative.nent aux biens qui en font l'objet, d'enlever au mari la
La femme a encore une dernière ressource contre la mauvaise administration de son mari: elle peut réclamer des dommages-intérêts à raison des actes de cette administration, et même en obtenir l'annulation, si les tiers sont complices, en cas de fraude: c’est 1à le droit commun; nous n'avons pas besoin d'invoquer à cet égard l’article 245 qui d’ailleurs n’est pas relatif aux actes d’administration que le mari peut accomplir, la communauté étant dissoute, et qui concerne seulement les obligations contractées ou les aliénations faites par le mari avant la dissolution de la communauté. On appliquera purement et simplement le principe de l'article 1882.
Si à l'égard de la femme le mari est devenu pendant l'instance administrateur comptable, à l'égard des tiers il conserve la qualité de chef de la communauté ; la rétroacüvité du divorce n’a pas d'effet par rapport aux tiers, parce que les tiers doivent être tenus en dehors du procès ; pour les tiers la communauté existe encore : il faut donc que cette communauté soit représentée vis à vis
qualité de maître et seigneur de la communauté et de le rendre désormais comptable envers la communauté ou envers la femme. Ainsi le mari perdra le droit de disposer des objets mobiliers compris dans l'inventaire et sera responsable de leur valeur en cas de non représentation: il sera tenu de mettre en réserve le revenu des valeurs mobilières ou des immeubles, etc. Seulement il faut tenir compte de ee fait que la communauté n'est pas encore dissoute; il résulte de là qu'avant la demande les règles qui régissent la composition de la communauté ne subissent aucune modification: par conséquent les revenus des propres de la femme continueront à tomber dans la communauté, et si plus tard la femme renonce, elle n’y aura plus aucun droit. Au contraire, à partir de la demande, les revenus des propres sont des propres et doivent être restitués intégralement à la femme, en cas de renonciation comme en cas d'acceptation.
M. Carpentier (Traité théorique et pratique du divorce, t. I, p. 129) soutient qu’au moins en ce qui concerne le mari la constitution de gardien ne neutralise pas entre ses mains les pouvoirs généraux d’a- Jjiénation qu'il tient de la loi. S'il en était ainsi, à quoi donc servirait article 242? A quoi bon déterminer par un inventaire et une prisée. la consistance et la valeur des effets de la communauté, si, en sa qua-
d'eux par un chef, Le mari pourra leur conférer des droits autrement étendus que ceux que peut conférer un simple administrateur : il disposera à leur profit, à titre gratuit ou à titre onéreux, des meubles de la communauté, leur vendra les immeubles, leur consentira des gages et des antichrèses : les obligations nées de son chef, quelle qu'en soit l'origine, licite ou illicite, que ce soit un contrat à titre onéreux ou de bienfaisance, grèveront, la communauté ; ilen sera de même, à raison de l'autorité du mari, des obligations contractées par la femme avec son assistance. Le mari figurera seul valablement, tant en demandant qu'en défendant, dans toutes les actions qui intéressent la communauté et dans les actions mobilières et possessoires qui appartiennent à la femme. Sans doute, le mari sera responsable envers la femme ; mais celle-ci devra respecter les droits acquis par les tiers et se contenter d'avoir contre le mari un recours, peut-être inefficace, si le mari est insolvable : d'autre part les indemnités dues à la femme à raison des actes du mari ne pourront diminuer
lité de chef le mari peut, comme auparavant, dissiper les biens de la communauté, sans en être comptable ? M. Carpentier cite à l'appui de son opinion Paris, 2 mars 1886. S. 1886. 2. 161 et Aubry et Rau,t. V, p. (97 8493; la Cour de Paris S. et MM. Aubry et Rau ne disent rien de sem blable ; l'arrêt de Paris rendu sous l'empire de l’ancienne législalion se borne à exprimer cette idée, juste alors, que 1e mari ne saurail, en exéculion des dispositions de l’article 270 être dessaisi de l'administration des bieus de la femme et qu'en conséquence la femme ne peut exiger que les valeurs inventoriées soient déposées chez un notaire ; MM. Aubry et Rau discutent la même question et la résolvent dans le même sens en décidant que l’arliele 270 n’aecordait pas au tribunal la faculté d’ordonner l'établissement d’un séquestre sur les biens de la communauté où sur ceux de la femme ; mais ni ces auleurs, ni l'arrêt précité ne supposent que le mari, gardien judiciaire, peut, grâce à une aliénation, se soustraire à la nécessité de représenter les objets dont il est chargé. L'article 270 avait précisément pour but, comme aujourd'hui l’article 242, d'empêcher le mari de détourner et d’aliéner les biens de la communauté et ceux de la femme.
APPLICATIONS il7l
les droits des tiers (en prenant ce mot dans le sens spécial que nous lui avons attribué), parce qu'aux yeux des tiers, ces indemnités ne sont pas dues ; et par suite pour avoir paiement de ces indemnités, la femme ne saurait venir à contribution avec les tiers, ni faire valoir à leur encontre son hypothèque légale.
Mais bien qu'à l'égard des tiers, la communauté existe encore, la femme n’obligera pas le mari et la communauté envers eux, en vertu du mandat tacite qu'elle tient de son mari pour se faire faire les fournitures nécessaires soit à elle, soit à ses enfants. Ce mandat tacite ne dérive pas de l'existence du régime de la communauté ; il dérive de la vie commune : or pendant l’instance, la vie commune est suspendue. Il suffit que les époux soient séparés de fait pour que l’on doive admettre la révocation du mandat tacite. Cependant tant que le mariage dure, le mari reste tenu comme tel de pourvoir, en raison de ses facultés, aux nécessités de la femme et des enfants ; les dépenses que la femme fait pour son entretien et celui de ses enfants doivent être supportées, pour partie, par le mari ;la femme, personnellement obligée pour le tout envers les créanciers, aura action contre le mari, afin d’être indemnisée partiellement. En conséquence, les créanciers pourront agir contre le mari au nom de la femme leur débitrivce, en vertu de l’article 1166 Code civil, et se faire ainsi payer directement par le mari la part de dépenses qui incombe à celui-ci.
Quel sera l'effet à l'égard des tiers des mesures conservatoires autorisées par l’article 242. Code civil ? Ces mesures ont pour objet d'empêcher le mari de dissiper les biens de la communauté ou de la femme ; pour que leur résultat soit efficace, il faut qu'elles aient effet à l’égar 1 des tiers. Peu importe que la demande n’opère pas à l'égard des tiers dissolution de la communauté. Les mesures conser-
vatoires sont indépendantes de l'effet rétroactif du divorce : la preuve en est qu’elles peuvent être prises avant que la demande soit formée.
Nous distinguerons cependant entre les tiers de bonne foi et les tiers de mauvaise foi. Les tiers de bonne foi sont ceux qui auront ignoré l’existence des mesures conservatoires ; s’il est nécessaire de protéger la femme contre les abus de pouvoir du mari, il serait dangereux que cette protection s'exerçät au dépens des tiers de bonne foi: ceux-ci pourront devenir valablement acquéreurs des biens que le mari a aliénés au mépris de la constitution de séquestre ou de gardien judiciaire. Il en sera autrement des tiers de mauvaise foi, c'est-à-dire de ceux qui ont traité connaissant les mesures conservatoires prises à la requête de la femme.
En l'absence de toute mesure conservatoire la femme sera-t-elle toujours tenue de respecter les droits conférés par son mari à des tiers au cours de l'instance ? Non: la femme pourra attaquer les actes de son mari, si ces actes ont été faits en fraude de ses droits. Nous en avons la preuve dans l'article 243 (1). L'article 28 est la reproduction de l’article 271 ancien; plusieurs difficultés s'étaient élevées sur cet article. On s'était d’abord demandé s'il était absolument nécessaire qu'il y eût de Ia part du mari intention de fraude et si le préjudice résultant d'une aliénation
(1) I ne faut pas s'étonner ici de nous voir invoquer l'article 243, alors que nous l’écartions lorsqu'il s'agissait d'apprécier la validité des actes de disposition du mari à l'égard de Ja femme. Nous avions dit que l'application de l'article 243 était limitée par celle de l’artiele 252 in fine ; que l'article 243 supposait que la communauté n'était pas dissoute. Or, en ee qui concerne les tiers, la communauté subsiste toujours ; à leur égard le jugement de divorce n’a pas d'effet rétroactif; il n'y a plus conflit entre l’article 252 et l'article 243, puisque l’article 952 in fine n'est relatif qu'aux époux; vis-à-vis des tiers il n'y à pas de distinction à faire entre la période antérieure et la période postérieure à la demande; relativement à eux l'artic'e 243 embrasse les deux périodes et conserve un champ d'application aussi étendu qu'autrefois.
APPLICATIONS 1e
intempestive ne suffisait pas. La question a été formellement posée au Sénat et elle à été résolue de la façon la plus nette par le rapporteur, M. Emile Labiche (Séance du 2? décembre 1885) « Le préjudice ne suffit pas à constituer « la fraude ; il faut l'intention de nuire à la femme, et le « plus souvent probablement l'intention d'attribuer à ses « dépensun bénéfice au mari». C’estlaconsécration formelle de la théorie généralement adoptée par les auteurs. Il y a deux cas de fraude; d’abord quand le mari diminue la communauté pour s'enrichir; en second lieu lorsque le mari diminue la communauté, non pour s’avantager luimême, mais pour frustrer la femme en avantageant des tiers. Le premier cas est de beaucoup le plus ordinaire en temps normal; mais le second est particulièrement à redouter au cours d'une instance en divorce ; car alors le mari sera encore plus souvent dominé par la haine que par la cupidité.
On se demandait aussi sila femme devait prouver la fraude, non seulement du mari, mais aussi des tiers qui avaient contracté avec lui. La cour de Colmar (1) avait jugé que lorsque la femme attaque les actes faits par son mari dans les conditions de l’article 271, il lui suffit d'établir que ces actes ont été faits en fraude de ses droits, sans qu’elle ait à justifier contre le tiers qu'il s'est rendu complice de la fraude, « parce que celui-ci ayant contracté « avec le mari, alors que l’action en séparation de corps « était déjà intentée, alors même qu'elle avait pris par la « procédure suivie un certain caractère de publicité, ce « tiers n’a plus contracté qu’à ses risques et périls, avec « les chances dont le menaçaient la séparation de corps et « le fait d’un contrat passé avec un mari déjà attaqué aans
ua
« ses pouvoirs et son autorité ». La plupart des auteurs
(2) Colmar, 95 février 1857. Sirey, 1857, 2, 321,
soutenaient au contraire, en s'appuyant sur les travaux préparatoires, que l’article 271 n’était que l'application du droit commun contenu dans l’article 1167 et qu’en conséquence la complicité des tiers devait être prouvée. Laurent UT, n° 253. Aubry et Rau, t. V, $ 494.
Depuislaloi du 18 avril 1886, la question n’est plus douteuse. Dans la séance du 22 décembre 1885 au Sénat, M. Delsol demanda s’il fallait que les tiers eussent été complices de la fraude: le rapporteur, M. Labiche, répondit : « Cela me parait nécessaire ».
Il faudra donc prouver que les tiers ont été complices de la fraude, c'est-à-dire aient su que le mari aagi dans l'intention de nuire à la femme ; il ne suffirait pas de prouver qu'ils ont eu connaissance de la demande en divorce : cette circonstance pourra faire suspecter leur bonne foi, mais elle n’en est pas exclusive; les tiers ont pu croire que l'acte ne causait à la femme aueun préjudice ; or, à défaut de préjudice, la femme aurait été sans intérêt et partant sans droit pour demander la révocation de l'acte.
L'article 243. comme autrefois l'article 271, n'est-il qu'un cas particulier d'application de l’action paulienne? S'il en est ainsi, la preuve de l'intention frauduleuse de la part des tiers ne sera nécessaire qu'autant qu'il s'agira d'un acte à titre onéreux. S'agit-il d'un acte à titre gratuit, l'acte pourra être annulé malgré la bonne foides tiers, parce que ce n’est pas leur faire tort que de les priver d'un gain sans leur infliger aucun préjudice. C’est ce que l'on admet généralement : l’article 243 est concu dans les mêmes termes que l’article 1167 ; à défaut de toute raison particulière qui impliquerait une solution différente, le sens des deux articles doit être le même. Du reste, il résulte de la discussion du projet de loi au Sénat que le législateur a entendu s’en référer au droit commun (Séance du 22 déc. 1885).
Or le droit commun est contenu dans Particle 1167. (1). Si la femme ne réussit pas à prouver que les tiers sont complices de la fraude, elle devra se contenter de réclamer au mari des dommages-intérêts ; mais alors la preuve de la fraude ne sera exigée à l’égard du mari qu'autant que l'acte incriminé sera antérieur à la demande ; car, à partir de la demande, par suite de l’effet rétroactif du divorce, le mari à perdu le droit de disposer, et tout acte de disposition illégal le mettra, quelle que soit sa bonne ou sa mauvaise foi, dans la nécessité de réparer le préjudice que la femme peut en éprouver. Quant aux actes d’administration, il n’en est pas de même, car le mari ale pouvoir d’administrer pendant l'instance ; le simple préjudice ne donnera pas à la femme droit à une indemnité; mais comme
(1) MM. Aubry et Rau sont cependant d'une opinion différente et enseignent (t. V $ 494, note 21) que si l’action accordée à la femme oflre certaines analogies avec l’action paulienne, les règles qui régissent cette dernière n’y sont pas indistinetement applicables. C'est ainsi, d'après eux, que dans la matière qui nous cccupe, il n'y a pas lieu de tenir compte du caractère onéreux ou gratuit des actes attaqués. En effet, disent-ils, les donations immobilières faites par le mari ne sont pas simplement révocables par application de l’article 1167, mais annulables comme excédant ia limite de ses pouvoirs ; quant aux donations d'objets mobiliers, au contraire, elles ne peuvent être révoquées en raison du préjudice seul qu'elles ont causé à la femme, puisqu'elles rentrent dans le droit de disposilion du mari, de sorte qu'elles ne sont révocables que comme frauduleuses, et qu'autant que les tiers ont été complices de la fraude.
Nous avouons ne pas comprendre l'argument de MM. Aubry et Rau; les donations immobilières sont hors de cause ; il est clair qu’il n’est nécessaire d’avoir recours à l’artiele 271, comme à l’article 1167, que pour faire révoquer des actes valables, et non pour attaquer des actes nuls ; donc, à cet égard, il n'y a pas de différence entre l’action de l’article 271 et l’action paulienne. Quant aux donations mobilières, on peut raisonner sur l’erticle 1167 comme font MM. Aubry et Rau sur l’article 271, ct dire « qu’elles rentrent dans le droit de disposition du « débiteur, de sorte qu'elles ne sont révocables qu'autant que les tiers « ont été complices de la fraude » ; Le débiteur est aussi capable de disposer à titre gratuit de sa chose, que le mari des biens meubles de la communauté, ce qui n'empêche pas les donations d’être révocables en vertu de l’article 1167, malgré la bonne foi des donataires, lorsqu'il y a eu fraude de la part du donateur.
le mari est responsable dans les termes du droit commun et doit administrer en bon père de famille, la femme ne sera pas non plus tenue de prouver la fraude, c’est-à-dire l'intention de nuire; il lui suffira de prouver la faute, c’est-à-dire la négligence ou l’imprudence. Ce sont des points que nous avons déjà eu l’occasion de développer.
Seclion III. — Dissolution de la communauté.
La demande produit dissolution de la communauté quant aux époux : à l'égard des tiers la communauté subsiste. Ces deux propositions ont déjà été suffisamment expliquées.
La femme peut-elle accepter la communauté ou y renoncer pendant l’instance ? L’affirmative est généralement admise en matière de séparation de biens ou de corps. On invoque d’abord la tradition. Il était d'usage dans l'ancien droit que la femme fit sa déclaration de renonciation le jour même de la demande en séparation de biens. Si la femme a le droit de renoncer, il faut aussi lui reconnaitre le droit d'accepter pendant la durée de l'instance. L'article 1463 Code civil , en disant que la femme divorcée ou séparée de corps, qui n’a point accepté la communauté dans les trois mois et quarante jours à partir du divorce ou de la séparation définitivement prononcés, est censée y avoir renoncé, a seulement pour but de ne pas permettre à la femme d'accepter tardivement, c'est-à-dire passé le délai ; il n’a point eu en vue de prohiber une acceptation anticipée, par conséquent conditionnelle et subordonnée à l'événement de la séparation où du divorce non encore prononcés. La jurisprudence est en ce sens, Cass., 21 juin 1831. S. 31. 1, 268. Orléans, 14 novembre 1817. S. C. N.,
5, 2. 329. Lyon, 24 décembre 1829. S. C. N., 9. 2. 366. V. aussi Rodière et Pont, t. If, no 1041. Troplong, III, n° 1507.
Ces raisons nous paraissent fort douteuses. Remarquons d’abord que si la tradition peut avoir quelque autorité en matière de séparation de corps ou de biens, elle n’est pas à considérer en matière de divorce. Revenons donc aux principes. Les principes nous disent que les conditions requises pour l'acceptation ou la renonciation de la communauté sont celles exigées pour l'acceptation ou la renonciation d’une hérédité (Laurent XXIT, n° 370, cf. Pothier. Communauté n° 536 et s.). Or il est constant que celui qui accepte une hérédité ou y renonce doit avoir une connaissance certaine de l'ouverture de l’hérédité, que l’acceptation comme la renonciation doit être pure et simple et ne comporte ni terme ni condition, à peine de nullité. Ces règles sont applicables à la femme commune : est-ce que la femme commune a une connaissance certaine de la dissolution de la communauté, alors que cette dissolution est encore douteuse et dépend de l'événement du procès ? Estce que son acceptation ou sa renonciation peut être autre chose que conditionnelle, puisqu'elle est subordonnée à la prononciation du divorce ?
La rétroactivité du jugement de séparation de biens ou du jugement de divorce est une fiction. Il faut donc voir quel est le but de la fiction et quelles en sont les limites. En matière de séparation de biens, la loi veut garantir les droits de la femme. Lst-ce que la renonciation lui donne une garantie de plus ? En matière de divorce la rétroactivité a pour objet d'enlever aux époux la faculté de modifier, en ce qui les concerne, le patrimoine de la communauté, en avançant ou retardant, suivant certaines combinaisons, le moment où le divorce doit produire effet. Quelle influence aurait à cet égard une renonciation où une ac-
ceptation anticipée de la communauté ? Quand la fiction n’a plus de raison d’être on rentre dans la réalité, et la réalité c’est que la communauté subsiste.
L'opinion que nous combattons aurait des inconvénients particulièrement graves en cas de séparation de corps ou de divorce. En cas de séparation de biens, la composition de la communauté est définitivement fixée au jour de la demande : si à cette date la communauté est solvable, la femme sait qu'elle ne peut plus devenir insolvable par le fait du mari ; elle acceptera donc en toute sécurité et en connaissance de cause. Au contraire, en cas de divorce ou de séparation de corps, le mari conserve à l'égard des tiers ses pouvoirs de disposition, bien qu’à l’égard de la femme il les ait perdus : le mari pourra donc, au cours de l’instance, faire disparaitre l'actif de la communauté, grever le passif de dettes nouvelles ; si la femme a accepté en formant sa demande, croyant accepter une communauté avantageuse, ses prévisions vont être renversées. La faculté de renoncer est la contre-partie du pouvoir exorbitant qui appartient au mari sur les biens de la communauté; tant que ce pouvoir exorbitant subsiste dans quelque mesure que ce soit, soit à l'égard de la femme, soit à l'égard des tiers, une acceptation ou une renonciation ne saurait être définitive et obligatoire.
Remarquons enfin qu'en matière de divorce ou de séparation de corps, la rétroactivité n'ayant d'effet qu'entre époux, une acceptation ou une renonciation faite au cours de l'instance n’existerait que par rapport au mari ; elle n'existerait pas vis-à-vis des tiers qui ne sauraient ni l'invoquer, ni se la voir opposer. La femme qui serait acceptante par rapport au mari pourrait être renonçante vis-àvis des tiers, et réciproquement. Une pareille situation est au moins singulière et donnerait lieu à des difficultés inextricables, lorsqu'il s'agirait de procéder à la liquidation.
La question que nous venons d'examiner présente un intérêt pratique assez considérable; non qu'il arrive souvent au cours d’une instance que la femme fasse une acceptation ou une renonciation formelle; mais si l’on admet que l’acceptation peut avoir lieu à partir de la demande, il faut admettre que cette acceptation peut être expresse ou tacite ; c’est, en effet, ce qui à été jugé. La Cour de cassation (arrêt du 21 juin 1831, précité), a décidé que la femme qui, en formant sa demande en séparation de corps, a conclu en même temps à la liquidation et au partage de Ja communauté est réputée par cela mème accepter la communauté ; par suite, elle pourra se prévaloir de cette acceptation anticipée pour écarter la déchéance de larticle 1463, mais, d'autre part, cette acceptation la liera définitivement et fera obstacle à toute renonciation ultérieure.
Nous avons démontré le danger d’une pareille doctrine ; suivant nous, la femme ne pourra accepter ou renoncer qu'à partir de la transcription ; une acceptation ou une renonciation anticipée est nulle, parce que la femme n’a pu savoir ce qu'elle faisait : réciproquement la femme devra se prononcer dans les délais de l’article 1463, sous peine d’être présumée renonçante.
Dans n'importe quelle opinion le délai de trois mois et quarante jours pendant lequel la femme est tenue de se prononcer, si elle ne veut être déchue de la faculté d'accepter, ne courra contre la femme divorcée ou séparée de corps, même à l'égard du mari, à partir du jour de la demande. L'article 1463 est formel: le délai ne court qu’à partir de la séparation de corps ou du divorce définitivement prononcés : or, le divorce n’est définitif que par la transcription.
Seclion IV. — Liquidation de la communauté.
Nous allons examiner séparément le cas où la femme
accepte la communauté et le cas où elle y renonce.
Supposons d'abord que la femmeaccepte la communauté. Quelles seront dans cette hypothèse les conséquences de l'effet rétroactif du divorce ?
En cas d'acceptation, le partage est précédé de deux opérations préliminaires, le prélèvement des propres par chaque époux et le réglement des récompenses dues par la communauté aux époux ou par les époux à la communautés En ce qui concerne le prélèvement des propres, pas de difficulté; ce prélèvement n’est pas une appréhension de fait; les propres se détachent de plein droit et rentrent 2ps0 jure dans le patrimoine de chaque époux, avec les fruits et intérêts qu'ils ont produits depuis la demande; car ces fruits et intérèts sont eux-mêmes des propres, ainsi que nous l’avons démontré plus haut en traitant de la composition de la communauté.
Quant au règlement des récompenses, il s'opérera en tenant compte de cette idée, que la dissolution de la communauté est reportée au jour dela demande. L'article 1473 dispose que les remplois et récompenses dus par la communauté aux époux, etles récompenses et indemnités par eux dues à la communauté emportent les intérêts de plein droit du jour de la dissolution de la communauté: on devra décider que ces intérêts courront du jour de la demande.
Cette solution n’est pas douteuse, étant admis que les fruits et intérêts des propres perçus ou échus depuis la demande sont eux-mêmes propres et restituables à l'époux propriétaire, en vertu de la règle suivant laquelle les fruits et intérêts accroissent la masse dont ces biens font partie. Le droit aux récompenses a un double caractère de propriété et de créance; les indemnités sont une fraction du patrimoine des époux ; ce sont des biens propres consis-
tant en deniers propres versés dans la communauté; le fondement du droit de reprise se trouve dans la propriété des époux; les intérêts des reprises appartiennent done à l'époux comme propriétaire, au même titre que les intérêts de ses propres. Réciproquement quand l'époux doit une indemnité, c’est pour s'être approprié une valeur qui, après la dissolution, doit faire partie de la masse partageable; si l'époux jouissait, après la dissolution de la communauté, d’un bien commun, il devrait compte de sa jouissance en rapportant les fruits à la masse; par la même raison, il doit les intérêts des indemnités. V. Laurent, XXII, n°5 490, 503 ; X XIII, n° 102.
Les intérêts des récompenses ne sont donc pas des intérêts moratoires ; la loi les fait courir de plein droit pour empêcher un enrichissement injuste de la communauté. Il résulte de là que ces intérêts ne seront pas nécessairement dus au taux légal, mais seulement dans la limite du revenu que le débiteur à pu ou dù obtenir.
Ces principes ont été appliqués par un jugement du tribunal civil de la Seine, en date du 21 décembre 1888 (4e Droit, 31 déc. 88-1% janv. 89).
L'hypothèse était la suivante: le mari avait dù, par suite de saisies-arrêts pratiquées par la femme, déposer à la Caisse des consignations la somnie nécessaire pour assurer le paiement des reprises; le notaire liquidateur avait cependant mis à la charge du mari les intérêts à 5 p. 100 à partir du jour de l'introduction de l'instance en divorce ; le mari éleva à ce sujet une contestation.
Le tribunal commence par établir qu’au jour de Fintroduction de la demande en divorce le mari n'est pas en demeure de restituer à lafemmele montant de ses reprises ; qu’à cette époque, il n’est débiteur des reprises qu'éventuellement et qu'il est même incertain, si cette éventualité se réalisera; que l'obligation qui lui incombe de tenir
compte à la femme des intérêts de ses reprises à partir du jour de la demande est fondée exclusivement sur ce motif d'équité qu'il ne serait pas juste qu'après la dissolution de la communauté le patrimoine du mari s'enrichit aux dépens du patrimoine de la femme. Il suit de là, dit le jugement, que, si par suite d’un fait qui ne saurait être imputé à faute au mari, les reprises de la femme n’ont pas produit d'intérêts ou n’ont produit qu'un intérêt inférieur à l'intérêt légal pendant le temps intermédiaire entre la dissolution de la communauté et la liquidation, le mari ne doit pas compte à la femme de l'intérêt desdites reprises, ou ne lui en doit compte que dans la mesure de l'intérêt qu'elles ont réellement produites.
Si les intérêts des reprises sont dus à partir de la demande, la prescription ne court à l'égard de ces intérêts que du jour de la liquidation; la somme à réclamer par l'époux créancier étant incertaine jusque-là, les intérêts sont également incertains; ces intérêts ne pouvant être exigés qu'après une fixation préalable, la prescription quinquennale où même trentenaire est donc inapplicable (Cass. 20 juillet 1858 ; S. 1858, 1, 748).
Il importerait peu que l'époux demandeur, après avoir introduit sa demande, eùt suspendu ses poursuites et eût attendu plusieurs années avant de prendre jugement ; l'intérêt des reprises n'en serait pas moins dù à partir du jour de la demande. Certains arrêts et certains auteurs décident néanmoins en matière de séparation de biens ou de séparation de corps que dans €e cas les intérêts des reprises ne courent qu'à dater du jour du jugement ou du jour où les poursuites ont été reprises (1). La Cour de Cassation dans son arrêt du 4 février 1816 donne pour unique
(1) Grenoble, 14 mai 1832. Sirey, 1833, 9, 358. Cass. 4 février 1846. Sirey, 1846, 1, 553. Rodière et Pont, 1, n° 857, Dutruc, Sép. de biens n° 273. Massé et Vergé, IV, n° 649, texte et note 29, Guillouard, Contrat de mariage, II, n° 1163.
motif que l’art. 1445 (on pourrait en dire autant de l'art. 252 in f., conçu absolument dans les mêmes termes) « sup- « pose une instance suivie et non suspendue par ie fait de « la femme. »
Cette supposition est tout à fait gratuite ; aucun indice n'autorise à la sous-entendre ni dans l’article 1445, ni dans l’article 252. Les arrêts précités semblent être partis d'une idée fausse : il se trouvait que dans les espèces sur lesquelles ils avaient à statuer le mari avait pendant l’instance pourvu aux besoins de la femme et supporté toutes les charges du ménage; il paraissait rigoureux de lui imposer par surcroît l'intérêt des reprises. Les juges auraient dù considérer que, la séparation étant prononcée, la communauté est réputée dissoute du jour de la demande; qu'à partir de ce jour le mari n’est plus tenu de subvenir seul aux frais d'entretien de la femme et des enfants et que la femme est tenue de supporter sa part de ces dépenses : il aurait suffi d'autoriser le mari à retenir sur les intérêts des reprises le montant de la part contributoire de la femme aux charges du ménage, et l'équité aurait été satisfaite. D'ailleurs il n’y a rien d’intolérable à laisser les intérêts courir au préjudice du défendeur malgré I suspension des poursuites ; rien n’est plus facile au défendeur que de mettre fin à cette situation et d’abréger ainsi le cours des intérêts en portant lui-même l'affaire à l’audience et en provoquant une solution définitive (1).
(1) L'inconvénient serait réel, si l'on admettait que la demande dont l'introduction marque le point de départ des intérêts est la requête de divorce et non l’assignation devant le tribunal: car après avoir présenté sa requête le demandeur pourrait attendre indéfiniment avant de lancer son assignation et le défendeur n'aurait aucun moyen de l'y contraindre ; en attendant, les intérêts continueraient à courir. Sans doute la loi veut que l’assignalion soit donnée dans les vingt jours de l'ordonnance qui permet d’assigner ; mais cette prescription n’a d'autre sanction que la déchéance des mesures conservatoires, (article 238, Code civil) ; après les vingt jours l’assignation n’en est pas moins valable,
L'opinion que nous combattons prête à l’arbitraire et soulève dans lFapplication les plus grandes difficultés: les intérêts vont-ils courir du jour où le demandeur a fait de nouvelles diligences, ainsi que le décide la Cour de Cassation, ou seulement du jour du jugement, comme a jugé la cour de Grenoble (arrêt du 14 mai 1832)? Les intérêts des reprises ne courent pas au préjudice du défendeur, soit f mais necourront-ils pas cependant au préjudice du demandeur ? il ne peut dépendre du demandeur, en suspendant les poursuites, de rendre improductifs les capitaux dont il est débiteur envers son conjoint ou envers la communauté. On supprime toutes ces difficultés en décidant avec la cour d'Agen (28 avril 1868. Sirey 1868, 2, 129) que dans tous les cas les intérêts des reprises sont dus à partir du jour de la demande.
Les créances personnelles de l’un des époux contre l’autre ne porteront pas intérêt du jour de la demande de divorce. L'article 1479 exige pour faire courir ces intérêts une demande en justice, et par là, il faut entendre, conformément à l’article 1153, une demande dans laquelle ces intérêts sont spécialement réclamés. Mais si l'époux créan-
une nouvelle requête serait inutile et la tentative de conciliation n'aurait pas besoin d’être recommencée.
Par conséquent, si la requête était la demande qui fait courir les intérêts, les intérêts courraient à partir de cette reauêle, à quelque époque qu'ait été lancée l’assignation, sans que le défendeur eût le moyen d'obliger le demandeur à sortir de son inaction ; car nous ne rencontrons pas en notre matière de disposition analogue à celle de l'artie’e 57 (Code de Procédure civile) aux termes duquel la citation en conciliation fait courir les intérêts, mais à la condition que « La demande » soit formée dans le mois à dater du jour de la non-comparution ou de la non-conciliation.
Mais nous avons démontré plus haut p. 111 que la demande, dans le sens de l’article 252, Code civil, est l'assignation devant le tribunal ; dès lors le danger n'existe plus ; à partir de l’assienation l'instance est commune aux ceux parties ; chacune a le droit d'en provoquer la solution; d’après l’article 80, Code de Procédure civile, il appartient à la parlie La plus diligente, sans distinguer entre le demandeur et le défendeur, de donner avenir à l'audience,
cier est soumis à la rigueur du droit commun, il en à aussi le bénéfice : à la différence des récompenses qui ne peuvent s'exercer avant le partage parce que jusque là on ne sait pas quels sont les droits de l'époux débiteur dans la communauté, les créances de l’un des époux contre son conjoint peuvent être poursuivies avant le partage et même pendant la durée de la communauté ; tout créancier a le droit d'agir contre son débiteur lorsque sa créance est exigible ; l’époux créancier aura done à toute époque le droit d'agir contre son conjoint pour faire courir les intérèts (1):
On a dit quelquefois que les créances de l'époux sommeillent pendant la durée de la communauté et qu'alors elles ne peuvent faire l’objet d'une demande en justice (2). Même dans cette opinion il faudra reconnaitre à l'époux créancier la faculté d'agir à partir de la demande de divorce, puisqu'à partir de ce moment la communauté est dissoute.
Les intérêts des créances personnelles dus en vertu d'une demande en justice sont des intérêts moratoires ; ils seront nécessairement calculés au taux légal et ne comporteront pas l'application des règles que nous avons précédemment exposées.
Le principe de la rétroactivité, le fait que cette rétroactivité n'existe qu'à l'égard des époux, sans exister à l’égard des tiers, ne sera d'aucune influence sur le calcul du bénéfice d’émolument (article 1463). L’émolument de la femme sera toujours calculé de la même manière, soit que la femme oppose le bénéfice d'émolument au mari, soit qu’elle l’oppose aux tiers. Le bénéfice d’émolument est fondé sur l'équité ; or l’équité exige que la femme acceptante doive compte aux créanciers de tout ce qu'elle a
(1) Laurent, t. XXII, n° 547. Contrà : Aubry et Rau, t. V, n° 512, note 7. Rodière et Pont, t. II, n° 960.
(2) Rodière et Pont, t. II, p. 250, n° 267.
amendé aux dépens de la communauté et ne doive pas compte d'autre chose. L’émolument sera calculé en raison de ce qui sera réellement échu à la femme par le partage à titre de femme commune, c’est-à-dire en raison de la composition de la communauté au jour de la demande : il ne sera jamais Calculé même à l'égard des tiers comme si la communauté avait subsisté jusqu'à la transcription. Les tiers ne pourraient donc faire figurer fictivement dans l'émolument de la femme la part ‘qui lui serait revenue dans l'actif des successions mobilières échues depuis la demande, comme si ces successions étaient tombées dans la communauté. Réciproquement la femme ne pourrait à l'égard des tiers déduire de son émolument la part qui lui incomberait dans les dettes contractées depuis la demande et qui seraient tombées dans la communauté, si cette communauté n'avait pas été dissoute. Il faudra se régler uniquement à l'égard de tout le monde d'après les résultats du partage : la femme pourra toujours s’en prévaloir vis-à-vis des tiers. et les tiers pourront toujours les invoquer contre elle.
Suposons maintenant que la femme soit renonçante. Les intérêts de ses reprises vont-ils courir du jour de la demande ? La réponse dépend du point de savoir si la femme renonçante a droit aux intérêts de ses reprises du jour de la dissolution de la communauté. Plusieurs auteurs (1) décident qu'après la renonciation la femme n'a pas de créances contre la communauté, mais des créances personnelles contre le mari, créances qui sont comprises dans l’article 1479, lequel estlui-même une application du droit commun ; dans le cas où la femme accepte, l’article 1473 établit une exception à la règle générale en faisant courir les intérêts de plein droit ; la même exception n'a
(1) Colmet de Santerre VI, n° 154 bis IV. Marcadé sur l'article 1493.
pas été reproduite pour le cas de renonciation ; il en faut donc revenir au principe contenu dans l’article 1153, à savoir que les intérêts ne courent qu'en vertu de la demande qui en est faite. Dans ce système, les reprises de la femme renonçante ne portent pas intérêt de plein droit à dater de la demande de divorce. Mais la femme n'aurait-elle pasle moyen de faire courir ces intérêts à son profit pendant l'instance, soit en formant une demande spéciale, soit en concluant accessoirement dans sa demande de divorce à la liquidation de ses reprises en capital et intérêts? Non, une pareille demande ne pourrait avoir pour effet de faire courir les intérêts ; les intérêts dus en vertu de l’article 1153 sont des intérêts moratoires ; or, pendant l'instance, le mari ne saurait être mis en demeure d'effectuer le remboursement des reprises ; il ne peut être question d’indemniser la femme de l'injuste résistance du mari en lui allouant des intérêts, puisque le capital n’est pas exigible. Donc les reprises de la femme renonçante ne deviendront jamais productives d'intérêts avant que le divorce ne soit devenu définitif par la transcription (1).
Cette solution est fort rigoureuse et soulève des craintes légitimes.
Il arrivera que le mari, en vue de conserver plus longtemps le montant des reprises sans avoir à en payer l'intérêt, tâchera de faire trainer le procès en longueur ; ce serait bien le cas de faire intervenir le principe de l’ef-
(4) Nous avons vu plus haut que les créances personnelles peuvent devenir productives d'intérêts en vertu d’une demande formée à quelque époque que ce soit ; cette différence entre les créances personnelles et les reprises tient à ce que les reprises ne sont jamais exigibles avant le jugement même de divorce ou de séparation, tandis que les créances personnelles peuvent être exigibles au cours de la communauté ; étant exigibles, ces créances pourront valablement faire l’objet d’une demande ; cette demande aura pour effet de constituer l'époux débiteur en demeure et de faire courir contre lui les intérêts. L'époux débiteur de reprises ne peut au contraire être mis en demeure qu'une fois la séparation ou le divoree acquis.
fet rétroactif du divorce. Onobjectera que la femme pourra déjouer ce calcul en forçant le mari à consigner le montant des reprises ; mais ce remède est bien aléatoire ; et comme la consignation n’est possible qu’à titre de mesure conservatoire, le juge, si le mari est solvable, n’autorisera que difficilement la consignation. On dira enfin que, si les reprises de la femme renonçante ne sont pas productives d'intérêts, par réciprocité, les indemnités que la femme doit à la communauté ne le serontpas davantage: nous ne voyons pas là une compensation ; il est toujours aussi injuste que la femme puisse impunément s'enrichir aux dépens du mari que le mari aux dépens dela femme, et les inconvénients seront les mêmes ; il y aura le même défaut de logique à décider que la loi oblige l'époux à agiren justice pour faire courirles intérêts et lui défend en même temps d'agir. Observons enfin que la femme renonçante sera plus souvent créancière de reprises vis-à-vis de la communauté que débitrice d’indemnités envers cetle même communauté, et que de fait dans le système que nous venons d'exposer ce sera la femme qui presque toujours sera sacrifiée.
Nous préférerons le système contraire qui d’ailleurs repose sur des fondements plus solides. D’après la majorité des auteurs et la jurisprudence les reprises de la femme renonçante doivent être assimilées aux reprises de la femme acceptante (1). En cas de renonciation comme en cas d'acceptation la femme à droit aux fruits et intérêts de ses propres à partir du jour de la demande; si les biens n’existent plus en nature, la récompense les remplace : il faut dire de l'indemnité due à la femme du chef de ses propres versés dans la communauté ce que nous venons de dire des fruits : la femme doit jouir des intérêts, parce que les
(1) Aubry et Rau, t. V. $ 511, note 14. Rodière et Pont. t. III n° 1517; Laurent t. XXII n° 102, Cass. 9 février 1870. Sirey 1870. 1. 299.
indemnités lui tiennent lieu de ses propres. V. Laurent XXIII n° 102. Nous déciderons en conséquence que les intérêts des reprises de la femme renonçante courent de plein droit du jour de la demande en divorce et nous appliquerons à ces intérêts les mêmes règles qu'au cas d'acceptation. C’est ainsi notamment que ces intérèts n’étant pas des intérêts moratoires, mais étant seulement représentatifs de la jouissance du mari, cesseront d'être dus au taux légal, par exemple en cas de consignation. (Tribunal de la Seine 21décembre 1888, le Droit du 31 décembre 1888 - 1er janvier 1889.)
Réciproquement et pour les mêmes motifs la femme renonçante paiera à partir du jour de la demande en divorce les intérêts des indemnités dont elle est débitrice envers la communauté.
Les intérêts des récompenses ou des reprises, en cas d’acceptation comme en cas de renonciation, ne courent pendant l'instance que dans les rapports des époux entre eux ; ils ne courent pas l’égard des créanciers de la communauté ou des créanciers du mari ou de la femme qui ont la qualité de tiers au point de vue de l’article 252, parce que vis-àvis de ces tiers, la communauté n'étant pas encore dissoute, les récompenses ou les reprises n’ont pu produire d'intérêts pendant l'instance. Il en est de ces intérêts comme des fruits et intérêts des propres à partir de la demande: la restitution des fruits et intérêts des propres ne peut être réclamée par l'époux propriétaire au préjudice des tiers: de même ni la communauté, nil'époux créancier ne sauraient nuire aux tiers en venant à contribution avec eux pour avoir payement des intérêts des récompenses ou des reprises ; et si c’est la femme qui se trouve créancière, il ne lui sera pas permis de faire valoir à l'encontre des tiers son hypothèque légale pour sûreté des intérêts courus avant le jour de la trancription.
La dissolution de la communauté donne ouverture à la liquidation des reprises ; la communauté étant dissoute du jour de la demande, la liquidation des reprises peut-elle avoir lieu immédiatement et le paiement en être effectué avant que l'instance ait reçu une solution ? En matière de de divorce il n’arrivera guère que le mari restitue intégralement la dot de la femme avant le jugement ; mais au cours du procès, en vertu d'arrangements ménagés par les conseils ou les parents des parties, on verra souvent le mari faire remise à la femme de ses effets personnels et de son mobilier, amiablement et sans formalités judiciaires, ou même consentir àflui verser pour son entretien certaines sommes à valoir sur ses reprises ; il y a là un paiement partiel des reprises et la difficulté est la même que si le paiement avait eu lieu pour le tout : de pareils arrangements sont-ils valables ou sont-ils au contraire frappés de nullité et le mari après la prononciation du divorce va-t-il être tenu à un second paiement ? tel est l'intérêt pratique de la question.
On peut dire que la communauté étant dissoute à partir du jour de la demande sous condition suspensive, on doit appliquer au paiement des reprises fait au cours de l'instance les règles qui régissent le paiement d'une obligation sous condition suspensive fait avant l'échéance de la condition. Si le créancier paie avant la condition, il pourra répéter ce qu'il à payé comme chose non due; mais si la condition se réalise, la rétroactivité de la condition accomplie a pour effet de valider le paiement, et de mettre obstacle désormais à la répétition. En ce qui concerne le paiement anticipé des reprises, la réalisation du divorce, événement futur et incertain, opérerait comme une condition véritable : le paiementserait valable sous la condition que le divorce serait prononcé et deviendrait ensuite définitif par la transcription : en attendant le mari aurait le droit
de répéter; enfin si le divorce n’était pas prononcé, la condition défaillant, le paiement serait annulé et la femme ne serait tenue de restituer que ce dont elle aurait profité.
Cette manière de raisonner n'a guère trouvé d'approbateurs ni en jurisprudence, ni en doctrine; la difficulté a été portée devant la Cour de Grenoble qui l’a résolue dans un arrêt du 28 août 1847 (1); il s'agissait d'une séparation de biens, mais la question est la même. Voici l’espèce : dans le calcul de ses reprises, une dame Planel faisait figurer la somme de 1,800 francs, valeur de son mobilier, bien que son mari le lui eùt remis en nature avant leur séparation de biens, ainsi qu’une somme de 400 francs que son mari prétendait avoir payée pendant la durée de l’instance. Elle soutenait, quant à ces deux objets, qu'elle n'avait pas eu capacité pour toucher aucune valeur jusqu’au moment du jugement de séparation de biens et que, dès lors, toutes les remises d'effets mobiliers ou de sommes qui avaient pu lui être faites avant cette époque étaient nulles à son égard et ne pouvaient lui être opposées. À ces prétentions le mari répondait que, les effets du jugement de séparation remontant au jour de la demande, la dame Planel, qui avait repris possession de son mobilier et touché la somme en question après l'introduction de sa demande en justice, devait être rétroactivement considérée comme ayant joui en ce moment d’une pleine capacité. Les prétentions de la dame Planel furent repoussées en première instance ; mais la Cour de Grenoble les accueillit par les motifs suivants : « Attendu que si l'effet du jugement de séparation « de biens quant aux droits et intérêts de la dot remonte « au jour de la demande, le pouvoir de la femme de
(4) Sirey 1848. 2. 469.
« prendre l'administration de ses biens et de donner vala- « blement quittance d'une partie de ses reprises ne peut « émaner que du jugement qui prononce la séparation de « biens ; que jusqu’à cette décision le mari conserve les « droits résultant du mariage. » Ces raisons ne sont pas
absolument concluantes ; il est très-vrai que la rétroactivité n’atteint pas les droits résultant du mariage ; mais le pouvoir du mari sur la dot résulte non du mariage, mais de l'adoption expresse ou tacite d’un certain régime matrimonial ; or, en règle générale, les droits résultant du régime matrimonial tombent sous le coup de la rétroactivité. La formule par laquelle la Cour de Grenoble tâche de définir les effets de la rétroactivité viendrait bien plutôt à l'appui du système contraire ; il suffit de l'analyser : « l'effet du jugement remonte au jour de la demande quant aux droits et intérèts de la dot »; en ce qui concerne « les intérêts » pas de difficulté : la Cour veut dire que les intérêts de la dot courent du jour de la demande ; mais «les droits de la dot? » il n'y a pas d'expression plus vague et plus générale: le droit du mari sur la dot rentre parmi les droits de la dot; il cesserait donc par l'effet de la demande. Enfin, il ne s’agit pas de savoir, comme semble penser la Cour de Grenoble, si avant le jugement la femme peut donner une quittance valable et définitive de ses reprises ; mais de savoir si, la séparation prononcée, le payement sera rétroactivement validé. Il n'est pas douteux que, si la demande est rejetée, le paiement ne soit nul; mais pourquoi la situation du mari seait-elle pire que celle d'un débiteur ordinaire qui, payant avant l'échéance de la condition, se trouve avoir payé valablement lorsque la condition se réalise ?
Aussi, M. Laurent (XXII, n° 344), tout en approuvant la décision de la Cour de Grenoble, donne d'autres motifs: « Si le jugement qui prononce la séparation rétroagit,
« c’est par une fiction. Il faut voir quel est l’objet de cette « fiction et quelles en sont les limites. Le législateur a « voulu garantir les droits de la femme contre les dissi- « pations du mari; pour cela il suffit que le mari ne « puisse plus disposer de la communauté et que la femme « ait la faculté de faire des actes conservatoires sur les « biens de son mari. Ces garanties elle les a. Il n’est pas « nécessaire que les reprises de la femme soient liquidées « et payées avant le jugement... Il suit de là que ces « paiements ne sont valables que jusqu'à concurrence de « ce dont la femme a profité (1) ».
En matière de divorce, nous trancherons la question dans le même sens, en raisonnant de la même façon : Quel est l’objet de la fiction établie par l’article 252? C’est « d'enlever aux époux la faculté de modifier, en ce qui les « concerne, le patrimoine de la communauté, en avançant « ouretardant.suivant certaines combinaisons, lemoment « où la décision des juges sera définitive » (Trav. prép. loc. cit.). Est-ce qu’en déclarant nul le paiement des reprises, on accorde aux époux cette faculté? Est-ce qu’en mettant de côté dans cette hypothèse l'effet rétroactif du divorce, on donne aux époux un intérêt quelconque à avancer ou retarder le moment où la décision des juges sera définitive? Appliquer ici l’article 252, ce serait dépasser les limites de la fiction. En conséquence, le paiement des reprises fait au cours de l’instance devra être traité comme s'il avait été fait avant la dissolution de la communauté.
La question de la validité ou de la nullité du paiement des reprises pendant l'instance ne se pose, au moins en matière de divorce ou de séparation de corps, que dans les rapports des époux entre eux; il est bien certain qu'à
) En ce sens également Aubry et Rau, & V, $ 516, note 53.
l'égard des tiers le paiement des reprise serait nul puisque pour eux la communauté n'est pas encore dissoute ; ainsi les tiers créanciers de la femme pourront, quel que soit le système que l’on adopte, contraindre le mari à un second paiement afin de faire valoir leurs droits sur le montant des sommes dues à leur débitrice. On voit donc à quels risques est exposé le mari, même dans l'opinion la plus favorable, s’il consent à la femme des remises d'effets ou de valeurs au cours de l'instance; le paiement qu'il ferait ne serait d'abord pas libératoire même à l'égard de la femme si le divorce n'était pas prononcé, et, si le divorce était prononcé, il ne le serait pas à l'égard des tiers créanciers de la femme. Pour nous, quel que soit l'événement du procès et à quelque point de vue qu’onse place, il y aura toujours nullité. Le mari devra donc s'abstenir de tout paiement total ou partiel des reprises.
Les principes que nous venons d'exposer subissent exception, lorsque la remise à la femme de ses effets, de son mobilier, de certaines valeurs ou de certaines sommes aura eu lieu en vertu d’une ordonnance du juge. Le juge peut autoriser la remise des effets personnels (article 238), mettre la femme en possession de certains de ses biers propres ou même de certains biens de la communauté, (article 242), a en un mot toute liberté pour prescrire à titre conservatoire des mesures qui constitueront pour la femme un paiement partiel et anticipé de ses reprises. Lorsque le juge statue dans la limite des pouvoirs que la loi lui confère, les actes accomplis en vertu de ses décisions sont certainement valables; le mari quia payé en exécution d'une ordonnance du juge sera définitivement libéré et la femme ne serait pas recevable à prétendre qu'elle à dissipé les effets ou valeurs qui lui ont été confiés pour réclamer un second paiement: les effets remis ou les sommes versées par le mari devront être précomptés sur les reprises de la femme ou sur sa part dans la communauté.
Si le divorce n’est pas prononcé et que la femme soit tenue de restituer au mari ce qu'elle a reçu, à l'avenir le mari ne deviendra comptable envers la femme que de ce qu'il aura réellement recouvré. Enfin les créanciers ne seront pas admis à considérer comme non avenus à leur égard les paiements ou remises autorisés par le juge. Tous les dangers que présentent les arrangements amiables seront donc évités grâce à l'intervention de la justice.
On devra suivre les mêmes règles en ce qui concerne les paiements faits à la femme par des tiers ses débiteurs cf. Aubry et Rau V. $ 515 n° 5. Il n’est pas douteux, en matière de divorce surtout, que les paiements faits par des tiers sans formalités judiciaires ne soient nuls, quand même le divorce serait ultérieurement prononcé, puisque les tiers ne peuvent se prévaloir de l'effet rétroactif du divorce. Mais si le juge à titre de mesure conservatoire et dans l'intérêt de la femme a autorisé celle-ci à recevoir le paiement des sommes qui lui sont dues, les paiements faits entre les mains de la femme seront libératoires.
Les considérations que nous avons fait valoir pour décider que le paiement anticipé des reprises n’est pas rétroactivement validé par le jugement de divorce entrainent la solution d’une question connexe.
Avant la transcription, le mari cède des biens à lui propres à sa femme en paiement de ses droits. En règle générale la vente entre époux est prohibée; la cession serat-elle validée par suite de la rétroactivité du divorce? Non, la cession sera nulle à un double point de vue et comme vente et comme paiement: comme vente, parce que la prohibition de la vente est attachée à la qualité d’époux, et que la qualité d'époux subsistant, sans être atteinte par l'effet rétroactif, la prohibition subsistera également ; comme paiement, parce que, ainsi que nous l’avons démontré, le paiement des reprises ne peut avoir lieu pendant
196 DEUXIÈME PAATIE
l'instance ; le paiement étant nul, la dation en paiement le sera également. Enfin, il est clair, qu'à la supposer valable entre époux, la cession n'aurait pas d'effet vis-àvis des tiers, puisque l'effet rétroactif du divorce ne peut leur être opposé.
On tirera encore argument en ce sens de la jurisprudence qui a prévalu en matière de séparation de biens ; la difficulté se présente d’une manière un peu différente, mais les principes sont les mêmes. Malgré la séparation de biens la vente entre époux reste interdite: exceptionnellement elle est permise lorsque l’un des époux cède des biens à l’autre séparé judiciairement d'avec lui en paiement de ses droits (article 1595, 1°). La cession peut-elle se faire pendant l'instance ? un arrêt de la Cour de Bourges en date du 17 avril 1867 (1) avait admis qu'en vertu de l’article 1445 Code civil la cession consentie en paiement des reprises, de conditionnelle qu'elle était d'abord, devenait ferme et définitive du jour où la séparation de biens avait été prononcée. Mais cette doctrine a été repoussée par un autre arrêt de la Cour de Bourges du 25 janvier 1871 et par un arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation du 1°" juillet 1873 (2): la Cour de cassation donne pour motif « que l’article 1445 Code civil en « disposant que le jugement qui prononce la séparation « de biens remonte, quant à ses effets, au jour de la de- « mande, à eu en vue de conserver à la femme les droits « qui peuvent lui échoir pendant l'instance en séparation, « mais qu'il n’a pas entendu autoriser une exécution pré- « ventive et volontaire de la demande en séparation. » C’est également l'esprit de l’article %52 qui établit la rétroactivité du jugement de divorce.
(1) Sirey, 1867, 9, 933, (2) Sirey. 1871, 2, 9 — 1873. 1. 390,
Régime sans communauté et régime de séparation de biens.
Il n’y a pas sous ces deux régimes de principes nouveaux à poser. Sous le régime sans communauté le mari a sur les biens de la femme les mêmes droits que, sous le régime de communauté, la communauté possède sur les propres de la femme ; on appliquera donc les mêmes règles. En conséquence on décidera que pendant l’instance le mari conservera ses pouvoirs d'administrateur responsable, sous réserve des mesures qui peuvent être édictées en vertu de l’article 242 Code civil; mais à partir de la demande le mari perdra son droit de jouissance et deviendra comptable de tous les fruits et revenus qu’il aura percus ou touchés depuis cette époque. Pour les tiers tout se passera comme si le régime matrimonial n’était pas encore dissous.
Si les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, le principe de la rétroactivité du jugement de divorce n'aura que peu d'applications. Remarquons seulement que les dispositions du contrat de mariage qui fixent la part contributoire de chaque époux aux charges du mariage, et celles de l'article 1537 qui, à défaut de convention expresse, fixent cette contribution pour la femme au tiers de ses revenus, cesseront d'avoir effet du jour de la demande : à dater de ce jour le contrat de mariage est anéanti et le régime dissous ; les époux seront soumis aux seules obligations qui naissent du mariage, et ces obligations consistent pour chaque époux à fournir une contribution proportionnelle à ses facultés. À tous autres points de vue la séparation des intérêts des époux étant complète
et absolue, la rétroactivité du jugement de divorce ne pourra produire de séparation plus complète et plus absolue.
Si de fait le mari a la jouissance des biens de la femme et que malgré la demande en divorce il lait conservée sans opposition, il ne sera tenu qu'à la représentation des fruits existants «€ lors de la dissolulion du mariage » (article 1539), c'est-à-dire lors de la transcription ; car il est censé avoir employé dans un intérêt commun les fruits consommés jusque-là; si la femme avait voulu rendre le mari comptable de tous les fruits par lui perçus du jour de la demande, il ne dépendait que d’elle de détruire cette présomption et de mettre fin à la jouissance du mari par une simple manifestation de volonté; c'était assez de cette faculté pour rendre inutiles toutes les combinaisons auxquelles le mari aurait pu avoir recours pour retarder la décision des juges et le moment où elle deviendrait définitive, afin de reculer le point de départ du compte à rendre; il n’y à pas de raison de rendre le mari comptable des fruits à dater de la demande, puisque la rétroactivité du jugement de divorce n’a d'autre objet que de supprimer les calculs dont nous venons de parler, et que la faculté laissée à la femme suffit pour y mettre obstacle.
Régims dotal.
Le régime dotal est réputé dissous du jour de la demande; mais cette dissolution n’opère qu'entre époux; à l'égard des tiers le régime subsiste; c'est la conséquence du double principe contenu dans l’article 252 in fine.
Il résulte de là que si la femme s’est constituée en dot ses biens à venir, les biens qui lui seront échus pendant l'instance seront dotaux pour les tiers, non dotaux pour le mari. Les créanciers qui ont la qualité de tiers, c'est-àdire, suivant notre définition, ceux dont les droits sont nés avant la transcription, ne pourront à aucune époque diriger sur ces biens leurs poursuites ; l’aliénation que la femme, même dûment autorisée, aurait faite de ces biens au cours de l’instance devra être traitée comme l'aliénation d'un bien dotal. Au contraire pourle mariles biens recueillis par la femme depuis la demande ne seront pas dotaux, et, si le mari se trouve créancier de sa femme, il pourra faire saisir et vendre ces biens comme ceux acquis par la femme après la dissolution du mariage.
Pendant l'instance l'administration des biens dotaux appartiendra au mari, pour les mêmes motifs que sous le régime de communauté le mari garde l'administration des propres de la femme. Mais le mari ne sera plus qu’un administrateur ordinaire et cessera d’avoir sur la dot les pouvoirs presque illimités qui lui appartenaient auparavant comme « dominus dolis » ; le droit d'administration du mari ne dérive plus maintenant des conventions matrimoniales, mais de la loi qui, pour satisfaire à une nécessité pratique, laisse au mari l'administration des biens dotaux dont il se trouve en possessionet n'autorise le juge à la lui enlever qu’à titre de mesure conservatoire (art. 242). L'ancien pouvoir d'administration du mari disparait par suite de la rétroactivité ; le mari administre en vertu d’un nouveau titre, comme administrateur légal, et n'aura que les pouvoirs ordinaires qui appartiennentàl'administrateur de la chose d'autrui. Il engagera donc sa responsabilité vis-àvis de la femme, s’il exerce sans son avis les actions pétitoires immobilières intéressant les biens dotaux, s'il procède arbitrairement à la vente de meubles dotaux, etc.;
car ce ne sont pas d'ordinaire de simples actes d’administration. À l’évard des tiers, bien entendu, ces limitations n'existeront pas et le mari conservera les mêmes pouvoirs que par le passé.
L'article 242, applicable à la femme dotale comme à la femme commune, donne au juge, sur la demande de la femme,la faculté de modifier ou même de supprimer entièrementles pouvoirs d'administration du mariet de confier l'administration des biens dotaux à qui bon lui semblera, à la femme elle-même ou à un tiers; nous renvoyons aux explications que nous avons données à propos de l'article 242 sous le régime de la communauté (p. 167).
Nous déciderons de même etpour des raisons semblables la question de savoir si le mari administrateur a droit à un salaire à raison de son administration pendant l’instance (p. 166, note 1).
Sous le régime dotal le mari supporte seul les charges du mariage ; ce n’est pas là le droit commun ; suivant le droit commun les charges du mariage doivent être supportées proportionnellement par chaque époux en raison de ses facultés ; s’il en est autrementsous le régime dotal, c'est par suite des conventions matrimoniales, en vertu d'un forfait; la dot est le bien que la femme apporte au mari pour supporter les charges du mariages (art. 1540) : moyennant cet apport le mari prend à son compte toutes les charges et la femme est désormais dispensée de toute contribution. Mais lorsque le régime est dissous, le droit commun reprend son empire ; or en cas de divorce la demande opère dissolution du régime; donc à partir de cette date la femme doit comme le mari contribuer aux charges du ménage et si le mari à fait toutes les dépenses il aura un recours contre la femme.
Mais si le mari cesse de supporter seul les charges du ménage, il n'aura plus en revanche la jouissance de la
dot. La femme a droit aux fruits et aux intérêts de la dot à partir du jour de la demande.
En ce qui concerne les fruits et intérêts des biens ou valeurs composant la dot on raisonnera comme précédemment sous le régime de la communauté: le régime matrimonial étant dissous, la femme rentre dans le plein exercice de sa propriété ; or les intérêts et les fruits appartiennent au propriétaire ; si de fait le mari a continué à les percevoir après la demande, ilen devra faire la restitution, comme il y serait tenu si, en cas de dissolution du régime dotal pour tout autre cause, il percevait les revenus de la femme, alors qu'il n’y a plus de dotalité. On tiendra seulement compte de la règle d'équité posée dans l’article 1571 qui pour la répartition des fruits de la dernière année assimile les fruits naturels aux fruits civils. Quant aux intérêts de la dot en argent, le mari les devra également du jour de la demande, non à titre d'intérêts moratoires, mais parce qu'à dater de la demande les capitaux dotaux se trouvent sans cause entre ses mains; le mari n’a droit aux intérêts de la dot sous le régime dotal que parce qu'il s’est obligé à supporter seul les charges du ménage; sa jouissance ne doit durer qu'autant qu'il restera soumis à cette obligation ; or à partir de la demande les conventions matrimoniales sont rompues : la femme doit fournir sa contribution aux dépenses communes; le mari s’enrichirait injustement aux dépens de la femme s'il continuait à avoir la jouissance sans en avoir les charges: il détient indüment les capitaux dotaux : il doit donc restituer tout le profit qu'il a dû en retirer. Remarquons en outre que le mari ne serait pas recu à prétendre que les capitaux dotaux n’ont pas produit d'intérêts: le mari pendant l'instance m'administre plus comme « dominus dotis »; il administre en bon père de famille et comme mandataire de la femme; il ne peut alléguer comme dé-
fense un manquement à ses devoirs; car administrant en bon père de famille il a le devoir de placer les capitaux dotaux à intérêts, et comme mandataire il a le devoir de rendre compte de ces intérêts à la femme. Mais par compensation le mari ne sera comptable que des intérêts qu'il a pu percevoir, et si par exemple il s’est trouvé obligé de consigner les capitaux dotaux, la femme n'aura droit qu'aux intérêts produits par cette consignation (Trib. de la Seine, 21 déc. 1888. le Droit, 31 déc. 88 — 1° janv. 89).
Ces solutions ont été attaquées avec plus de force encore sous le régime dotal que sous le régime de la communauté. Les arguments que l’on met en avant appartiennent à deux ordres d'idées fort différents. D’après un arrêt de la Cour de Cassation en date du 28 mars 1848 (1), rendu en matière de séparation de biens, les intérêts de la dot constituée en argent ne courent pas du jour de la demande et pour les motifs que voici : « Attendu, dit l'arrêt, que les intérêts ne sont accordés au créancier qu'à raison du retard (art. 1153), excepté dans les cas ou la loi les fait courir de plein droit, et que la dot ne produit intérêt de plein droit que contre celui qui l’a constituée (art. 1440 et 1548) ou à compter de la dissolution du mariage par décès (art. 1570)... Attendu dès lors qu'en ne faisant courir les intérêts que uw Jour du jugement de séparation, la Cour d'appel de Riom a fait une juste application des principes, sans violer l’article 1445 Code civil ». Relevons tout d'abord une contradiction flagrante : si les intérêts de la dot ne courent de plein droit qu'à compter de la dissolution du mariage par décès, ils ne pourront pas courir même en vertu du jugement de séparation : il faut en revenir à la règle de l’article 1153 et exiger une demande formelle. Mais la Cour de Cassation n’osait aller jusque là; elle se serait
(1) Sirey. 1848. 1. 354
heurtée à la tradition dont l'autorité est grande dans une matière toute traditionnelle : or si anciennement, ainsi que nous l’apprend Tessier (1), la question de savoir si les intérêts de la dot étaient dus à la femme du jour de la sentence de’séparation ou du jour de la demande en séparation était une question controversée, personne n'avait jamais soutenu que ces intérêts n'étaient dus que comme intérêts moratoires après une demande en justice. Il y avait encore un autre motif qui devait faire reculer la Cour de Cassation devant l'application rigoureuse de cet article 1570, que cependantelle invoquait. L'article 1570, employant une expression quelque peu impropre, fait courir de plein droil les fruils de la dot en cas de décès, comme elle fait courir les intérêts ; 11 y a assimilation complète; si les intérêts sont dus à titre d'intérêts moratoires, il faut dire également que la restitution des fruits est imposée comme peine du retard et que, hors le cas de décès, cette restitution n’est due qu’en vertu d’une mise en demeure: on se met alors en contradiction avec l’article 1549 qui n'accorde au mari le droit de percevoir les fruits que pendant le mariage c'est-à-dire pendant la durée du régime, d’où il résulte que le régime étant dissous la jouissance du mari cesse immédiatement: la femme est propriétaire: les fruits lui appartiennent; et le mari qui les à perçus sans droit en est comptable indépendamment de toute demande en justice. La vérité c’est que le paiement des intérêts de la dot, pas plus que la restitution des fruits, n'est dû comme peine d’un retard quelconque, et c’est à ce point de vue que l'assimilation établie par l’article 1570 se trouve parfaitement justifiée; les intérêts de la dot en argent comme les revenus des biens dotaux sont la représentation d’une jouissance à laquelle le mari n’a plus aucun droit. Les
(4) De la dot. t. IT, n° 139, note 1062,
intérêts de la dot n'étant pas des intérêts moratoires, l'article 1570 ne constitue pas une exception à l’article 1153; rien n'empêche alors de regarder l’article 1370 comme simplement démonstratif et de considérer la solution qu'il donne pour le cas de dissolution du mariage par décès comme également applicable par identité de motifs à tout autre mode de dissolution du régime dotal.
Troplong (t. Il, n° 1384) présente un autre argument encore moins spécieux : « En attendant le jugement de « séparation (ou de divorce), dit-il, le mari doit supporter «les charges du mariage. Or, les intérêts (1) de la dot ont « précisément pour but de soutenir ces charges communes. « Il faut donc que le mari en jouisse ». Ainsi que le fait remarquer Laurent (XXII, n° 342), cet argument ne signifie rien. Sans doute, les intérêts appartiennent au mari pour supporter les charges du mariage ; mais la difficulté consiste à savoir si la rétroactivité du jugement ne doit pas mettre les époux dans lasituation où ils seraient, si réellement le régime matrimonial avait été dissous le jour de la demande en séparation. Nous avons démontré que tel est bien le sens du principe de la rétroactivité et qu'à partir de la demande les charges doivent être supportées proportionnellement par chaque époux (2).
Mais l'effet rétroactif n'étant pas opposable aux tiers, les créanciers du mari qui ont la qualité de tiers continueront à avoir sur les fruits et intérêts de la dot les mêmes
(4) I faut entendre par là non seulement les intérêts de la dot conslituée en argent, mais les fruits et revenus de tous les biens dotaux.
(2) Tessier. De la dot Il, n° 128, reproduit le tempérament d'équité proposé par Pethier, sous le régime de la communauté; il compense les intérêts de la dot avec les aliments fournis à la femme pendant l'instance; le mari ne devra les intérêts du jour de la demande que s'il a cessé de pourvoir à l'entretien de la femme. Nous répondrons à Tessier, comme nous avons fait à Pothier, que si la femme a droit aux intérêts et aux fruits, il faut les lui allouer, sauf à lui porter en compte ce qu'elle doit à raison de sa part contribuloire dans les charges.
droits qu'avant la demande, et la femme ne pourra se faire payer à leur préjudice des intérêts de la dot courus pendant l'instance, cf., p. 150.
De même à l'égard des tiers l’inaliénabilité de la dot subsiste même après la demande, et les obligations contractées par la femme envers les tiers avant la transcription ne seront pas susceptibles d’être exécutées sur ses biens dotaux : la restriction apportée par la loi à l'effet rétroactif du divorce en ce qui concerne les tiers a tout aussi bien pour cause l’intérèt des époux que l'intérêt des tiers eux-mêmes.
Mais si c'est envers le mari que la femme s’est obligée avant la transcription, elle sera tenue sur ses biens dotaux ; car dans les rapports respectifs des époux toutes les conséquences du régime dotal cessent à partir du jour de la demande. Il y à à cet égard une différence entre la rétroactivité du divorce et la rétroactivité de la séparation de corps ; la séparation laisse subsister la dotalité, la rétroactivité de ses effets ne saurait done y porter atteinte. On se fait une fausse idée de la rétroactivité du divorce? en considérant la demande comme opérant une sorte de séparation et en assimilant la condition des époux pendant l'instance à la condition d’époux séparés : l’'analogie n’est pas fondée, parce qu'entre la séparation et le divorce il y a cette nuance que la séparation dissout le régime antérieur en lui substituant un régime nouveau et que le divorce emporte dissolution du régime matrimonial sans le remplacer par aucun autre: on concoit donc que par suite de l'effet rétroactif, en cas de séparation, la substitution s’opère du jour de la demande; au contraire, en cas de divorce, aucune substitution ne se produisant, tout régime matrimonial cesse, à partir de la demande d'exister entre les époux.
La rétroactivité du divorce ne rendra pas cependant va-
lable la vente ou la dation en paiement d'un bien dotal consentie par la femme au mari ; parce qu'indépendamment de tout régime matrimonial la vente est interdite entre époux, et que la qualité d'époux subsiste malgré la demande.
Jusqu'à la transcription l'immeuble dotal restera imprescriptible tant à l'égard du mari qu'à l'égard des tiers; à l'égard des tiers comme dotal, puisque les tiers ne peuvent invoquer l'effet rétroactif du divorce ; à l'égard du mari, parce que la prescription ne court pas entre époux.
La restitution de la dot donne lieu à quelques difficultés.
Quand cette restitution peut-elle avoir lieu ? La rétroactivité du divorce aurait-elle pour effet de valider une restitution qui serait faite au cours de l'instance ? Nous renvoyons à ce que nous avons dit au sujet du paiement anticipé des reprises sous le régime de la communauté: et nous déciderons de même que le mari n’est libéré par un remboursement total ou partiel de la dot que jusqu'à coneurrence de ce dont la femme a profité.
D'après l’article 1565, lorsque la dot consiste en une somme d'argent ou en meubles estimés par le contrat de mariage, le mari jouit d'un délai d’un an pour en opérer la restitution. Le point de départ de ce délai est-il le jour de la demande ? A notre avis, le délai ne doit courir qu'à partir de la transcription. Nous ne prévaudrons pas en ce sens des termes de l’article 1565 qui dispose que la restitution ne peut être exigée qu'un an après « {a dissolution du mariage » et nous ne dirons pas que, la demande n'opérant que dissolution du régime matrimonial et non dissolution du mariage mème, le jour de la demande ne saurait être le point de départ du délai accordé par la loi. On répondrait avec raison que l’article 1565 ne doit pas être entendu à la lettre ; sinon, il faudrait admettre que, dans
l'hypothèse d’une séparation de biens ou de corps, le délai ne courrait même pas à partir de la séparation prononcée, puisque que la séparation n’opère pas dissolution du mariage, et que la dot en argent ne pourrait être réclamée qu'un an à partir du décès ou du divorce de l’un des époux, ce qui serait absurde ; dans l’article 1565 « dissolution du mariage » doit être compris comme s’il y avait « dissolution du régime matrimonial » ; le législateur s’est placé dans l'hypothèse la plus ordinaire, celle où la dissolution du mariage et celle du régime matrimonial se produisent d'une façon concomitante, par suite du décès de l’un des conjoints ; la difficulté reste donc entière. La conséquence naturelle du principe de la rétroactivité serait de faire courir le délai du jour de la demande, puisque c’est le jour de la dissolution du régime ; c’est à partir de cette époque que la restitution de la dot est due à la femme, puisque, en ce qui concerne les intérêts et les fruits, on considère même cette restitution comme déjà opérée. Nous pensons néanmoins que, dans l'espèce, l'application du principe de la rétroactivité doit être écartée à raison même du motif qui à fait établir l’article 1565. Pourquoi la loi accorde-t-elle au mari un délai d’un an pour opérer la restitution de la dot en argent ? c'est que le mari est censé n'avoir pas sous la main l'argent dotal; il l'a probablement placé pour le faire valoir ; un délai raisonnable doit donc lui être accordé afin d’opérer ses recouvrements. Peut-on admettre que la simple possibilité d'un divorce suffira pour obliger le mari, dès le jour de la demande, à prendre ses mesures en vue de la restitution de la dot ? Rien n’est plus incertain que l'issue d’une demande en divorce ; la décision des juges est toujours douteuse; l’instance peut être éteinte soit par une réconciliation, soit par le décès de l’une des parties. Le mari ne sait pas si le divorce sera prononcé, il sait encore moins quand il sera
prononcé ; va-t-on exiger qu'en de pareilles circonstances le mari soit tenu de retirer ses capitaux, de s'abstenir de tout placement nouveau, au risque de conserver longtemps entre ses mains des sommes improductives, si le procès traîne en longueur ou si la demande est repoussée ?
Le point de départ du délai de l’article 1565 est donc le jour de la transcription.
Cette solution ne fait pas obstacle au pouvoir discrétionnaire que le juge possède en vertu de l’article 242 à l'effet d’ordonner toute mesure conservatoire qu'il jugera utile ; malgré le délai dont jouit le mari, le juge pourrait ordonner la consignation de sommes provenant du remboursement d'une créance dotale, obliger le mari à opérer le dépôt de deniers dotaux, ete., etc.: la conservation de la dot doit passer avant tout.
D'après l’article 1569, la dot est présumée avoir été payée si le mariage a duré dix ans depuis l'échéance des termes pris pour le paiement de la dot. Que décider si les dix ans viennent à expirer après la demande, mais avant la transcription ? Nous ne pensons pas qu'ici, pas plus que dans l’article 1565, on puisse tirer argument des mots « dissolution du mariage » et prétendre que, le mariage n'étant pas dissous par la demande, le délai de dix ans peut courir utilement pendant l'instance ; car alors il faudrait dire qu'après un jugement de séparation de biens ou de corps, le mariage subsistant encore, la présomption est toujours applicable, ce qui est insoutenable, puisqu'à la suite de la séparation le mari perd le droit d'exercer les actions dotales, et ne peut plus valablement recevoir le paiement de la dot. En règle générale, la présomption cesse lorsque le régime matrimonial est dissous.
Doit-on penser alors que la présomption n'est pas acquise si lesdix ans ne sont pas accomplis avant la demande puisque, à raison de l'effet rétroactif du divorce, la de-
mande opère dissolution du régime ? Ce n'est pas notre avis; il ne faut pas oublier, d’une part, sur quel motif repose l’article 1569. et d'autre part que, malgré l'effet rétroactif du divorce, le mari, administrateur de la dot, reste chargé des responsabilités que cette qualité lui impose. L'article 1569 est fondé sur une présomption de négligence ; il est probable que le mari à touché la dot, et s’il ne l’a pas fait, il a commis une faute dont il doit subir les suites. Or, pendant l'instance, le mari, demeurant administrateur, continue à être responsable de toutes pertes et prescriptions résultant de son défaut de diligence ; il avait le devoir d’encaisser la dot; seul il avait le droit d’en poursuivre le recouvrement contre les tiers; s’il ne l’a pas fait, la femme doit être recevable à lui reprocher son inaction et à lui opposer la présomption de l’article 1569, alors même que les dix années ne se seraient accomplies qu’au cours de l’instance ?
Les fruits et intérêts de la dot sont dus à la femme du jour de la demande, ainsi que nous l’avons démontré plus haut ; mais la dette des fruits reçoit l’application de larticle 1571, relatif au partage des fruits de la dernière année. De même que les articles 1564 et 1569, cet article n’est textuellement applicable que lorsque l'événement qui donne lieu au partage est la dissolution du mariage ; or la demande ne produit pas dissolution du mariage, mais seulement dissolution du régime matrimonial. Mais comme l’article 1571 n’est que la conséquence rigoureuse du principe d'après lequel le mari n’a de droit aux fruits et intérêts qu'à raison des charges qu'il doit supporter, on ne doit pas hésiter à l'appliquer à tout événement qui met fin aux obligations du mari ; cela est admis sans difficulté en cas de séparation de corps ou de biens (Proudhon. Usufruit, t. V n° 2696. Rodière et Pont, t. II n°860, Troplong, t. IV n° 3678.
Les effets d’un partage de fruits effectué dans ces conditions ne seraient pas opposables aux tiers ; car pour les tiers le mari continue toujours malgré la demande à gaoner les fruits de la dot jusqu’à la transcription. On devra donc prendre pour base d'opérations l’époque de la transcription, et non celle de la demande, pour fixer les droits respectifs des tiers créanciers du mari et créanciers de la femme sur les fruits de la dernière année ; c’est en tenant compte de ce changement qu'on fera l'application de l'article 1571.
En ce qui concerne ses biens paraphernaux la situation de la femme dotale est celle d’une femme séparée de biens. Nous renvoyons à ce que nous avons dit sur le régime de séparation de biens.
Nous avons achevé de passer en revue les effets du divorce qui remontent au jour de la demande ; voyons maintenant ceux qui ont pour pointde départ le jour de la transcription.
EFFETS QUI ONT POUR POINT DE DÉPART LE JOUR DE LA TRANSCRIPTION DU JUGEMENT DE DIVORCE
La demande en divorce laissant subsister la qualité d’époux, les droits et les devoirs dérivant de cette qualité ne prennent fin qu’à partir de la transcription. L'autorité du juge peut sans doute opérer un relâchement provisoire du lien conjugal, en dispensantles époux pendant l'instance du devoir d'habitation commune ; mais si en fait les rapports conjugaux ont cessé du jour où les conjoints ont été autorisés à vivre séparément, ce ne sont pas en somme ces rapports seuls qui constituent l’état de mariage.
Les époux restent donc tenus pendant l'instance de se fournir réciproquementdes aliments ; cette obligation subsiste Jusqu'au moment où le lien conjugal est définitivement rompu. L’époux qui pendant l'instance a servi une pension alimentaire à son conjoint peut-il la répéter ou l’imputer sur les reprises ? MM. Vraye et Gode (le Divorce, t. IL, p. 100) sont beaucoup trop absolus en décidant sans distinction que la provision alimentaire servie pendant le procès constitue toujours une avance dont le remboursement ou la récompense est due par celui qui en a profité ; ils se fondent sur l'effet rétroactif du divorce quant aux droits pécuniaires des époux. Nousrejetons la conséquence, refusant d'admettre le principe. Nous avons démontré en effet, par l'étude des motifs de la loi, qu'il était inexact de poser en thèse générale quele jugement de divorce remonte au jour de la demande quant au règlement des droits pécu-
niaires des époux ; la formule qui résulte des travaux préparatoires et des origines de la loi est beaucoup plus restrictive ; elle ne comprend pas tous les droits pécuniaires, mais seulement les droits pécuniaires dérivant du régime matrimonial. La nuance est sensible, et dans l'espèce on en saisit l'importance ; le droit aux aliments est un droit pécuniaire, mais ce n’est pas un droit résultant des conventions matrimoniales ; la règle de l’article 252 lui est donc élrangère. Ce résultat est du reste fort naturel; l’obligation alimentaire, conséquence nécessaire du mariage, doit durer autant que celui-ci; il serait même singulier qu'il en fût autrement; si le droit aux aliments est un droit pécuniaire dans ses effets, c’est dans sa cause un droit moral, qui est attaché à l’état d’époux: c’est pourquoi l'article 252 ne peut pas le concerner. Cette dernière observation est applicable à tous les autres droits pécuniaires qui sont indépendants du régime matrimonial adopté par les époux; ce sont des droits dont l’origine n'est pas purement pécuniaire, qui dérivent de la qualité d'époux et qui, par suite, doivent durer aussi longtemps que cette qualité subsiste.
Il faut donc au contraire poser en principe que les provisions alimentaires servies pendant l'instance n’ont pas le caractère d'avances sujettes à remboursement : celui qui a reçu des aliments n’est jamais tenu à restitution, car celui qui les à fournis a payé ce qu'il devait: les aliments sont une dette et celui à qui ils ont été fournis n’a reçu que son dû.
Mais c’est là une règle qu'il ne faudrait pas appliquer sans discernement. Les provisions alimentairee ordonnées par justice, au cours d’une instance en divorce, ne sont pas toutes à proprement parler des pensions alimentaires, calculées, conformément à l'article 208, dans la proportion du besoin de ceux qui les réclament et de la fortune de
ceux qui les doivent. Il peut arriver que la femme ait droit à une provision alimentaire, bien qu'elle ait une fortune considérable, parce que c’est le mari qui touche tous ses revenus ; dans ce cas, la pension servie à la femme n’est que la représentation des revenus perçus par le mari ; il serait injuste que celui-ci fût obligé de restituer intégralement à la femme tous les fruits et intérêts de la dot depuis là demande, alors que la femme en a déjà reçu l’équivalent sous forme de provision alimentaire; en pareille circonstance le mari sera en droit d'imputer sur le montant des reprises les sommes par lui payées.
Le tribunal de la Seine dans un jugement du 21 décembre 1888 (Le Droit, 31 décembre 1888 — 1° janvier 1889), à faitune exacte application de ces principes. Reconnaissant que le caractère de la provision alimentaire est nécessairement variable suivant les circonstances, il en déduit que si, au début, lorsque la provision a été allouée, les éléments d'appréciation manquaient pour savoir si la situation de fortune respective des époux était telle qu'elle donnait à la femme le droit d'exiger des aliments au sens propre du mot, il appartient plus tard au tribunal de déterminer rétroactivement, d'après les résultats de la liquidation intervenue entre les époux, le véritable caractère, alimentaire ou provisionnel, de la pension par lui précédemment allouée, et de décider, eu égard aux facultés respectives des parties, que les sommes versées par le mari à titre de pension sont, en tout ou en partie, définitivement acquises par la femme, comme lui ayant été payées en exécution de l’obligation alimentaire, ou imputables sur le montant des reprises.
Quant à la provision ad litem, étant dépourvue de tout caractère alimentaire, ce n’est jamais qu’une avance restituable, sauf règlement des frais du procès.
Le devoir de fidélité subsiste jusqu’à la transcription.
