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107. — Un mariage contracté sans dispense au mépris d'un empêchement dirimant, ne se dissout pas ; il n'a jamais eu véritablement aucune existence canonique. Le tribunal ecclésiastique auquel il est déféré en prononce non la dissolution, mais tout simplement la nullité. Il n'y a que deux causes de dissolution : la mort de Tun des époux et le divorce. Nous n'avons à nous arrêter qu'à cette dernière.

108. — Bien que le mariage soit réputé indissoluble en Espagne^ conformément à la doctrine catholique qui en fait un sacrement, les auteurs espagnols distinguent cependant trois sortes de divorce, dont les effets sont plus ou moins étendus et qui correspondent soit au di-

* La Serna et Montalban, I, 110.

Torce proprement dit des autres législations, soit à la simple séparation de corps : !<> le divorce quant au lien de mariage (divoreio en euanto al vineulq); 2o le divorce quant à la cohabitation (en euanto à la cohabita^ don); So le divorce quant au lit (en euanto ai talamo) ^.

109. — Ils appellent divoreio en euanto al vinculo la séparation absolue de deux personnes qui avaient été publiquement unies en mariage, de telle sorte qull soit loisible soit à toutes les deux, soit à Tune d'^elles seulement, de s^engager dans les liens d^une nouvelle union. Cette séparation peut porter sur un mariage non encore consommé (matrimonio rato) ou sur un mariage consommé.

Lorsqu'il s'agit d'un mariage non encore consommé, elle a lieu dans deux cas : 1^ en cas de profession religieuse dans Tun des ordres réguliers approuvés par le Saint-Siège; 2<> ensuite d'une dispense accordée par le pape. En ce qui regarde spécialement la première hypothèse, elle est prévue tout à la fois par les canons du Concile de Trente (Sess. 24, de sacram. mafr., can. 6) et par les Partidas (1. 5, t. 10, P. IV). Il est seulement recommandé à l'évêque à qui une personne mariée vient révéler son désir d'entrer en religion de la soumettre à un délai d'épreuve d'au moins deux mois (Décret. Greg. IX, de convers. conjug., ch. 2 et 7). En dehors des deux cas que nous venons d'indiquer, le divorce ne peut être accordé, même pour des motifs en apparence identiques, tel que la promotion aux ordres sacrés ou le simple vœu de chasteté, même perpétuel.

Lorsqu'il s'agit d'un mariage consommé, il ne peut être rompu que dans un seul cas, celui où, deux hérétiques ou deux païens s'étant mariés selon les lois de leur pays ou de leur religion, l'un d'eux se convertit à la religion catholique, et l'autre ou bien refuse de con-

* La Serna et Monlalban, I, 112 et suiv.; Del Yiso, I, p. 120.

tinuer la vie commune, ou bien moleste le nouveau converti et sWorce de lui faire abjurer sa foi. Encore estil admis que, si Tépoux non converti se décide luimême à embrasser le catholicisme avant que son ancien conjoint ait usé de sa liberté pour convoler en secondes noces ou entrer dans les ordres, le premier mariage est purement et simplement renoué^. Lorsque les deux époux étaient catholiques et que Tun d'eux abandonne plus tard cette communion, Tautre ne peut se prévaloir de ce fait pour demander la rupture du lien conjugal ; il a seulement la faculté, sll juge que sa propre foi court des dangers, de provoquer le divorcio en cuanto à la cohabitadan, c'est-à-dire la séparation de corps.

110. — Le divorcio en cuanto à la cohabUacion est la séparation des époux en vertu de laquelle ils sont affranchis de Tobligation de se rendre le devoir conjugal et d'user de la même maison, de la même table et du même lit Cette séparation est autorisée par le Concile de Trente *, pourvu qu'il y ait une juste cause. On considère comme une juste cause :

i^ L'entrée d'un commun accord des deux époux dans un ordre monastique, ou l'entrée d'un seul d'entre eux, avec l'assentiment de son conjoint. L'évêque qui, en tout état de cause, est appelé à approuver cette pieuse résolution, ne doit autoriser la séparation, dans la seconde hypothèse, que si celui des conjoints qui entend rester dans le monde promet de garder la chasteté ou, à défaut de promesse, lui donne d'autres garanties de sa continence future ^.

20 L'hérésie ou l'apostasie de l'un des époux, avec cette observation que, si l'autre se sépare de lui de sa

* Décret. Greg. IX, de divorL, cap. VII et VIII; Benoît XIV, liv. XIII, c. 21, de mod, diœc,; 1. 3, 1. 10, Part. IV.

* Sess. XXIV, de sacram, mairim,, can. 8.

' Decr. Greg, IX, de convers. conjug,, cap. 4 et 13; 1. 2, 1. 10, Part. IV,

propre autorité, il est tenu de réintégrer le domicile comman aussitôt que son conjoint renonce à ses erreurs, tandis qu'il n'y saurait être contraint, si la séparation a été judiciaire. (Decr. Greg. IX, de divortj c. 6).

3^ Le fait par l'un des époux d'être pour l'autre une cause de péché*.

4^ L'adultère de l'un des époux, à moins que certaines circonstances n'en fassent disparaître la culpabilité, ou que les deux époux ne se soient réconciliés ou rendus coupables du même délit.

S<> Les mauvais traitements exercés par le mari sur sa femme ou la haine qu'il lui témoigne, soit par des menaces accompagnées d'injures, soit par des embûches dressées contre sa vie; ce qui s'entend, au surplus, également de la situation inverse (jBoJ., ch. 1).

Certains jurisconsultes, s'appuyant sur la loi 7, t. 2, Part. IV, enseignent qu'une demande en séparation de corps pourrait s'appuyer encore sur d'autres causes, telles qu'une maladie contagieuse ou la démence. C'est avec raison, croyons-nous, qu'on a réagi de nos jours contre cette extension et inscrit, par exemple, dans le Projet de Code civil (art. 76 et 78), des dispositions qui prohibent absolument le divorce pour des causes semblables et permettent seulement au juge de suspendre, s'il y a lieu, l'obligation de demeurer ensemble, toutes les autres obligations conjugales continuant à sortir leur plein et entier effet.

m. — Le divorcio en cuanto al talamo a, comme son nom l'indique, une portée plus restreinte encore que le précédent; il ne comporte la séparation des époux que quant à l'obligation du devoir conjugal; pour tout le reste, même l'habitation, ils restent unis. Il résulte tantôt d'un accord intervenu entre les parties, tantôt d'une opposition unilatérale, dont les Parfidas prévoient di-

* Decr. Greg. IX, de divorU, chap. 2, can. 5, caus. 28, quœst. 1.

verses hypothèses (1. 7, t. 2, P. IV), et ne rentre pas, en réalité, dans les espèces de divorce sur lesquelles les tribunaux ont à statuer.

112. — Le droit de prononcer la rupture du lien conjugal ou même une simple séparation de corps appartient, aujourd'hui comme autrefois, exclusivement aux tribunaux ecclésiastiques; les juges civils n'ont à déterminer, d'après le Code de procédure civile (1278), que le lieu où doit se retirer la femme qui intente une action à cet effet ou contre qui elle est intentée S ainsi que les conséquences civiles de l'acte.

118. — Ces conséquences civiles se rapportent soit aux époux eux-mêmes, soit à leurs enfants, soit à leurs biens. En ce qui concerne les époux, le mari est tenu de continuer à fournir à la femme des aliments; seulement ce terme se prend dans un sens large ou dans un sens restrictif suivant que l'époux coupable est le mari ou la femme (Ord. roy. 22 mars 1787, 18 mars 1804). Quant aux enfants, la femme est chargée de pourvoir à leur entretien jusqu'à leur troisième année révolue, qu'elle soit innocente ou coupable; à partir de cet âge, l'obligation incombe à la partie qui a été la cause du divorce, à moins qu'elle ne soit dans la misère et l'autre dans l'aisance. Mais le droit de diriger leur éducation et d'exercer à leur égard les prérogatives de la puissance paternelle appartient toujours, une fois qu'ils ont trois ans révolus, à la partie innocente (1. 3, t. 19, P. IV). Enfin, il est généralement enseigné que l'époux coupable perd tout droit aux acquêts provenant de l'époux innocent, tandis que celui-ci peut réclamer la moitié des acquêts provenant de son conjoint *.

* Nous renvoyons pour la procédure à suivre aux indications de Del Viso, I, p. 124 et suiv.

* Azevedo, Matienzo, etc., cités par Sala, Derecho espahol, liv. I, tit. i, n» 19; DelTiso, I, p. 130.

— Si —

lli. — La kM de ISTO sur k mariage ciril, sans s'écarter seieibleiiieni de la doctrine canonique, n^en sanctionne pourtant pas tontes les dispositions. Elle ne reconnaît qn'one seule cause de dissolution proprement dite du mariage : la mort» prourée ou, en cas d'absence, présumée, si Fabsent se troure armr atteint Page de cent ans sans qu*on n^ait plus reçu de ses nouTelles. Le dirorce appelé par les canonistes cuanto ai vinculo ne figure plus dans la loL Lorsqu'un mariage a été conclu au mépris d^m empêchement dirimant, il est susceptible d'annulation; mais tant que la nullité n'en a pas été réclamée par Tun de ceux à qui la loi confère le droit de la provoquer (conjoint, ministère public ou tout intéressé, suivant le cas), il produit tous les effets d'un mariage valable ; et, d'autre part, la survenance, après la célébration, d'un empêchement qui eût été dirimant avant, ne permet pas de demander la dissolution d'un mariage qui avait été contracté valablement (art. 90 et suiv.).

113. — Des trois espèces de divorce que nous avons étudiées plus haut, la loi de 1870 ne mentionne, sous le nom absolu de divorcio, que le divordo cuanto à la cohabitacion, qui correspond exactement à ce qu'en France on appelle séparation de corps. L'art 83 déclare, en effet, expressément que ce divorce ne dissout pas le mariage et n'a d'autre effet que de suspendre la vie commune et ses effets. De plus, l'art. 84 défend aux époux de se séparer par consentement mutuel et subordonne, dans tous les cas, le relâchement du lien conjugal à une décision judiciaire.

Les causes de séparation reconnues par le législateur sont au nombre de 8, qui rentrent, au surplus^ dans les

trois catégories établies par la loi française : i^ adultère de la femme, non pardonné par le mari expressément ou tacitement; 2<> adultère du mari avec scandale public ou avec abandon complet de la femme, ou si l'adultère a son complice dans la maison conjugale, à moins que la femme n'ait pardonné ; S<> mauvais traitements graves, soit en paroles, soit en action, infligés par le mari à la femme ; la loi ne prévoit pas le cas inverse ; 4^ violence morale ou physique exercée par le mari sur la femme pour l'obliger à changer de religion; 5<> mauvais traitements infligés aux enfants, tels qu'ils mettent leur vie en danger; 6^ tentative de prostitution de la femme par le mari ou proposition faite par le mari à sa femme dans le même but; 7^ tentative de corruption des enfants par leur père ou leur mère, et complicité dans leur corruption ou prostitution; 8° condamnation, en vertu d'un jugement définitif, de l'un des époux aux travaux forcés (cadena) ou à la réclusion perpétuelle. Dans tous ces cas, le conjoint innocent est seul admis à demander la séparation de corps (L. 1870, 85-86).

116. — Aussitôt qu'une action en divorce est intentée, le tribunal prend les mesures provisionnelles que commandent les circonstances dans l'intérêt de la sécurité de la femme, ou des enfants, ou des biens (87).

Si le divorce est prononcé, il produit les effets suivants : 1° la séparation définitive des époux ; 2° la remise des enfants en la puissance et sous la protection du conjoint innocent ou, si les deux époux sont coupables, d'un tuteur ou curateur, la mère conservant néanmoins sous sa garde, sauf décision contraire, les enfants âgés de moins de trois ans; 3<> la privation pour le conjoint coupable, pendant la vie de l'époux innocent, de la puissance paternelle et des prérogatives qui en découlent ; après la mort de Tépoux innocent, cette puissance fait retour au conjoint survivant ou à un tuteur, suivant les

causes qui avaient motivé la séparation ; 4® la perte pour répoux coupable de tout ce qui aurait été promis ou donné par l'époux innocent ou en son nom, celui-ci conservant, au contraire, tous les avantages stipulés en sa faveur ; 5<> la séparation de biens des époux , et la perte pour le mari de l'administration de la fortune de sa femme, si c'est lui qui a donné motif au divorce et si la femme réclame cette mesure ; au contraire, le mari innocent conserve l'administration de ladite fortune et la femme coupable n'a droit qu'à des aliments (88). Il dépend toujours des époux de faire cesser, en se réconciliant, les effets de la séparation de corps, moyennant une notification au juge qui l'avait prononcée ; il n'y a d'exception que pour les divorces motivés par des sévices ou des tentatives de corruption à l'égard des enfants (89).

117. — Lorsque le tribunal compétent a prononcé la nullité d'un mariage contracté au mépris d'un empêchement dirimant, la loi de 1870 décide qu'à partir de l'âge de trois ans les ftls restent sous la garde du père et les filles sous celle de la mère, si les deux conjoints étaient de bonne foi ; si un seul l'était, c'est lui qui garde auprès de lui les enfants des deux sexes. Mais, dans tous les cas, les enfants au-dessous de trois ans restent confiés aux soins de leur mère jusqu'à ce qu'ils aient atteint cet âge; et, si les deux parents sont d'accord pour régler autrement ces diverses questions, la loi leur laisse à cet égard pleine latitude (L. 1 870, 97, 98).

118. — Au point de vue des biens des conjoints, le jugement qui annule leur mariage produit les mômes effets que la mort de l'un d'eux, sous celte réserve que l'époux de mauvaise foi ne peut réclamer la part des acquêts qui lui aurait appartenu sans cette circonstance (99).