I. — Les recours en annulation

Les principaux recours en annulation sont le recours pour excès de pouvoir et le recours en cassation.

Il existe de nombreux recours juridictionnels en annulation dont quelques-uns revêtent la forme du recours pour excès de pouvoir mais s’en distinguent au fond par les causes de nullité qu’ils peuvent invoquer : il en est ainsi, par exemple, du recours en annulation porté devant la Conseil d?Etat contre l’arrêté du préfet statuant sur une demande en annulation d’une délibération du Conseil municipal (art. 67, 1. 5 avril 1884), recours ouvert seulement pour incompétence ou violation de la loi; il en est de même du recours d’une société de secours mutuel contre un refus d’approbation de ses statuts, recours ouvert seulement pour violation de la loi (art. 16, 1. 1" avril 1898).

A. — Le recours pour excès de pouvoir

288. Le recours pour excès de pouvoir, le plus important des recours en annulation, est une voie de droit par laquelle le réquérant demande au Conseil d’Etat de mettre à néant un acte illégal de l’autorité administrative.

Lorsqu’un recours de cette nature lui est déféré, le Conseil d’Etat doit examiner deux questions : 1° le recours est-il recevable, c’est-à-dire réunit-il les conditions nécessaires pour être régulièrement formé? 2° Le recours doit-il être admis au fond, c’est-à-dire, l’acte attaqué doit-il être annulé ? .

289. 1° La recevabilité du recours pour excès de pouvoir est soumise, à quatre conditions relatives à l’intérêt du requérant, à l’acte attaqué, à l’absence de recours parallèle, aux formes et délais :

a) Un intérêt à l’annulation de l’acte qu’il attaque est exigé chez le requérant, auquel il ne suffit pas d’être capable d’agir en justice.

Nous avons dit que pour des actions judiciaires et les recours administratifs de pleine juridiction, le demandeur devait invoquer

la violation de son droit ; c’est que, dans ce dernier cas, le droit violé est la cause même du procès, et la réparation le but cherché. Aû contraire, dans le recours pour excès de pouvoir, l’intérêt requis du demandeur n’est que la justification du caractère sérieux de V action. On n’a pas voulu ouvrir le prétoire aux demandes fantaisistes.

Mais cet intérêt est de plus en plus largement apprécié par le Conseil d’Etat. Lorsque le requérant invoque contre l’acte attaqué le grief assez vague de la fausse application de la loi, son recours pendant longtemps ne fut recevable que s’il justifiait d’un intérêt très sérieux ou, comme on disait, d’un intérêt renforcé. Dans ce cas aujourd’hui tout comme lorsqu’il invoque une illégalité précise, il suffit -au requérant de justifier d’un intérêt quelconque , pécuniaire comme celui qu’a un contribuable à ne pas se voir imposer une taxe illégale, ou moral comme celui qu’un catholique possède 9/ ne pas voir désaffecter l’église de sa commune, ou un mobilisé à obtenir la médaille commémorative de la Guerre.

Jadis, la jurisprudence exigeait strictement que cet intérêt fût direct et personnel au requérant. Même aujourd’hui, il ne suffit pas d’agir au ‘nom de l’intérêt général, car le recours pour excès de pouvoir n’est pas une action populaire du droit romain ; ainsi un fonctionnaire ne peut recourir contre une organisation /nouvelle du service auquel il appartient, s’il n’y a pas un intérêt propre. Cependant de nos jours, la jurisprudence admet parfaitement que cet intérêt soit, partagé par le requérant avec le» autres membres d’une collectivité. Ainsi le Conseil d’Etat a reçu le recours d’un électeur contre le sectionnement électoral d’une commune, les recours de citoyens réunissant les conditions exigées pour occuper un emploi public contre la nomination a cet emploi d’un individu qui n’avait pas qualité pour être nommé, les recours de contribuables contre les délibérations de conseils municipaux engageant irrégulièrement les finances communales, etc. L’admission, par la jurisprudence, des syndicats et associations à ester en justice pour la défense des' intérêts communs â leurs membres a même iéonsidérablement multiplié le nombre des recours.

Cette facilité de mettre en œuvre le recours pour excès de pouvoir vient de ce fait qu’il n’est qu’un recours hiérarchique transformé, un recours dont la forme est bien devenue juridictionnelle, mais dont le fond est resté administratif. Or, on le sait, le recours hiérarchique est ouvert à tous sans exception (n° 286).

D’autre part, cette évolution de la jurisprudence vers l’élargissement de la recevabilité du recours a eu pour résultat de transformer le caractère même du contrôle juridictionnel du Conseil d’Etat: dès lors que les habitants d’une commune peuvent attaquer par ce moyen un règlement de police du maire, que les contribuables peuvent demander, indirectement, par ce recours l’annulation d’une délibération du Conseil municipal engageant les finances communales et qu’fnversement les Conseils municipaux et les Conseils généraux peuvent recourir contre les décisions annulant leurs délibérations, le contrôle administratif des autorités décentra - Usées est appelé à passer totalement des mains de l’autorité préfectorale qui n’offre point aux administrés des garanties d’impartialité, dans celles du Conseil d’Etat dont la collégialité et la situation assurent l’indépendance. )

b) Les actes juridiques unilatéraux susceptibles de porter

préjudice et émanant d’une autorité administrative peuvent seuls être attaqués par la voie du recours pour excès de pouvoir.

L'acte attaqué doit être, non pas un fait matériel, une voie de fait telle que la démolition d’un mur en bordure de la route, mais un acte juridique. Nous avons vu qu’un fait matériel peut être transformé en acte juridique par la voie du recours hiérarchique, même lorsque l’autorité administrative ne répond pas à la réclamation (v. n° 286) : le silence de l’administration pendant quatre mois équivaut à une décision positive de rejet.

Cet acte doit être unilatéral et non contractuel : en effet, contre les contrats existent d’autres voies telles que le recours de pleine juridiction.

L’acte doit être susceptible de 'porter préjudice et par conséquent constituer une décision exécutoire: il n’en serait pas ainsi de mesures préparatoires ou non exécutoires comme une enquête - administrative, une circulaire ministérielle adressée aux seuls agents de l’administration, ou encore du retrait d’une simple tolérance, ou d’une décision exécutoire simplement confirmative d’une décision antérieure.

Enfin l’acte doit émaner d'un agent compris dans la hiérarchie administrative et agissant en qualité d’agent administratif (Président de la République, ministre, préfet, maire, recteur), ou au moins soumis du contrôle administratif (Conseil général) : c’est que le recours n’est, en effet, qu’un recours gracieux ou hiérarchique transformé. Ainsi le Conseil d’Etat déclare le recours pour excès de pouvoir recevable contre les règlements d' administration publique, malgré la valeur législative de l’acte, parce que l’auteur, le chef de l’Etat, fait partie de la hiérarchie administrative.

Au contraire, les organes de l’Etat placés en dehors des cadres administratifs comme le Parlement (V. n° 298), ou les agents administratifs agissant en dehors de cette qualité, ne peuvent voir leurs actes attaqués par le recours pour excès de pouvoir : tel, le maire dressant un acte de l’état-civil ou faisant un acte judiciaire en qualité d’officier de police judiciaire est soustrait au contrôle du Conseil d’Etat.

c) Un recours parallèle, c’est-à-dire une autre voie de droit pouvant amener le même résultat, fait obstacle au recours pour excès de pouvoir.

Si le recours est irrecevable dès que le requérant dispose d’un autre recours juridictionnel, c’est qu’historiquement, il n’était qu’un moyen subsidiaire créé par la jurisprudence pour suppléer à l’absence d’autres garanties : dès que celles-ci se retrouvent, le recours n’a plus de raison d’être.

D’ailleurs la règle a d’autres justifications : elle écarte les recours inutiles, elle empêche le Conseil d'Etat d’évoquer à lui tous les procès administratifs dont les administrés déposséderaient ainsi les autres juridictions ; elle évite les contrariétés de jugements qui se pourraient produirai à propos d’un même acte entre la décision du Conseil d’Etat sur recours pour excès de

pouvoir et celle d’une autre juridiction administrative gur un autre recours.

La jurisprudence appliqua d’abord assez sévèrement cette cause d’irrecevabilité. Elle refusait le recours pour excès de pouvoir à la partie qui pouvait arriver à un résultat simplement analogue par un autre moyen de droit : ainsi, elle n’admettait pas le recours contre un règlement administratif illégal quand le requérant pouvait opposer l’exception d’illégalité à la poursuite dirigée contre lui à raison d’une contravention à ce règlement; elle n’admettait pas de recours en annulation contre le rôle des contributions directes parce que le contribuable avait l’action en décharge, ou contre un sectionnement électoral de commune parce que l’électeur avait un recours en nullité contre l’élection.

Cependant on s’est aperçu assez vite qu’aujourd’hui le recours pour excès de pouvoir n’est plus un expédient de la jurisprudence créé pour suppléer à l’absence d’autres voies de droit, que les empiètements du Conseil d’Etat sur les autres juridictions étaient peu à craindre et d’ail* leurs favorables aux justiciables puisqu’ils transportaient leurs recours à la juridiction offrant le plus de garanties. Aussi la règle s’est-elle atténuée; la jurisprudence admet le cumul des recours dès que le justiciable y trouve un intérêt quelconque. Ainsi le Conseil d’Etat reçoit le recours contre un sectionnement électoral parce que l’annulation de celui-ci évite de renouveler le recours contre toutes les élections dans lesquelles il peut être mis en œuvre, contre un règlement parce que l’exception d’illégalité ne permet de relaxer le prévenu que dans l’espèce en cause, tandis que le recours, faisant tomber le règlement pour l’avenir, rend impossibles toutes poursuites ultérieures. Le recours pour excès de pouvoir ri'est plus exclu en matière de contributions directes par l’action en décharge que quand le requérant ne vise pas la légalité de l’imposition mais seulement la régularité d’une imposition individuelle. D’une manière générale, la règle ne s’applique plus aujourd’hui que quand le recours parallèle permet d’aboutir exactement au même résultat.

d) Délais et formes. — Le recours pour excès de pouvoir doit parvenir au Conseil d’Etat dans le délai de deux mois à partir du jour où l’acte attaqué a été porté à la connaissance de l’intéressé par le fait de l’administration, c’est-à-dire le plus souvent de la publication , s’il s’agit d’un acte général, ou de la notification, , quand l’acte est individuel. Ce délai est prolongé par l’exercice du recours hiérarchique si ce dernier a été lui-même intenté dans les deux mois qui suivent l’acte attaqué (Y. n° 286).

Il est formé à peine de nullité par une simple requête au Conseil d’Etat écrite sur papier timbre et enregistrée en débet , c’est-à-dire que les frais d’enregistrement ne seront perçus que si le requérant échoue dans son procès ; il est dispensé d’avocat.

290. 2° L’admission au fond du recours pour excès de pouvoir ; causes d’annulation de l’acte attaqué.

— Le Conseil d’Etat ne peut jamais annuler une décision de

l’administration active pour cause à' inopportunité , c'est-à-dire pour ce fait que l’acte a été pris mal à propos. C’est qu’en effet le Conseil est un juge chargé de dire le droit et non un administrateur chargé d’apprécier l’utilité d’un acte. Il ne peut annuler cet acte que pour illégalité , mais en vérifiant la matérialité des faits invoqués dans la décision attaquée.

Cette illégalité, qui doit être entendue au sens le plus large, peut résulter des causes suivantes :

a) La violation des règles de compétence : un fonctionnaire peut être incompétent matériellement , en ce sens qu’il prend une décision sortant des attributions de l’administration : ainsi un Conseil municipal décide l’exploitation en régie d’une pharmacie municipale. Il peut être incompétent personnellement , parce que l’acte devrait être fait par un agent d’un autre ordre ; fréquemment il y aura empiètement d’une autorité supérieure sur une autorité inférieure; exemple, lepréfetprend un arrêté de police rurale, qui devrait être l’œuvre du maire ; ou bien il y aura empiètement d’une autorité inférieure sur une autorité supérieure, sans une délégation régulière. Un fonctionnaire peut enfin être incompétent territorialement : l’acte est le fait d’un agent de l’ordre voulu par la loi, mais qui statue sur des faits étrangers à sa circonscription : ainsi un préfet répartit les dépenses des commissions syndicales entre les communes propriétaires des biens indivis quand l’une de celles-ci est située en dehors de son département.

Enfin l’incompétence est 'positive, quand un agent fait un acté qui n’est pas dans ses attributions, elle est négative quand cet agent refuse de prendre une décision qui est de sa compétence, ex. : refus par un maire de légaliser une signature, en dehors de tout motif tiré de l’incertitude sur son authenticité.

b) La violation des formes : les fonctionnaires sont astreints à accomplir leurs actes dans des conditions de forme , de temps , de lieu, qui constituent des garanties pour les administrés ; l’omission totale ou partielle d’une de ces formalités constitue un cas d’illégalité, et par suite de nullité, même si la loi n’a pas attaché cette sanction à l’omission commise ; la règle de droit privé « il n’y a pas de nullité sans texte » ne s’applique pas en droit public (v. n° 67) ; ainsi le Conseil d’Etat annulerait un réglement d’administration publique pris sans son avis ou ne portant pas dans son visa la mention que le Conseil a été entendu ;

il casserait la mise à la retraite imposée par le ministre à un officier sans l’avis d’un Conseil d’enquête.

c) La violation de la loi, qui ne pouvait jadis être invoquée que par un requérant justifiant d’un droit acquis violé, mais qui est aujourd’hui ouverte à tout intéressé, consiste non seulement dans la violation d’une disposition législative, mais encore dans celle d’un règlement quelconque même par l’autorité qui en est l’auteur, ex. : nomination d’un fonctionnaire en violation des règles du concours d’entrée, atteinte portée par une mesure de police à la liberté du commerce telle qu’elle résulte des règlements, etc. La violation de la loi peut également résulter d’une fausse application ou fausse interprétation de la loi, c’est-à-dire d’une erreur de droit, et de la violation de la chose jugée.

Mais elle ne s’entend pas de la violation d’une circulaire ou d'une instruction ministérielle. Les circulaires et instructions des ministres ne font pas en effet partie de la légalité au regard des administrés; elles n’obligent que les fonctionnaires du service auquel elles sont adressées et n’ont force de loi qu’à l’intérieur du service.

d) Le détournement de pouvoir : il consiste dans la violation non plus du texte, mais de l’esprit de la loi ; il résulte du fait de se servir de son pouvoir légal dans icn but autre que celui voulu par le législateur et pour lequel ce pouvoir a été donné. Souvent ce détournement de pouvoir est commis dans un intérêt fiscal : ainsi un maire décide que tous les produits agricoles apportés à la ville devront être vendus sur le marché et non ah domicile des particuliers ; il use de scs pouvoirs de police non pour assurer l'ordre et la régularité des transactions, mais afin de faire acquitter pour tous les objets vendus des droits de place au marché dans l’intérêt fiscal de la ville. Parfois le détournement de pouvoir a pour but de favoriser des entreprises particulières : ainsi un préfet réglementant la circulation des voitures près de la gare, interdit à toutes de pénétrer dans la cour de la gare et n’autorise à le faire que celles d’un entrepreneur particulier : il use de ses pouvoirs de police dans le but de constituer un quasi-monopole du transport des voyageurs au profit d’un entrepreneur. Parfois enfin il résultera de l’intention de satisfaire des animosités politiques : un ministre usera de son droit d’apprécier la capacité d’un entrepreneur de travaux publics pour exclure d’une adjudication publique un adversaire politique.

Le Conseil d’Etat, qui n’êst point un administrateur mais seulement un juge, est ainsi appelé à examiner les faits qui ont motivé l’acte critiqué ; il peut relever une erreur de fait et en faire un excès de pouvoir ; cependant, il n’a pas le droit de rechercher par une enquête personnelle si l’auteur de l'acte a abusé de ses fonctions : il ne peut invoquer que le détournement de pouvoir qui résulte des pièces du dossier remis entre ses mains ou de l’aveu de l’administration .