LES ORIGINES DE LA DÉFINITION « FORMELLE

C'est à Aubry et Rau, dont le célèbre ouvrage, comme le dit si bien M. Planiol, « restera le chefd'œuvre de la science française au dix-neuvième siècle », qu'était réservé le privilège de doter notre littérature juridique de la première définition unique portant sur la notion de droit.

Il n'est pas indifférent, nous le montrerons, d'en retracer la genèse.

Cette définition, à laquelle les auteurs ne paraissent pas avoir attaché l'importance qu'elle méritait, est, comme l'ensemble de l'ouvrage des deux illustres

LA. DÉFINITION DU DROIT

collaborateurs, inspirée du Manuel de droit civil français de Zachariae, professeur à l'Université d'Ileidelberg, manuel dont la première édition (1808), conçue et écrite « en contemplant les montagnes françaises » par un Allemand qui, sous l'empire du mouvement d'idées provoqué par la Révolution et sous la domination de nos armes, se réclamait alors d'une « patrie des esprits1 », contribua, par son autorité, à l'expansion et à l'adoption du Gode Napoléon dans les pays rhénans2.

Zachariae, sous la rubrique : De la science du droit en général, débutait par une définition unique du droit (§ 1), élevée de piano au-dessus des deux distinctions du « droit des hommes » (Recht der Menschen) (§ 2), et du « droit des peuples » (Recht der Vôlker) (§ 3), lesquelles se subdivisaient chacune en « droit naturel » (Naturrecht) et « droit positif » (Staatsrecht)*.*

1. La première édition en deux volumes, écrite par Zachariae dans l'année qui suivit sa nomination à Heidelberg, semble aujourd'hui introuvable en France (elle ne figure pas à la Bibliothèque nationale). Les phrases de la première préface de Zachariœ, cidessus reproduites, sont rappelées par son continuateur allemand Crome au début de l'avanl-propos à la 8e édition, 1894. — La 2* édition de Zachariae en quatre volumes, qui porte l'épigraphe : an omnit mariart est également très rare. C'est la 3* édition (1827), celle qui fut traduite par Aubry et Rau dans les conditions précisées ci-dessous, qui se trouve généralement dans les bibliothèques françaises.

2.. Le Code Napoléon fut adopté en 1809 dans le grand-duché de Bade et Zachariœ fut chargé d'en donner une traduction officielle. V. la biographie de Zachariœ par l'un, de ses deux continuateurs français, Aubry, doyen de la Faculté de droit de Strasbourg, dans la Biographie universelle, t. XLV (tirage à part à ia Bibliothèque nationale, cote Mp. 2229).

5. Aubry et Rau, dans leur traduction citée ci-dessous, traduisent Siaatsrecht par « droit civil {jus civile in lato sensu) ». Ils traduisent Recht der Vôlker par« droit des gens », et ne fournissent au- *un équivalent potir Recht der Menschen, sous le § 2.

En faisant application ici des procédés de traduction rigoureux que, par un accord entre les divers collaborateurs, nous avions convenu d'employer, en 1900, vis-à-vis du Gode civil allemand — respectant la valeur technique des termes et les moindres détails de la pensée *, — voici comment on rendrait aujourd'hui la définition de Zachariae :

« La- notion qui s'inscrit dans des règles, dont le propre est que l'observation peut en être imposée à l'homme par voie de coercition extérieure (ou physique), c'est le droit2. »

C'est sous une forme assez différente que la lre édition du Cours de droit civil français des savants maîtres de Strasbourg3 s'inspire de la définition de Zachariae :

« Le droit est V ensemble des. lois à l'observation

1. V. introduction et lexique en tête du tome Ier de la traduction annotée du Code civil allemand publiée par le Comité de législation étrangère au Ministère de la Justice» 1904.

2. Cette définition est restée classique en Allemagne, et tous les ouvrages ultérieurs s'en sont plus ou moins inspirés. Voir notamment Falck, Cours d'introduction générale à l'étude du droit, 1821, traduit par Pellat sur la 4* éd. allemande (1830) en 1841, p. 3. « Nous entendons par droit un ensemble de préceptes et de règles auxquels les hommes vivant dans un État ou dans une société civile sont soumis, de telle manière qu'ils puissent, en cas de besoin, être contraints à les observer par l'application de la force. » — V. aussi la définition « formelle » donnée par Ihering comme courante en Allemagne de son temps (infrà, ch. m, § 2).

3. Cours de droit civil français traduit de l'allemand de M.C. S. Zachariae, professeur à l'Université d'Heidelberg, revue et augmentée, avec l'agrément de l'auteur, par M. C. Aubry, professeur <le droit civil à l'Université de Strasbourg et M. C. Rau, professeur suppléant à la même Faculté, t. I". Lagier, éd., Strasbourg 1839. Cette lr» édition est devenue assez rare (V. Bibl. Nat. Inventaire F. 46327 à 46331). Selon l'observation très exacte de M. Planiol {Traité, l,n" 131) elle ne constitue pas une traduction véritable, mais surtout une imitation. Voir à ce sujet la préface d' Aubry et lUu en tête de leur 3e édition.

LA DÉFINITION DU DROIT

desquelles il est permis d'astreindre l'homme par une coercition extérieure ou physique. »

Enfin la définition ne varietur que nous trouvons dans Aubry et Rau, dès leur 3° édition (1856) — celle sur laquelle nous allons avoir alors à discuter maintenant — devient celle-ci :

« Le droit est V ensemble des préceptes ou règles de conduite à V observation desquels il est permis d'astreindre V homme par une coercition extérieure ou physique^. »

Nous n'insisterons pas ici sur les qualités extérieures de la définition d'Aubry et Rau. Leur maîtrise dans le genre est bien connue. C'est d'eux que nous tenons, selon la si juste remarque de M. Gény, ces définitions « pleines et drues » telles, dit-il, que celles de la propriété, du patrimoine, du mariage, qui ont rarement été égalées2. Pourtant, soit sur le choix des expressions, soit sur l'ensemble même de la phrase, au sujet de ce qui y est dit et aussi de ce qui y est omis, la définition ci-dessus appelle certaines observations qui vont nous faire pénétrer au cœur de la question qui est l'objet même de ce livre, — observations approbatives, pour la plupart, mais nuancées de quelques regrets.

Eiogieuses ou critiques, résumons les principales.

1. Aubry et Kau, op. cit., t. I. Introduction, « Du droit en général », § 1 ab inilio.