CHAPITRE II DÉFINITION DU DROIT PROPOSÉE

§ 1. — Précision des éléments formels.

Rien ne fait mieux comprendre le droit que d'assister, à la campagne, à une opération de bornage,, présidée par un juge de paix.

Le bornage, disent nos livres de pratique*, est une opération qui a pour objet de situer la ligne séparative de deux fonds de terre contigus, à l'aide de signes matériels appelés bornes, pierres-bornes^ ou de toutes autres marques de délimitation admises comme telles par l'usage de l'endroit.

Après avoir examiné les titres, ouï les témoins ,^ compulsé le cadastre, consulté la coutume, étudié les lieux, interrogé les vieux, statué sur les questions de propriété rentrant dans le cadre de sa compétence, il ne va plas rester au juge qu'à fixer la ligne séparative, et à procéder à la plantation des bornes, dont cette démarcation doit être jalonnée par ses soins.

1. Notamment Dalloz, Répertoire pratique, t. II (1911), V* Bornage, n* 1 ; sur l'abornement ci-dessus décrit, voir n" 50 à 52.

Au jour fixé dans sa sentence, il se transporte aux points litigieux, suivi de son greffier, des parties, de leurs conseils, et aussi d'experts arpenteurs. Avec une rigoureuse minutie, touffe d'herbe par touffe d'herbe ou motte de terre par motte de terre, d'arbre en arbre ou de racine en racine, de pierre en pierre ou de caillou en caillou, sa parole trace et sa main dessine la ligne idéale dictée par son jugement; sous son geste, les experts se courbent, plantent en terre les signes révélateurs. Un procèsverbal circonstancié, contenant la désignation des bornes, des troncs d'arbres, des autres objets matériels employés pour la faire reconnaître, décrira la ligne séparative avec toutes ses sinuosités. Et ces humbles tables de pierre enfouies aux limites des champs dans les alentours de nos villages y maintiendront, pour la suite des siècles, un culte qui n'en a jamais complètement disparu; car si, depuis le paganisme antique, l'homme a détruit bien des autels, dans la vénération un peu superstitieuse du peuple de nos campagnes, le dieu Terme est toujours debout.

Une délimitation : telle est bien la forme extérieure sous laquelle se révèle à nous, dans h censée, la notion de droit; telle est bien l'opération de Vesprit qui y est substantiellement impliquée; et ce sera là, pour commencer, le substantif de notre définition recherchée.

Les héritages contigus au milieu desquels, juge de paix sociale, le droit, prononçant souverainement, trace et dicte la ligne séparative, ce sont les activités humaines. Les bornes, ce sont les récries.

U<i LA DEFINITION DU DROIT

qui crient à chacun : attention ! ici commence la contrainte, ici expire la libre volonté. Les raisons qui ont déterminé le droit à faire passer la ligne à ce point-ci, plutôt qu'à celui que voilà, plus près ou plus loin de nos regards, on peut aller les chercher là où elles se trouvent, dans la nature, la fatalité, l'histoire, la morale, la raison, la conscience, les mœurs et les croyances, le respect et la considération des personnes ou la balance utilitaire des intérêts ; un seul moment est saisi, fixé, matérialisé, c'est celui où l'idée du droit, surgissant, armée de pied en cap, sous la forme où le cerveau l'enfante, y apparaît, commandant à tous : halte-là! en ce lieu je marque une frontière, la frontière au delà de laquelle, sauf comme moi, nul ne pourra plus dire : je veux !

Un certain nombre d'auteurs semblent déjà s'être approchés, soit par le fond de leur doctrine, soit par les expressions dont ils se servent, du sentiment que nous venons de développer, à savoir que le concept de droit se présente, dans la pensée, sous la forme d'une délimitation arbitrale.

Nous citerons principalement notre savant collègue M. Jèze, qui, dans son récent Cours de droit public, sous une rubrique intitulée : Le droit règle les compétences, écrit ceci : « Déterminer la compétence d'un agent ou la capacité d'un individu, c'est dire ce que pourra juridiquement vouloir l'agent ou l'individu, dans quelles conditions (de. temps, de lieu, de forme, etc.) il devra vouloir pour que sa manifestation de volonté ait une valeur juridique, c'està-dire ordinairement pour que la force publique, les

agents de la force publique viennent au cas d'inexécution, réaliser les effets juridiques voulus. — En somme, le Droit est essentiellement une réglementation de compétences. Un individu, — agent public ou simple particulier, — a une compétence déterminée par le Droit. Ce que l'individu veut dans le cadre de sa compétence, le Droit s'efforce d'en assurer la réalisation, au besoin par l'usage de la force*. » Et si l'on observe que cette définition du droit est présentée, non seulement sur le terrain du droit public, mais aussi du droit privé, on apercevra que sous la différence du langage, l'analyse de M. Jèze et la nôtre tendent à reconnaître au concept de droit une physionomie assez sensiblement la même.

L'opération de l'esprit impliquée par la notion de droit étant ainsi précisée, il nous faut maintenant aborder les deux autres éléments essentiels de cette notion : — la règle (précepte, ordre, commandement,

1. JÈZE, Cours de dro il public, 1913, pp. 6-7. — Dans sa thèse précitée sur y Origine de l'idée du droit, M. Gaston Richard, soutient la théorie suivant lacfuelle le droit trouverait son origine dans l'arbitrage, et ne serait lui-même qu'un arbitrage social. — EnOn, nous remettons à un travail ultérieur comprenant l'analyse des définitions du droit proposées à l'étranger (cf. suprà, p. 98, note 1), la discussion de la définition de Korkounov qui voit dans le droit une « délimitation (ou mieux un « départage ») des intérêts » (V. trad. TcHERNOFF, précitée, p. 62 et s.). 11 y a là une définition qui se rapproche beaucoup de l'idée que nous présentons ci-dessus ; toutefois nous différons d'opinions avec le très regretté professeur de l'Université de Pétrograd sur un certain nombre de points, que nous espérons trouver l'occasion de formuler ainsi qu'il vient d'être dit.

injonction, « norme ») — et la sanction (contrainte, astreinte, coercition).

La définition d'Aubry et Rau y réduisait, nous l'avons vu, toute la définition du droite C'était également la pensée de Kant; et Ihering aussi voyait dans « la norme » et « la contrainte » les deux « moments » de la définition « formelle » courante de son temps, définition qu'il approuvait sur le terrain de la logique'^. Et c'est d'ailleurs la conclusion à laquelle nous avait amené la discussion rationnelle que nous avions conduite en prenant pour base les brocards latins des Institutes de Justinien^.

L'analyse interne de la règle, qui a fait l'objet de savants travaux^, ne rentre pas dans le cadre de la présente étude. Il nous suffit de relever ici sa place nécessaire dans la définition du droit, et aussi la double forme sous laquelle elle doit y être précisée. La règle, en effet, nous l'avons vu, est susceptible de se manifester sous un double aspect : tantôt elle commande une abstention (c'est le précepte négatif, type alterum non lœdere), tantôt elle impose une action (c'est le précepte positif, type ^aMmcwig^e tribuere). La définition devra naturellement tenir compte de cette distinction. Et puisque nous concevons le droit comme une délimitation, nous dirons, en conséquence, que le droit détermine la limite entre ce qui est interdit et ce qui demeure permis