Cf. suprà, p. 76 et note

2. Suprà, I" partie, ch. i, p. 13 et 14 à propos des définitions romaines ; II* partie, ch. i, p. 65, à propos de la définition d'Aubry el Rau.

der, dans sa formule, non plus par précision, mais par évocation. Il s'ingéniera à découvrir des termes, des expressions, des tournures de phrase, des modalités de langage aptes à faire surgir aux regards de l'esprit en éveil l'image de la notion à définir, envisagée à ces divers points de vue. Les données mises à contribution, ce seront alors, justement, ces réalités morales, économiqu.es, sociales, dont parlait tout à l'heure M. Gény, et qui parviennent à occuper dans le cadre de nos définitions, grâce à l'emploi de cette méthode, la juste place qui leur est due. C'est la mission d'éoocation.

Pour illustrer ce double aspect de la définition juridique, on ne saurait donner de meilleur exemple jque la définition du mariage, telle que la présentent les jurisconsultes.

Au seul regard du Gode civil, la définition du mariage est simple, et les éléments de pfécision sont ici en nombre très réduit. Le mariage, c'est l'union de l'homme et de la femme contractée par devant la loi. Cette définition comporte deux éléments : l'union entre l'homme et la femme, qui est le genre ; sa légalité, qui est le trait spécifique. Le mariage c'est, proprement, l'union légale, les justes noces [justœ nuptiœ). Le type de cette union peut varier suivant les époques, et le Code lui-même, depuis 1804,"'l'a considérée, tantôt comme indissoluble, tantôt comme susceptible de se résoudre avec plus ou moins de facilités. Le législateur a déterminé ainsi les conditions de validité, la preuve, les effets de la société conjugale, et les sanctions diverses qui l'entourent.

Mais ce qui, à travers l'évolution, constitue l'essence même du mariage, ce qui le distingue des autres unions du même genre, lesquelles, par l'autonomie des libertés individuelles se mouvant dans les limites des lois pénales, ne relèvent en principe que de l'opinion et des mœurs, c'est l'adhésion des deux futurs époux au statut légal, c'est la soumission de leur volonté commune aux dispositions de la loi. C'est pourquoi Aubry etRau en donnent cette définition lapidaire admirée par M. Gény : « Le mariage, d'après le droit français, est l'union de deux personnes de sexe différent, contractée avec certaines solennités ^ » Les solennités du mariage mentionnées par la formule qu'on vient de lire n'y apportent qu'en apparence un élément spécifique de plus : leur présence dans la définition ne fait guère que de rappeler avec une énergie accrue, que le propre du mariage, c'est d'être passé « devant la loi^ ».

Or, cette définition simple du mariage, il n'est aucun civiliste qui accepte de s'en contenter, au point qu'Aubry et Rau eux-mêmes, avant de la présenter, l'escortent — eux, les instigateurs de la définition unique du droit! — d'une autre définition du mariage « d'après le droit philosophique ^ ». Et toutes

1. Aubry et Rau, op. cit., 4* éd., t. V, §450, p. 5 ; cf. Gént, Science et technique, I, p, 154 et note 2.

2. Cf. C.Civ., art. 75, al. 3: « II (l'officier de l'état civil) recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu elles veulent se prendre pour mari et femme; il prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage. »

3. « Le mariage est, d'après le droit philosophique, la société perpétuelle que contractent deux personnes de sexe différent, dans le but d'imprimer un caractère de moralité à leur union sexuelle, et aux rapports naturels qui doivent en naître. » (Loc cit. suprà.)

i36 LA DEFINITION DU DROIT

les définitions du mariage que l'on rencontre dans la doctrine', depuis celles, absolument classiques, de Modestin^, d&Pothier^ et de Portalis^, jusqu'aux deux dernières proposées, celle de M. PlanioP, celle de MM. Colin et Gapitant^, font état, dans les textes qu'elles nous offrent, d'un grand nombre d'autres éléments : ce sont des éléments d'évocation.

1. Selon Beldant, Cours de droit civil, I, n" 204, p. 293 (qui estime que le mariage, envisagé en lui-même, pourrait très bien, à la ri;;^eur, se passer de définition), elles ne se distingueraient entre elles que par « leur plus ou moins de mérite littéraire ». Nous croyons qu'il y a quelque chose de plus : leur degré respectif de « mérite logique «.

2. Nupliue sunl conjunctio maris et feminœ et consortium omnis vil3s, diuini c! humani juris communicatio (L 1, Dig. de.ritu nuptiarum, XXIII, 2.) Cf. Inst. de Just., 1: 9, | 1 : Nupliœ aulem sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio, individuam uiiœ consuctudinem eonlinens. Tandis que Beudant estime que la formule de Modestin donne du mariage l'idée la plus élevée et la plus vraie {lac. cit. suprà), M. Plantol rejette les définitions romaines comme répondant à des idées sociales et religieuses (hiérarchie des personnes, culte privé, etc.), aujourd'hui disparues. {Traité de droit civil, l, u° 69 : « Changement nécessaire dans la définition du mariage. »)

3. Traité du contrat de mariage (1768), ch. i, n* 3 : « On peut définir le mariage un contrat revêtu des formes prescrites par les lois, par lequel un homme et une femme, habiles à faire ensemble ce contrat, .s'engagentréciproquemenU'un envers l'autre à demeurer toute leur vie ensemble dans l'union qui doit être entre un époux et une épouse. »

4. «c C'est la société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destiriée. » {Exposé de motifs au Corps législatif, Locké, IV, p. 461.) — Voir la critique de cette définition par Beudant, ubi suprà.

5. Selon M. Planiol, le caractère propre du mariage, capable de le distinguer du concubinage, c'est uniquement sa force obligatoire. C'est là, suivant lui, « le grand fait historique » qui domine l'évolution de l'institution. Et il définit ainsi le mariage: » Un contrat par lequel l'homme et la femme établissent entre eux une union que la loi sanctionne et qu'ils ne peuvent rompre à leur gré» (toc. cit. suprà).

6. « Le mariage est le contrat civil et solennel par lequel l'homme et la femme s'unissent en vue de fonder une famille et de se prêter mutuellement assistance et secours. » {Cours de droit civil, I, p. 112 )

L'institution du mariage, en effet, intéresse au suprême degré la société et l'individu. La société y rattache la perpétuation del'espèce, qui est pour elle question de vie ou de mort ; l'être humain en fait plus ou moins le cadre idéal de son bonheur. La religion, la politique, l'histoire, l'économie politique, la raison, la morale interviennent pour dire leur mot : et les jurisconsultes, qui tracent la formule, ii'y tiendraient compte de rien de tout cela? Nul d'entre eux ne saurait s'y résigner sans déchoir. Et c'est là que nous allons saisir sur le vif le procédé de l'évocation.

Prenons donc la définition la plus récente, celle de MM. Colin et Gapitant, que nous reproduisons ci-dessus in extenso. Pourquoi donc les savants auteurs y font-ils figurer le mot « civil » comme qualificatif du mot « contrat » ? Le mariage est un contrat civil, soit, mais ni plus ni moins que tous les contrats qu'on rencontre aux autres pages du Gode. Le trait n'a rien de spécifique. Or, voici le motif qu'on entrevoit : il est indispensable, dans la définition établie, de faire allusion à ce caractère civil, c'est-à-dire au caractère laïque du mariage, pour rappeler la lente évolution historique et les luttes séculaires entre le pouvoir civil et l'autorité confessionnelle dont ce caractère est le produite On aperçoit la nature de la raison : c'est une raison d'évocation.

Deuxième application du même procédé. Pourquoi donc nos éminents collègues disent-ils encore,