DE LA QUATRIÈME ÉDITION

Voici, en dix ans, la quatrième édition de ce livre. D'édition en édition, il s'est peu à peu complété. Cette fois encore je ne l'ai pas seulement soumise la révision qu'exigeaient les faits nouveaux et la littérature la plus récente. Certaines théories, comme celle de la représentation proporlionneile, ont passé de la seconde partie à la première, où se trouve leur place naturelle. J'ai repris certaines questions, particulièrement le droit de suffrage politique et le fonctionnement actuel du gouvernement parlementaire en Angleterre et en France. Les nations étrangères, sur lesquelles le lecteur trouvera surtout des détails nouveaux, sont les États- Unis et la Suisse.

La table analytique des deux éditions précédentes avait été dressée par M. Delpech, aujourd'hui professeur agrégé à la Faculté de droit de l'Université d'Aix-Marseille. Celle de Im présente édition est due à M. Martini, avocat.

Paris, le 27 mai 1906.

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Le droit constitutionnel est, dans les pays civilisés, la partie fondamentale du droit public; toutes les autres branches de ce droit en supposent l'existence; le droit privé la suppose aussi, lorsqu^il se présente sous la forme de la loi écrite.

Le droit constitutionnel a un triple objet. Il détermine : 1^ la forme de l'État; 2^ la forme et les organes du gouvernement; B"" les limites des droits de l'État.

§ 1". — l'état et la forme de l'état.

L'État est la personnification juridique d'une nation : c'est le sujet et le support de l'autorité publique.

Ce qui constitue en droit uoe nation, c'est Texistence, dans cette société d'hommes, d'une autorité supérieure aux volontés individuelles. Cette autorité, qui naturellement ne reconnaît point de puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports qu'elle régit, s'appelle la souveraineté. Elle a deux faces : la souveraineté inUrieurey ou le droit de commander à tous les citoyens composant la nation, et même à tous ceux qui résident sur le territoire national ; la souveraineté extérieure, ou le droit de représenter la nation et de l'engager dans ses rapports avec les autres nations.

Le fondement même du droit public consiste en ce qu*il donne à la souveraineté, en dehors et au-dessus des personnes qui Texercent à tel ou tel moment, un sujet ou titulaire idéal et per- E. i

manent, qui personnifie la nation entière : cette personne morale^ c'est YÉtat, qui se confond ainsi avec la sonveraineté S celle-cî étant sa qualité essentielle. Mais cette abstraction paissante et féconde estnn produit lentement dégagé delà civilisation: souvent et longtemps les hommes ont confondu la souveraineté avec le chef ou l'assemblée qui l'exerçait. Cependant l'antiquité classique s'était élevée déjà à la véritable conception de l'État ; les Romains en particulier, grâce peut-être au génie juridique qui les distingue, semblent Tavoir dégagée de très bonne heure et presque d'instinct*. Mais dans la décomposition lente, qui produisit la société féodale, cette idée disparut, subit une longue éclipse, et c'est par une nouvelle élaboration qu'elle à repris sa place dans le droit moderne*.

L'État est aussi la traduction juridique de Tidée de patrie r il résume tous les devoirs et tous les droits qui s'y rattachent. On ne saurait même établir autrement un rapport direct et pré cis entre le citoyen et sa patrie, sauf dans une monarchie absolue, où la patrie s'incarne et s'absorbe en quelque sorte dans le monarque.

L'État suppose nécessairement un territoire déterminé dans les limites duquel il exerce son autorité, à Texclusion de toute autre, sur les personnes et sur les choses. Dans les monarchies issues de la féodalité occidentale, la souveraineté a même commencé par être exclusivement territoriale, dérivant du droit que le monarque avait sur le territoire et atteignait directement tous ceux qui rhabitaient. C'est Tidée que traduisait le titre : roi de France, roi d'Angleterre. Même là où, comme chez nous, la souveraineté est devenue nationale, sur les parties du territoire où tous les habitants n'ont pas acquis la qualité et les droits de citoyens français, la souveraineté territoriale produit intégralement ses anciens effets. C'est ainsi que dans certaines de nos colonies nous avons de& sujets français à côté de citoi/ens français* .

De cette conception découlent deux conséquences capitales.

1*^ L'autorité publique, la souveraineté ne doit jamais être exer-

A Loyseau, Traité des seigneuries, ch. ii, n» 6 : « La souToraineté est la forme qui donne l*estre à l'Estat, même TEstat et la souveraineté prise in concreto sont. synonymes: et TEstat est ainsi appelé pour ce que la souveraineté est le comble et période de la puissance, où il faut que TEstat s'arreste et establisse t>.

^Mommsen, Le droit public romain, trad. Girard, t. VI, !'• partie, p. 341 et suiv.

' Sur ce point, voyez Gierke, Johannes Alihusius und die Entwiohelung der naturrecktlichen StacUstheorien, 1880, p. 135, 189 et suiv.

♦ Sénatusconsulte du 14 juillet 1865, Voyez Arthur Girault, Principes de co^ Ionisation et de législation coloniale, 3« édit., t. IH, p. 295 et suiv.

cée que dans l'intérêt de tons : c'est oe qn'on atteste en Ini donnant pour sujet une personne fictive, distincte de tous les individus qui composent la nation, distincte des magistrats et des chefs aussi bien que des simples citoyens.

2® L'Etat, de sa nature, est perpétuel et son existence juridique n'admet aucune discontinuité. Personnifiant la nation, il est destiné à durer autant que là nation elle-même. Sans doute la forme de VËiat, les personnes réelles en qui la souveraineté s'incarae momentanément, peuvent changer avec le temps et par l'effet des révolutions. Mais cela n altère pas Tessence même de l'Etat, cela ne rompt pas la continuité de son existence, pas plus qnela vie nationale ne se fractionne ou ne s'interrompt par le renouvellement des générations successives. De cette perpétuité découlent un certain nombre de conséquences secondaires ^

a) Les traités qui ont été conclus avec les puissances étrangères an nom de l'État, alors que celui-ci avait une certaine forme, demeurent valables et obligatoires, malgré les changements de forme qui peuvent l'afifecter dans la suite.

b) Les lois, régulièrement édictées et promulguées au nom de rÊtat, sons uneforme d'Etat déterminée, restent en vigueur, alors même que cette forme d'État vient à changer, à moins qu elles ne soient abrogées ou qu'elles soient inconciliables avec les lois nou- ToUes, oe qui équivaut à une abrogation'. C'est ainsi qu'on appli-

> Au XVI* siècle encore, dans rancienne monarchie française, on considérait que la souveraineté était fragmentaire, cessant et s'iaterrompant à la mort du roi, qui en était le titulaire et avec lequel elle se confondait. De là, on tirait trois séries de conséquences directement inverses de celles qui sont indiquées aa texte comme découlant de la perpétuité de l'État; mais on avait déjà, par divers détours, écarté dans la pratique les plus choquantes de ces conséquences. Voyez BodÎQ, Les siœlivres de la République^ édition Genève, 1629,1. I, ch. viii, p. 131, 132; 1. IV, ch. iv, p. 598, 601, 606; 1. III, ch. i, p. 371, 385; 1. V, ch. VI, p. 327; 1. VI, ch. iv, p. 959; 1. IV, ch. viii, p. 159. Bodin ne trouvait de souveraineté perpétuelle que dans la démocratie ou Taristocratie, lorsqu'elle résidait dans le corps ou dans une classe de la nation, qui ne mourait jamais, 1. I, ch. viii, p. 126. En ce qui concerne TAngleterre, voyez mon étude : Une survivance qui disparaît [The démise of the Crown Âct du 2 juillet 1901), dans les Annales des sdenoes politiques^ 15 janvier 1903, p. 97.

' On trouve pourtant des décisions constitutionnelles ou législatives, qui, lors d'un changement dans latorme de l'Etat, maintiennent expressément en vigueur lea lois antérieures : Décret de la Convention des 21-22 septembre 1792 ; Constitution du 14 janvier 1852, art. 56. Mais on ne peut tirer de ces textes la conséquence qu'ils dérogent à un principe contraire. Dans la séance du 21 septembre 1792, lorsqu'un membre de la Convention, dont le Moniteur ne donne pas le nom, demanda que Ton décrétât « que toutes les lois non abrogées continuendent à être exécutées comme par le passé ». Chénier répondit : « Celles qui ne sont pas abrogées subsistent par le fait sans qu'il soit besoin d'aucune déclaration ». Prieur ajouta : « La conservation provisoire des autorités et des lois ictaellement existantes est sans doute de droit; mais il faut garantir lesdépar-

que encore aujourd'hui en France certaines lois qui datent de l'ancien régime.

c) Les obligations pécuniaires, contractées au nom de TÉtat, subsistent et restent obligatoires, alors même que disparaît la forme d'État sous laquelle elles ont été contractées.

Mais si l'État persiste ainsi, perpétuel et immuable, identique toujours à lui-même, tant que subsiste la nation, \?i forme de V État, comme je viens de le dire, peut changer au contraire. Que fautil entendre par là?

L'État, sujet et titulaire de la souveraineté, n'étant qu'une personne morale, une fiction juridique^, il faut que la souveraineté soit exercée en son nom par des personnes physiques, une ou plusieurs, qui veuillent et agissent pour lui. Il est naturel et nécessaire que la souveraineté, à côté de son titulaire perpétuel et fictif, ait un autre titulaire actuel et agissant, en qui résidera nécessairement le libre exercice de cette souveraineté.

C'est celui là que l'on appelle proprement le souverain en droit constitutionnel et déterminer quel est le souverain, ainsi compris, c'est déterminer la forme de l'État.

Considérés quant à la forme, quant à la constitution de la souveraineté intérieure, les États se divisent, d'une part, en simples et mixtes, et, d'autre part, en unitaires et fédératifs*.

Dans VÉtat simple^ la souveraineté n'est ni divisée ni partagée; elle conserve sa pleine unité. Cette souveraineté peut d'ailleurs avoir pour sujet et pour titulaire soit une personne unique, soit une collection de personnes, un groupe plus ou moins étendu. C'est la distinction fondamentale des monarchies et des républiques. Dans la monarchie pure, qui en même temps est naturellement

tements des iDductions que des agitateurs pourraient tirer du silence de la Constitution ». C'est dans ces conditions que le décret fut voté. Réimpression de Vancien « Moniteur », t. XIV, p. 8.

1 Je n'entends point par là, comme on me Ta fait dire (Maxime Leroy, La transformation de la puisscmoe publique, p. 266), que l'État n'est pas une réalité; toutes les idées exposées dans ce livre protestent contre cette supposition. Mais l'État n'est pas une personne physique ni un groupe de personnes physiques. Ce n'est pas un élément directement fourni par la nature, c'est un produit de l'esprit humain et de la civilisation, comme la patrie et la morale, les plus hautes réalités.

2 Je n'examine ici que les formes d*Etat qui se rencontrent chez les peuples civilisés des temps modernes.

héréditaire, k souveraineté réside en une seule personne, qui en est la source unique et qui en possède tous les attributs. Dans rÉtat républicain, au contraire, le sujet de la souveraineté est collectif. C'est la nation entière dans la République démocratique; c'est une classe seulement de la nation dans la République aristocratique ou oligarchique.

Entre ces formes simples et opposées, il existe des formes intermédiaires, que j'appelle les États mixtes^ et auxquelles se ramènent toutes les monarchies constitutionnelles des temps modernes. Dans ces Etats, la souveraineté ne réside pas tout entière dans un sujet unique, individuel ou collectif; plusieurs sujets distincts y ont part à la fois et la possèdent comme par indivis, de telle sorte que, pour accomplir certains actes de souveraineté, leur volonté concordante sera nécessaire. Ces sujets divers de la souveraineté sont, d'un côté, un roi, et, d'autre part, une ou plusieurs assemblées représentatives de la nation, et dont l'une au moins est élne par elle. Mais la monarchie constitutionnelle se présente sous deux types bien distincts et profondément tranchés.

Tantôt c'est la nation, reconnue souveraine et agissant en cette qualité, qui associe un monarque à sa souveraineté ; elle en a délégué héréditairement l'exercice partiel, à lui et à sa race. L'exemple le plus net peut-être de cette combinaison se trouve dans la Constitution belge du 7 février 183 L '. Tantôt c'est la combinaison contraire que Ton constate. C'est le monarque, jusque-là souverain absolu, qui a, plus ou moins spontanément, associé la nation à sa souveraineté^ en déléguant certains pouvoirs à des assemblées représentatives. Telle était en apparence la Charte française de 1814; telle est en réalité la Constitution prussienne du 31 janvier 1850 '; bien qu'elle ait été revue par les Chambres qu'elle institue, elle n'est qu'un octroi du pouvoir royal. Il y a là, sous un même air de

1 Le terme gouvernements mixtes était traditionnellement employé dans ce sens parles écrivains des xvi«, xtu*, zvii[« siècles ; dans le Contrat social, de J.-J. Rousseau, il y a encore un chapitre (L. IIl, ch. tu) intitulé Des gouver^ nemtnts mixtes,

^ Articles 2â, 29, 60; Voyez Ë.-H. Dareste et P. Dareste, Les Constitutions modemesj 2* édil., t. I, p. 72 et suIt. (cité dorénavant ainsi : Dareste, Constitutiùns).

' Dareste, Constitutions, 1. 1, p. 182. La Constitution du royaume d'Italie, bien qae complétée par certaines lois, a la même nature ; c'est le statut accordé par Charles- Albert au royaume de Sardaigne le 4 mars 1848, Dareste, Con» «iiutUms^ t- 1, p. 598. — La Constitution espagnole du 30 juin 1876 (/6id«m, I, p. 619) a bien été votée par les Certes, mais après un pronunHamiento qui irait rétabli la monarchie, et l'article 59 porte : m Le roi légitime de l'Espagne eit doo Alphonse XII de Bourbon j».

famille, deux types d*États profondément distincts S Les monarchies constitutionnelles de la première sorte, en- droit et qnant à leur principe fondamental, se rapprochent beaucoup de la république '; dans les autres, au contraire, le principe monarchique est toujours le fondement même de l'État, malgré les libertés octroyées. Les États que j'ai supposés jusqu'ici sont des États unitaires^ en ce que, dans chacun d'eux, il n'existe qu'une seule souveraineté, bien qu'elle puisse avoir plusieurs sujets. La souveraineté y est une, et elle commande, à tous égards, à tous les sujets ou citoyens. Ij État f4dératif^ au contraire, bien que répondant à une véritable unité nationale, fractionne la souveraineté. C'est un composé de plusieurs États particuliers dont chacun conserve en principe sa souveraineté intérieure, ses lois propres et son gouvernement. Mais la nation entière, comprenant la population additionnée des États particuliers et abstraction faîte de ceux-ci, forme un État d'ensemble ou État fédéral, qui possède aussi un gouvernement complet et dont les citoyens des divers États particuliers sont t6us également les citoyens. Certains attributs de

1 II en résulte en particalier que, dans le premier cas, le monarque ne peut invoquer aucune prérogative qui ne lui a pas été expressément conférée par la Constitution ; dans le second cas au contraire, il conserve de plein droit toutes les prérogatives qu'il n'a pas formellement abdiquées. Un débat intéressant sur ce point devant le Reichstag allemand, au mois de janvier 1891, est résumé dans le Temps du 23 janvier 1891. — Je laisse ici de côté Texamen des thèses abstraites, d'après lesquelles la souveraineté n'est ni partageable ni divisible ; voyez Gierke, Johannes Althusius^ p. 237 et suiv. ; K. Hancke, Bodin^ eine Studieûher den Begriff der Sauver ainetât^ J894, p. 41 et suiv. Dans les temps modernes les monarchies constitutionnelles reposent incontestablement sur un partage quant à Texercice de la souveraineté, et les Etats fédératifs en admettent la divisibilité. Voy. cependant en ce qui concerne les États-Unis : Woodrow Wilson, The state, Boston, 1895, n« 1228, p. C35.

2 Woodrow Wilson, Gongressional government, 6* éd., Boston, 4890, p. iit ; « Le contraste le plus frappant dans le monde politique moderne n*est pas celui entre le gouvernement présidentiel et le gouvernement monarchique, mais celui entre le gouvernement congressionnel et le gouvernement parlementaire. Le gouvernement congressionnel est celui qui se fait par des comités (du corps législatif} ; le gouvernement parlementaire est celui qui a lieu par un ministère responsable ». Cf. Traduction française, d'après la 13* édition américaine, Paris, 1900, p. 3. C'est sans doute à ce type de monarchies constitutionnelles que songeait G. Flaubert lorsqu'il écrivait dans sa Correspondance, IV* série, p. 74 : « Je défie que l'on me montre une différence essentielle entre ces deux termes : une république moderne et une monarchie constitutionnelle sont identiques ». Déjà, au xviii* siècle, Montesquieu [Esprit det lois^ 1. V, ch. xix) désignait l'Angleterre comme une « nation où la République se cache sous la forme de la monarchie », et Mably s'exprimait ainsi au sujet de ce même pays, De la. législalion ou principes des lois, éd. Amsterdam, 1776, t. II, p. 51 : <« Dans un temps calme, dans un temps ordinaire, votre gouvernement, en équilibre entre la monarchie absolue et une franche république, ne penche d'aucun côté ».

la sonveraineté sont enlevés par la Constitution aux Etats particuliers et sont transférés à TÊtat fédéral. Celni-ci, lorsqu'il agît 6D vertn de sa souveraineté propre, oblige directement la nation entière et tons les citoyens. C'est ainsi que sur certaines matières il peut faire des lois générales, qui excluent ou remplacent la législation particulière des divers États quant aux objets qu'elles réglementent. De même, le pouvoir exécutif fédéral commande directement à tous dans la mesure de ses attributions; et des cours de justice fédérales complètent le système. D'ordinaire le pouvoir fédéral représente seul la nation dans ses rapports avec les nations étrangères, la souveraineté extérieure étant refusée aux États particuliers*. La forme fédérative paraît convenir surtout aux Républiques. Les exemples les plus remarquables qu^en fournisse Thistoire contemporaine sont : dans le Nouveau-Monde^ les États-Unis de l'Amérique du Nord, les Républiques de l'Amérique centrale et méridionale qui se sont constituées sur leur modèle, et le Dominion du Canada, qui^ bien que dépendant de la monarchie anglaise, forme en réalité une République fédérative*. En Europe, la Confédération suisse est une république fédérative depuis la Constitution de 1818. Mais cette forme peut s'adapter également anx États monarchiques. L'Empire d'Allemagne, tel qu'il a été organisé comme État fédératif parla Constitution du 16 avril 1871, est presque exclusivement composé d'États monarchiques ; il ne comprend, comme États de forme républicaine, que les anciennes villes libres de Lubeck, Brème et Hambourg*.

Entre VÉtat unitaire et VÉtat fidératify il existe une forme intermédiaire, la Confédération d'États. Celle-ci est simplement une association ou ligue permanente de plusieurs États indépendants qui conservent néanmoins leur souveraineté intégrale. Il est seulement établi entre eux, par le pacte social, qu'ils uniront leurs forces dans un but déterminé, pour faire respecter certains intérêts et certains principes ; qu'ils auront pour certains objets, soit i l'extérieur, soit même à l'intérieur, une action ou des règles tiques. La Confédération est représentée par une assemblée

' Sar la natare et les caractères de TÉtat fédératif, voyez le beau livre de M. Bryce, The American Commomvealth, t. I, ch, ii et iv, traduction française (complétée par l'auteur) de M. P. LesUng, Paris, 1900, 1. 1, p. 12 et 36.

* Munro, The Constitution of Canada, Cambridge, 1839. , ' L'Empire d'Allemagne présente d'ailleurs deux traits qui le distinguent des Etats fédératifs ordinaires : 1» l'une des branches du pouvoir législatif fédéral, i« Conseil fédéral (Bundetrath)^ se compose, non de représentants élus par ^baqae jtat, mais de fondés de pouvoirs nommés par les divers gouvernements à» ces États (art. 6) ; 2» la présidence de la Confédération appartient au roi de Grosse (quel qu'il soit), qui porte le titre d'Empereur allemand (art. 11).

OÙ siègent et délibèrent les délégués des différents États qni la composent; mais elle n'a uocnne autorité sur les sujets ou citoyens^ de ces États; elle ne peut ni les juger, ni les imposer, ni même^ faire des lois qui les obligent. Elle n'a par conséquent ni pouvoir exécutif, ni pouvoir judiciaire; elle ne constitue même pas un pouvoir législatif véritable, car les décisions qu'elle prend, pour avoir force dans les divers États, doivent être édictées à nouveau par les souverains de ceux-ci. En cas de résistance, l'État récalcitrant ne peut être contraint que par la menace d'une guerre de la part des autres États confédérés. Les principaux exemples de Confédération dans les temps modernes sont : la Confédération germanique, telle qu'elle exista de 1815 à 1866, et la Confédération des Cantons suisses jusqu'en 1798 \ C'était encore une Constitution du même genre qu'établissaient les a Articles de Confédération et d'Union perpétuelle » arrêtés en 1777 entre les États-Unis de l'Amérique du Nord *. Historiquement la confédération d'États, forme très ancienne, a précédé l'État fédératif, qui est une forme moderne et, dans les temps modernes, une Confédération a été le plus souvent la préparation d'un État fédératif; c'est ce qui s'est produit pour les États-Unis, la Suisse et l'Allemagne. C'est ce qui s'est encore produit sous nos yeux en ce qui concerne l'Australie.

L'année J 900 a vu naître à la vie constitutionnelle un nouvel État fédératif, dont nous indiquions déjà dans notre seconde édition ', la formation prochaine et définitive, et dont il est maintenant aisé de suivre la genèse, laquelle a demandé un demi-siècle environ. C'est la Commonwealth d'Australie^. Il a passé par les mêmes phases que les États-Unis de l'Amérique du Nord ; mais c'est en

> C'est seulement en 1848 que la Suisse est devenue un yéritable État fédératif. Les traités de 1815 donnaient simplement à la Confédération des pouvoirs généraux, afin de maintenir la sûreté extérieure et intérieure ; mais ce n'était encore qu'uu embryon d'État fédéral. Voyez Blumer, Handbuch des Schweizerischen Bundesataatsreohtes, § 4.

2 Bryce, Amer. Commonw.^ t. I, ch. m; traduct. française, t. I, p. 40 et suiv. — Rûttimann,jDaf nordamerikanische Bibndesstaatsreoht vergliohen mit den poliiischen Einriohtungen der Schtoeiz, §3 2&-41.

^ Parmi les nombreux articles de Revues qu'a suscités la formation du nouvel État, voyez en particulier : Prof. Kirkpatrick, Constitution of the Commonwealth of Australiay dans Thejuridical Review, juin 1900, et Ed. Picard, La République fédérale d'At^stralie (avec la traduction de sa Constitution) dans la Revue politique et parlementaire, mai 1901. Voyez aussi le discours de M. Chamberlain à la Chambre des communes le 14 mai 1900. Harrisson Mocre, The new Australian Commonwealth, dans The Annals of American aoademy ofpolitical and social science, mars 1903, p. 31-57.

pleine paix qu'il les a traversées. 11 y a là uneéclosîon plus pacifique encore que celle qui a créé antérieurement le Dominion du Canada.

On peut dire que le premier terme de cette évolution se trouve dans YAct de 1850 « for the better govemment of Her Majesty's Aostralian colonies* ]>. Il ne visait, il est vrai, que les colonies individuellement considérées ; mais il autorisait chacune d'elles à reviser sa Constitution et à établir chez elle un gouvernement représentatif avec un cabinet responsable. C'était en quelque sorte reconnaître dès ce jour aux Anglo Saxons d'Australie le droit de régler leur propre sort, et de prendre l'initiative de leurs progrès constitutionnels. C'était en même temps rendre possible et relativement facile l'adoption par chacun des États de constitutions similaires^ base nécessaire d'une future fédération.

Ce fut le gouvernement anglais qui parut d'abord y pousser : de 1851 à 1861, il nomma un gouverneur général d'Australie, celui de la Nouvelle-Galles du Sud, dont les gouverneurs des autres colonies étaient les lieutenants. Mais les colonies, bien qu'un mouvement en faveur du fédéralisme se produisît chez les principales d'entre elles, de 1857 à 1863, n'entrèrent point alors résolument dans cette voie. Commercialement jalouses les unes des autres, s'armant réciproquement de tarifs douaniers prohibitifs, elles parurent alors préférer leur isolement.

Le mouvement reprit en 1881, sous l'impulsion de Sir Henry Parkes, premier ministre de la Nouvelle-Galles du Sud, le gouvernement anglais continuant à lui être favorable. Le plan de confédération qu'avait dressé Sir Henry Parkes fut soumis en 1883 aune Convention australienne, qui l'approuva, et en 1885 il fut incorporé dans un Act du Parlement anglais a établissant un Conseil fédéral d'Australie d . C'était une simple Confédération des colonies qui était établie. « Dans l'histoire de la Fédération, cette période ressemble beaucoup à la période de l'histoire d'Amérique, qui se place entre le début de la Erévolution et la Constitution de 1787, alors que les États, encore enfants, étaient rapprochés par le lien lâche des Articles of Confédération. Les Congrès de cette période n avaient ni bourse ni épée communes. L*assistance des délégnés était facultative. Un ou plusieurs États pouvaient refuser d'exécuter les résolutions du Congrès; chacun d'eux pouvait à tout moment sortir de la Confédération. De même aussi en Australie. Le Conseil fédéral n'avait guère que des attributions con-

* Kirkpaliick, loo. cit,, p. 114.

snltatives et le droit de donner des avis; des huit colonies australiennes nominalement confédérées, trois seulement se faisaient représenter à ses sessions, et, chose encore pire, les membres du Conseil étaient de simples délégués, nommés et munis d'instructions par leurs colonies respectives, et non des représentants élus et maîtres de leurs votes. Il est inutile d'ajouter que le Conseil, tout en restant fidèle au principe de la Fédération, a été impaissant, au delà de toute espérance, à effectuer une véritable union constitutionnelle' i>.

Cette phase intermédiaire de révolution ne devait pas être de longue durée. L'œuvre fut reprise encore sous l'instigation de Sir Henry Parkes dans une Conférence intercoloniale tenue à Londres en 1887, et en 1891 une Convention nationale australienne adopta à Sidney un projet de Constitution fédérale qui créait la « Commonwealth of Auatralia ^ , Mais de 1891 à 1895 plusieurs des colonies subirent une crise financière qui retarda encore l'éclosion. En 1897 fut réunie une nouvelle Convention^ destinée à être plus efficace que les précédentes. Tandis que celles-ci en effet avaient été composées de simples délégués des colonies, les membres de la Convention de 1897 furent élus par le peuple; seuls le Queensland et T Australie occidentale ne firent pas d'élections. La Convention réunie à Adélaïde arrêta le projet qui a abouti; il devait cependant être soumis préalablement dans chaque colonie au vote populaire par voie de référendum, ce qui entraîna encore des retards et des difficultés. Au mois de juillet 1900, il avait été adopté par cinq colonies : Nouvelle- Galles du Sud, Victoria, Australie du Sud, Queensland et Tasmanie. L'Australie occidentale n'adhéra que le 1^ août 1900, après que le projet eut été soumis au Parlement anglais ; mais des précautions avaient été prises dans le texte pour qu'elle pût être admise néanmoins en qualité d'État original, comme elle Ta été effectivement*.

Mais cette Constitution faite par les hommes d'État d*Australie, votée par le peuple australien, ne pouvait acquérir force de loi que par un acte du Parlement anglais. Dans toute l'étendne des possessions anglaises, en droit, la souveraineté appartient an Roi-Empereur et, seules, la Chambre des Lords et la Chambre des Communes d'Angleterre sont associées à cette souveraineté. C'est par une concession du souverain, qui est analysée par les auteurs Anglais comme une délégation, que les colonies anglaises, telles

* Kirkpatrickf loo. cit., p. 117.

* Voyez la procUmatioa de la Reine du 17 sept. 1900.

INTRODUCTION. il

que le Canada et TAnstralie, ontpn recevoir cette liberté politique si complète^ cette indépendance presque absolue, dont elles jouissent.

Le projet de Constitution fédérale australienne fut accueilli avec faveur, presque avec enthousiasme, par le Parlement anglais à un moment oà les contingents fournis par TÂustralie pour la gnerre du Transvaal affirmaient la solidarité des Anglo-Saxons disséminés dans l'immense empire. En principe cette constitution a été reproduite mot pour mot, intégralement et sans altération, dans TAct du Parlement qui Ta confirmée ^ Cependant un article a failli tout faire échouer.

En droit, la Constitution nouvelle conserve à la Couronne son pouvoir souverain sur la législation fédérale. Le gouverneur général, représentant le Boi, peut opposer son veto absolu à toute loi votée par les deux Chambres de la Commonwealthy ou la réserver pour Tassentiment de la Couronne' ; le Roi peut même, dans le délai d'un an, annuler pour l'avenir les lois auxquelles le gouverneur général aurait donné son assentiment'. Mais pour le pouvoir judiciaire, il semblait que les Australiens demandaient un abandon important des prérogatives de la Couronne. Alors que de tonte juridiction anglaise, même de la Cour suprême du Canada, Yappel final (qui est plutôt un pourvoi en cassation ou en révision) est toujours possible et s'adresse au Boi, soit au Roi dans la Chambre des Lords, soit (c'est le cas pour les colonies) au Roi dans le Privi/ CouncUy — l'art. 74 du projet de Constitution vou- Liit exclure cet appel final en ce qui concerne les sentences de la Cour fédérale suprême ou Haute-Cour d'Australie, lorsqu'il s'agissait uniquement d'interpréter la Constitution fédérale ou la Constitution d'un des États et que les seuls intéressés étaient des Australiens ou des États australiens. Cette possibilité d'un appel final, selon des principes traditionnels, est l'une des marques principales de la souveraineté, l'une de celles qui empêchent la délégation de dégénérer en aliénation. Aussi les Anglais ont-ils réclamé; d'autre parties délégués Australiens maintenaient, en majorité, leurs prétentions, et même des paroles menaçantes furent prononcées. Le

* An Actto constitute the Commonwealth of Australia^ 9 juill. 1900.

' Art. 58. Voici le commentaire que nous trouvons sur ces termes dans le daily News, du 25 avril 1900 : « La réservation, dans ce sens, signifie que, si daaslcs deux ans suivants Tassentiment de la Couronne n*a pas été signifié, le M/ devient nul et de nul effet. Un gouverneur colonial, dont le veto direct est pratiquement aussi bien tombé en désuétude que celui de la Reine, peut réser^ 9€r au contraire, 8*11 lui plait, nlmporte quel bill ».

•Art, 59.

conflit s^est terminé par une transaction. Les Australiens ont obtenu à peu près ce qu'ils voulaient; mais une rédaction nouvelle a mis en relief ce que la Couronne conserve et proclamé k nouveau le principe essentiel qui subit ici une légère exception \

Ainsi s'est constitué dans TEmpire anglais un nouvel État presque indépendant, appelé sans doute à de grandes destinées. La Couronne et le Parlement d'Angleterre ont suivi cette foi» encore leur habile et libérale politique, qui conserve, en apparence, sous leur domination, avec quelques prérogatives peu gênantes mais jalousement réservées, les grandes colonies émancipées par leur croissance. Ces Etats nouveaux, le Canada, l'Australie, ce sont en réalité des républiques fédérales; mais la mère-patrie, sans leur contester au fond ce caractère, sait leur trouver ou leur inspirer des noms qui ne jurent pas trop ouvertement avec la Constitution monarchique. Elle a donné à la Fédération canadienne le titre vague de Dominion et pour la Fédération australienne elle a admis celui de Comnionivealth (^Communauté) ^ qui, tout en rap* pelant la vieille révolution puritaine et la domination de Cromwell, n'est point nécessairement synonyme de forme républicaine ^ Depuis quelques années, les hommes d'État anglais, même les plus sérieux, laissent entrevoir pour l'avenir une immense Fédération anglo-saxonne, qui comprendrait sans doute le Royaume-Uni et les grandes Républiques coloniales, donnant à celles-ci une par-

t Voyez la 4* édit. de ces Éléments, p. 12. L'autorité souTeraine de la Cour fédérale australienne pour interpréter la Constitution a été récemment reconnue par le Parlement anglais.

« On lit dans le Daily News du 2 février 1901, ce passage notable : « Depuis ravènement de Sa Majesté, on a agité (et nous en entendrons encore parler), la question de savoir si Edouard VII, roi de Grande-Bretagne et dlrlande, devait être proclamé roi du Canada, roi d'Australie et en temps voulu (quelle que soit cette époque) roi de l'Afrique du Sud. La proposition, semble-t-il, remonte k plus de trente ans en arrière lorsque fut passé l'Act du Dominion canadien. Nous savons que le principal fondateur du Dominion, Sir John Macdonald, désirait plutôt le nom de Royaume... La pensée d'appeler le Canada ou TAustralie un Royaume peut venir assez naturellement dans ce pays à une certaine classe de personnes dont les tendances réactionnaires sont visibles, par exemple, dans le nouvel esprit de militarisme. Mais croire qu'un Canadien ou un Australien puisse un instant lui faire dans son esprit un accueil hospitalier, cela est renversant... Le Canada est un Dominion^ l'Australie est une Conimonwealth, et il n'est pas de nom plus noble. Il nous parait impossible qu'aucune personne familière avec l'histoire du Dominion et de la Commonweallh puisse associer avec Tun ou l'autre les idées que traduit le mot royaume m. Le Royal titles Act de 1901 désigne Edouard VII comme « roi, par la grâce de Dieu, du Royaume Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande et Dominions anglais au delà des mers ». Au mois de septembre 1907 la qualification de Dominion a été donnée à la colonie de la Nouvelle-Zélande.

ticipatîoQ à la souveraineté impériale et donnant à TEmpire nn gouvernement d'ensemble et représentatif.

La Constitution australienne est donc entrée en vigueur ; elle commence sa huitième année d^existence. Elle a éprouvé d'assez grandes difficultés dans Tapplication, et il semble que la fédération qu'elle a organisée ne soit pas très solide; Tun des États en particulier, l'Australie occidentale, a manifesté en 1906 et 1907 la velléité de se retirer de l'Union. Un W/Z tendant à soumettre la question au référendum populaire a même été présenté en 1907, mais on n'est pas arrivé au vote. Si j'ai insisté un peu longuement sur oes faits^ce n'est pas seulement à raison de l'importance que prend de nos jours la forme fédérale; cest surtout parce que nous aurons souvent à utiliser la Constitution australienne, la plus jeune de toutes les constitutions des pays vraiment libres. Elle n'est pas seulement intéressante quant à la théorie de l'Etat fédéral. Elle fournit aussi une nouvelle application du système des deux Chambres, particulièrement intéressante pour toutes les démocraties. Elle combine la forme fédérale avec le gouvernement parlementaire, combinaison que fournissait déjà le Canada, mais qui mérite ici une attention spéciale à raison du milieu très démocratique dans lequel elle se produit. Enfin elle introduit, plus que ne l'a fait aucune charte coloniale anglaise, le système des constitutions écrites et rigides.

§ 2. — LB OOUVBRNBMBNT ET LA FORMB DU GOUVBRNBMBNT.

Le mot « gouvernement » est employé avec des sens divers en droit constitutionnel, comme on le verra plus loin. Mais au sens propre et général, il désigne \ exercice par le souverain de Vautorite publique; c*est la souveraineté mise en œuvre '. Cet exercice tend à l'accomplissement des fonctions propres à l'État, qui sont

^ Voyez Vialatte, La vie politique dans les deux Mondes^ Paris, 1908, p. 64.

s Homersham Cox, The fy^stish Commonweallh, LodoLod, 1854, p. 35 : c< Go- Ternmeni is action performed by a power acting as représentative of indépendant communily » ; — J.-J. Rousseau, Lettres écrites de la montagne^ Part. 1, lettre 5: « Dans les monarchies où la puissance exécutrice est jointe à l'exercice de la souveraineté, le gouvernement n'est autre chose que le souverain agissant par ses ministres, par son conseil on par des corps qui dépendent absolument de sa volonté ». Si Rousseau restreint ici sa définition à TEtat monarchique, c'est qu'il a, sur la souveraineté et les actes de souveraineté dans les républiques, une idée particulière et fausse, que j'indiquerai plus loin. Cf. John W. Bnrgess, Political seienee and comparative constitulional law, Boston, 1896, t. I, p. 68 et s. ; t. Il, p. 1 et s.

essentiellement de garantir et de défendre la nation contre les attaques da dehors, de maintenir Tordre à l'intérieur et d'y rendre à tons la justice. Mais il se conçoit de diverses manières; il peut, quel que soit le souverain, se produire par des procédés divers. De là les diverses formes de gouvernement, qu'il ne faut pas confondre avec les diverses formes d'État : une même forme de gouvernement peut exister dans des Etats de forme différente; j'en veux pour exemple le gouvernement parlementaire, ou gouvernement de cabinet, que nous étudierons plus loin et que l'on trouve de nos jours à la fois dans plusieurs monarchies constitutionnelles, dans les colonies anglaises dotées d'un Parlement et dans la République française. Donnons sur ce point quelques notions générales.

En prenant le gouvernement à sa base, on conçoit, comme possibles, deux modes d'exercice de la souveraineté : ou bien le souverain (roi ou assemblée populaire) exercera la souveraineté arbitrairement et d'après sa seule volonté, prenant chaque décision et émettant chaque commandement en s'inspirant des circonstances ; ou bien, au contraire, il y aura des règles fixes^ connues d avance, qui, dans tel cas donné, dicteront au souverain sa décision. Ces règles fixes, préexistantes au fait qu'elles régissent, lorsqu'elles ne sont pas seulement imposées par cette force sociale élémentaire et en partie mystérieuse qu'on appelle la coutume, ou par lareUgion, ne. peuvent être établies que par le souverain lui-même, et alors ce sont les lois, La^ première forme du gouvernement, c'est le gouvernement despotique ou arbitraire; la seconde, c'est l'essence même de la liberté politique : on peut l'appeler le gouvernement Ugal'.

1 Montesquieu, Esprit des lois, liv. XI, ch. m : « Dans un Etat, c'est-à-dire dans une société où il y a des lois, la liberté ne peut consister qu'à pouvoir faire tout ce que Ton doit vouloir et n'être pas contraint de faire ce que l'on ne doit pas vouloir. La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent et, si un citoyen pouvoit faire ce qu'elles défendent, il n auroit plus de liberté parce que les autres auroieat de même ce pouvoir ». — J.-J. Rousseau, Lettres écrites de la montagne, Part. If, lettre 8 : « Il n'y a donc pas de liberté sans lois, ni où quelqu'un est au dessus des lois : dans l'état même de nature, l'homme n'est libre qu'à la faveur de la loi naturelle qui commande à tous. Un peuple libre obéit, mais il ne sert pas : il a des chefs et non pas des maîtres; il obéit aux lois, mais il n'obéit qu'aux lois et c'est par la force des lois qu'il n'obéit pas aux hommes ». — Constitution de 1791, tit. Ill, ch. 2, sect. 1, art. 3. « 11 n'y a point en France d'autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que par elle et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger obéissance ».

Il n'y a pas de liberté véritable, même avec la souveraineté populaire, si l'assemblée du peuple peut prendre arbitrairement n'importe quelles mesures contre un citoyen déterminé contrairement aux lois générales'. Ce qui fait la vertu protectrice de la loi^ c'est sa conception même. Elle peut, en efPet, être définie : One règle impérative ou prohibitive posée par le souverain, qui statue non dans un intérêt particulier, mais dans l'intérêt commun, non à l'égard d'un individu isolé, mais à l'égard de tous, pour l'avenir et à toujours*. Dans de telles conditions, elle ne peut guère être injuste, et elle peut être connue à Tavance par tous ceux qui l'enfreignent. Sans doute l'essence même de la souveraineté veut que le souverain ne soit pas tenu par les lois, en ce sens qu'il peut toujours les abroger et les changer. Mais tant qu'elles existent, elles sont la règle suivant laquelle son autorité s'exerce. On est arrivé presque complètement à lui refuser le droit d'écarter, dans un cas isolé, l'application d'une loi non abrogée, et, par les restrictions apportées à la rétroactivité des lois, on empêche que les lois nouvelles s'appliquent aux faits déjà accomplis lors de leur promulgation, toutes les fois que cela pourrait léser un intérêt légitime.

Ces deux formes, le gouvernement arbitraire et le gouvernement légale ont été de bonne heure discernées et mises en opposition. Sans remontera l'antiquité classique, on les trouve au Moyen Age appréciées et comparées dans le traité De regimine prindpum attribué à saint Thomas d'Aquin : là le gouvernement légal, appelé

* Ces résolutions particulières étaient connues des Grecs sous le nom de ^olaiLOxa et des Romains sous celui de privilégia. Les uns et les autres avaient d'ailleurs pris leurs précautions contre elles. Démosthène, Jn Aristoerat,, cite à cet égard deux lois remarquables : Mrfiï vc^fxov in' av^pi sÇetvai Oslvai edcv (xtj Tov auxôv £9* «naaiv 'AÔTjvafoîc. — "Vriçiafx* ht [iifiév ji^xe PouXijc, jii{t6 $i({aou v($|&ou xupui&iepov etvat. On connaît la disposition de la loi des XII Tables qui prohibait les privilégia. Dans notre ancienne monarchie au contraire, le roi législateur axait le droit de faire des privilèges^ c'est-à-dire des lois qui statuaient seulement pour ou contre un ou plusieurs de ses sujets, les mettant ainsi hors du droit commun.

s On troQTe cependant par tout pays des lois qui ne sodt édictées que pour an temps préfix. Mais le plus souvent ce sont des lois seulement dans la forme et au fond ce sont des actes d'administration accomplis par l'autorité qui exerce le pouvoir législatif. Dans sa conception normale, la loi se présentant comme une règle de droit général et juste, on ne voit pas bien comment ceux qui la font songeraient à en restreindre Tempire à un temps limité. Il peut arriver parfois cependant que, sous la pression d'un grand péril, ou d*un besoin actuel et impérieux, le législateur fasse une loi oTexoeption^ qu'il sait contraire aux vrais principes de justice normale. On conçoit alors qu'il en limite la durée. C'est à la fois rendre hommage à la raison et assurer par avance le retour au droit dans sa plénitude.

regimen politicum, déclaré d'ailleurs incompatible avec la royauté {dominium régalé)^ est présenté comme inférieur au gouvernement arbitraire, dans lequel la sagesse du Prince, aâranchie des lois, peut librement opérer comme la sagesse divine ^ Il est vrai qu'en sens contraire, particulièrement chez les Anglais, se développait la conception d'une monarchie vraiment légale^ c'est-à-dire dans laquelle le Prince était astreint aux lois*. En France, les écri- , vains qui, dans la seconde moitié du xvi® siècle, développaient les théories de liberté politique, défendent énergiquement le prin- <$ipe de la monarchie légale '. Mais notre ancien droit public avait adopté, au moins en partie, le principe opposé. L'une de ses maximes, empruntée à un texte du Digeste*, était : Princeps legtbus wlutus est. L'une des conséquences qu'on en tirait était, que, si les officiers du prince et les magistrats devaient agir et juger conformément aux lois, le roi au contraire en était affranchi lorsque, intervenant directement et en personne, il ordonnait, décidait ou jugeait'. L'application la plus nette de ce principe se trouvait dans les lettres de cachet, qui contenaient souvent un ordre d'exil ou d'emprisonnement sans jugement, qui auraient pu contenir toute autre expression de la volonté arbitraire du roi*. Il est vrai qu'aux XVII® etxvni® siècles on proclamait, des côtés les plus divers, que le roi devait s'astreindre à respecter les lois\ Mais les

< Thomse Âquinatis, JD0 regimine prinoipum libri quatuor^ éd.Leyde, 1630, L. II, c. 8, 9 ; L. m, c. 20; L. iv, c. 1.

s Bracton (xiii« siècle), De legihus et consuetudintbus Anglix libri quatuor, L. iir, c. 9, § 3. PoUook et Maitland, History of the english law^ t. I, p. 160 et s.

8 Voyez surtout Vindicix contra tyrannos^ sive de principis in piypuîum populique inprincipem légitima po testât e, ouvrage communément attribué à Hubert Languet, éd. Ursellis^ 1600, qu. IIÏ, p. 90. — De jure magistratuum in ^ubditos et de officio subditorum erga magistratus (môme édition), qu. VI, p. 253, ouvrage dont Tauteur est inconou.

♦ L. 31, D. de leg, I, 3.

• Bodin, Le8 six livres de la République, p. 431, 434, 612, 623.

« Voyez mon Cours élémentaire d'histoire du droit français, 8* édil., p. 438. La lettre de cachet supposait cependant toujours un acte pouvant et devant être accompli par celui-là même contre lequel elle était décernée, car elle lui était adressée. Le roi lui commandait d* aller résider dans ses terres ou dans telle ville, de se rendre dans telle prison d^État. Bien entendu la contrainte sanctionnait l'invitation et une lettre particulière du roi était adressée au gouverneur ou supérieur de rétablissement. Voyez Guyot, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, v« Lettres de cachet. — André Chassaigne, Les -^lettres de cachet sous V ancien régime, Paris 1903, p. 76-79.

' Voyez par exemple* d'un côté, Bossuet, Politique tirée des propres paroles de V Écriture sainte, L. i, art. 4 ; L. viii, art. 2; L. iv,art. 1 ; — et d'autre part, Mably, Des droits etdes devoirs du citoyen^ Kehl, 1789, lettre deuxième, p. 69 : « Nous disons que le prince est souverain législateur et c'est le reconnaître pour notre maître; mais en ajoutant qu'il est obligé de gouverner conformé-

pratiques répondant an système contraire n'en subsistaient pas moius, et les lettres de cachet ne furent supprimées que par TAs- «emblée constituante ^

D après cela on conçoit aisément que le pouvoir législatif ait pris une importance prépondérante et toujours croissante parmi les attributs de la souveraineté : c'est par lui qu'elle se limite elle-même et s'endigue en quelque sorte ; c'est le ré^Iateur de rÉtat. Le pouvoir législatif s'est donc détaché de bonne heure des autres attributs delasouverainetéfet presque toujours il s'est exercé par des organes spéciaux ou tout au moins suivant une forme propre et solennelle. Cela s'est fait partout chez les peuples civilisés, bien des siècles avant qu'on spéculât sur la séparation des pouvoirs, par le développement naturel des organes sociaux et la spécialisation des fonctions. Les autres attributs de la souveraineté, qui se résument dans un droit général de commandement et de coercition, sont restés unis, formant un autre pouvoir auquel les Romains donnaient le nom dHmperium^ et que les modernes appellent le pouvoir exécutif , pour indiquer que, là où il existe des lois, sa seule fonction consiste à les faire exécuter. Quoique subordonné, dans cette mesure, au pouvoir législatif, Vimperium présente sur lui une supériorité naturelle et nécessaire : tandis que le pouvoir législatif s'exerce d'une façon intermittente, même dans les États modernes où la production des lois devient de plus «nplus abondante, le pouvoir exécutif est nécessairement *en permanence : son fonctionnement ne saurait s'arrêter un seul instant, pas plus que la vie même de la nation. Il faut ajouter que, du faisceau de Vimperiuniy la plupart du temps, un autre attribut de la souveraineté s'est détache pl.us ou moins complètement : c'est l'administration de la justice civile ou criminelle ; elle reçoit des organes distincts ou tout au moins revêt des formes spéciales. C'est là encore un produit naturel de l'évolution sociale ; en étudiant la séparation des pouvoirs, nous rechercherons plus loin si c'est également un postulat de la raison et du droit.

L'effort principal des constitutions modernes a certainement

ment aux lois, nous noas flattons de n'obéir en etfet qu aux lois... Cette belle phrase, dont aucun corps puissant ne se croit en droit de défendre le sens éaigmatique autrement que par des supplications et des remontrances, n'arrêtera pas un prince jaloux de son autorité, ambitieux, opiniAtre ou farouche, qui ▼oudra obstinément gouyerner à sa tête ».

1 Décret des 16-26 mars 1790, art. 10.

' La distinction entre Vimperium el la loi est nettement faite dans ce passage de Tacite..^ Tin., III, 69: « Minai jura quotiens gliscat potestas neo utendu,n inperio ubi legihus agi possit ».

porté sur oe point : combiner une forme d*État et un système de gonvernement qni produisent de bonnes lois et assarent le respect des lois établies V Gela suffirait pour fonder la liberté, s'il était possible de régler d'ayanee par une loi tous les actes de l'autorité souveraine. Mais il est bien loin d'en être ainsi : beaucoup de ce& actes, et souvent les plus importants, échappent à une semblable réglementation par leur nature même. II est impossible de déterminer à l'avance quand la guerre doit être déclarée, quand et à quelles conditions une paix doit être conclue, comment doit être conduite une guerre, comment doit être négocié un traité et quel doit être son contenu. La loi peut bien indiquer quel âge il faudra avoir, et quelles preuves de capacité devront être fournies, pour occuper une fonction publique ; mais, ces conditions remplies, la désignation du fonctionnaire suppose un choix nécessairement personnel, que le législateur ne saurait réglementer. Le droit de faire ces actes et le pouvoir discrétionnaire qu'ils impliquent reviennent naturellement à l'autorité permanente, c est-àdire au pouvoir exécutif*, et là où ce pouvoir n'est pas le souverain lui-même, mais un représentant du souverain, la meilleure garantie possible contre les abus de cet arbitraire consiste à organiser efficacement la responsabilité générale du pouvoir exécutif. Nous verrons aussi que souvent, dans les constitutions modernes où le pouvoir législatif est exercé par des assemblées élues, on exige pour les plus importants de ces actes l'autorisation ou la ratification de ces assemblées : la loi proprement dite ne peut intervenir, mais le pouvoir législatif intervient.

Dans les traités de droit administratif français on appelle le })lus souvent actes de gouvemenient ou actes arbitraires {fadministration les actes, nécessairement arbitraires, dont je viens de parler. On a été amené à les étudier et à les classer, parce que, de même qu'ils échappent à la loi, ils échappent à toute action en justice : ils ne peuvent donner lieu à un recours devant aucune juridiction administrative '.

1 J.-J. Rousseau, Lettres écrites de la montagne^ Part. II, lettre 8:« Toutes les barrières qu'on donne dans les républiques au pouvoir des magistrats ne sont établies que pour garantir de leurs atteintes Tenceinte sacrée des lois ; ils en sont les ministres, non les arbitres; ils doivent les garder, non les enfreindre ».

2 Voyez ce passage des Mémoires du chancelier Pa^quier, t. 1, p. 147 : « Quant au premier consul, il annonça sans feinte qu'il se réservait tout ce qui tenait à Taction proprement dite du pouvoir exécutif, tout ce qui concernait la guerre et Tarmée, et par une conséquence nécessaire, ajouta-t-il, tout ce qui avait rapport aux relations extérieures ».

* Hauriou, Précis de droit administratif, 6* éd., p. 282; Ducrocq, Cours de droit administratif et de législation française des finances^!* éd., t. I, p. 87

Le gouvernement, étant l'exercice de l'autorîté publique parle souverain, peut prendre, à un autre point de vue, deux formes bien distincikes, et de là une nouvelle division élémentaire des gonvememente. Ou le souverain exerce par lui-même lautorité publique, et c'est ce qu'on appelle le gouvernement direct; ou il délègue cet exercice à des représentants, qui statuent alors aussi valablement que si la décision émanait du souverain lui-même : c'est le gouvernement représentatif; ce dernier d'ailleurs se conçoit lui-même de deux façons différentes. Tantôt le souverain transmet réellement, en tout ou partie et pour un temps plus ou moins long, les attributs de la souveraineté' aux représentants qu*il se choisit, de telle sorte que ceux-ci agissent en toute liberté ' et no peuvent être révoqués à volonté; c'est là, pour les modernes, le véritable gouvernement représentatif. Tantôt, au contraire, les représentants du souverain ne sont que de simples commissaires, auxquels il peut d'avance dicter leurs décisions et qu'il peut révoquer à son bon plaisir, comme un mandant révoque son mandataire. Dans ce dernier cas, il n'y a que Tapparence d'un gouvernement représentatif; c'est en réalité le gouvernement direct quelque peu déguisé, puisque le représentant n'est en réalité qu'un instrument docile ou un porte- voix.

Cette alternative du gouvernement direct ou représentatif ne se conçoit que pour les manifestations immédiates de la souveraineté. Elle est possible pour le pouvoir législatif, pour les ordres généraux et supérieurs par lesquels s'exerce le pouvoir exécutif; elle peut se concevoir encore, quoique plus difficilement en fait, quand il s'agit de trancher un litige par une sentence. Mais pour que le pouvoir exécutif fasse sentir son action sur chaque individu, pour organiser et conduire la force armée, pour répartir et lever les impôts, pour faire exécuter les jugement rendus, etc., il faudra nécessairement et toujours des intermédiaires et des agents, les uns supérieurs, les autres subalternes, entre le souverain et le sujet. Ces agents nécessaires, qui reçoivent immédiatement une communication plus ou moins étendue de l'autorité publique, ne seront en

etsaiv. Peut-être arrivera-t-on dans l'avenir à réduire encore ce résidu de Tarbitraire gouvernemental, à ramener quelques-uns de ces actes sous Tempire de la loi par des combinaisons nouvelles; mais quelques-uns cependant paraissent absolument irréductibles.

^ Dans la mesure, bien entendu, où la loi ne restreint pas leur action.

principe que de simples délégués. Lear action n'est jamais spontanée, et ne se produit que sous Timpulsion du gouvernement; c'est là ce qu'on appelle d'ordinaire Y administration, et par là même celle-ci se distingue logiquement du gouvernement. La société politique est comme une machine puissante et compliquée : le gouvernement est le moteur ; les fonctionnaires de Tadministration sont les organes de transmission et les rouages de la machine.

Le gouvernement direct est le génie même delà monarchie pure. Le monarque y exerce toujours lui-même le pouvoir législatif, en consultant simplement des conseillers qu'il choisit. Il exerce, il est vrai, le pouvoir exécutif par l'organe de ministres, mais ceuxci ne décident rien que sous sa volonté; il peut à son plaisir les révoquer ou annuler leurs actes. Enfin, s'il institue des juges pour administrer la justice, il se réserve toujours le droit de se substituer à eux, pour juger en personne, et il peut toujours casser leurs arrêts. Au contraire, pour la plupart des actes de souveraineté, le gouvernement direct est impossible lorsque le souverain est une multitude. Une assemblée populaire, et même toute assemblée nombreuse, peut bien prendre des décisions, mais ne peut point les faire exécuter elle-même; il lui faut tout au moins déléguer ce soin chaque fois à des commissaires; et par la force des choses, lorsque l'autorité publique est appelée à intervenir fréquemment, les commissaires d'occasion se transforment en magistrats permanents ^ Le gouvernement représentatif s'introduit nécessairement pour Texercice du pouvoir exécutif. Pour la justice, l'assemblée du peuple peut encore la rendre elle-même, tant que la nation est petite et que le droit est très simple et facilement connu de tous; mais lorsque les procès se multiplient et que la législation se complique, cela devient impraticable. Cela est tout à fait impossible chez une grande nation; on ne saurait rassembler tout un peuple pour trancher un différend, et là encore s'impose

*i C'est ce que rappelait J.-J. Rousseau à ses concitoyens de rËtat de Genève. Lettres écrites de la montagne. Part. II, ieltrd 8 : « Il tous est arrivé, Messieurs, ce qu'il arrive dans tous les gouvernements semblables au vôtre. D'abord la puissance législative et la puissance executive, qui constituent la souverainetés n*en sont pas distinctes. Le peuple souverain veut par lui-même, et par luimême il fait ce qu'il veut. Bientôt l'incommodité de ce concours de tous à toute chose force le peuple souverain de charger quelques-uns de ses membres d'exécuter ses volonté^. Ces oiliciers, après avoir rempli leur commission, en rendent compte et rentrent dans la commune égalité. Peu à peu ces commissions deviennent fréquentes, eafm permanentes. Insensiblement il se forme un corps qui agit toujours. Un corps qui agit toujours ne peut pas rendre compte de chaque acte ; il ne rend plus compte que des principaux; bientôt il vient à bout de n'en rendre d'aucun ».

le gouvernement représentatif*. Reste le pouvoir législatif, le vote des lois. Ici il nj a pas d'obstacle matériel à ce qu'il soit exercé par le peuple; sans doute, si la nation est grande, si la civilisation avancée exige des lois compliquées et savantes, il faudra que le peuple délègue à des représentants le soin de préparer et de rédiger les lois; mais il sera toujours possible de soumettre celles-ci au Tote populaire. Aussi la question du gouvernement direct se pose- Ulle encore, chez les nations modernes, en matière législative, et nous aurons à l'examiner plus loin.

Telles sont ce qu'on appelle les formes élémentaires de gouyemement; en étudiant la théorie de la séparation des pouvoirs, oons aurons plus tard à signaler encore d autres formes, qui sont des subdivisions du gouvernement représentatif.

J'ai indiqué plus haut' que le mot a: gouvernement J> est employé dans plusieurs sens. Dans un sens étroit et spécial, il désig)ie seulement le pouvoir exécutif et ses organes immédiats. C'est un sens très répandu dans le langage courant, mais il est également employé dans la langue du droit constitutionnel ; c^est ainsi qu'il figure dans notre loi constitutionnelle du 16 juillet 1875'. Cette signification tire son origine de deux faits.

En premier lieu, bien que le pouvoir législatif soit le véritable régulateur de la souveraineté, c'est surtout par le pouvoir exécu-

* Un des exemples les plus notables de gouvernemont direct quant à la justice, Cest la juridiction eriminelle qu'exercèrent pendant des siècles les comices de Rome sur les citoyens romains. 11 est vrai qu'en réalité il ne s'agissait là que d'one cité, et que Tensemble des institutions était combiné de manière à ne faire intervenir que rarement cette justice populaire.

* Page 13.

) Art. 7 : « Le Président de la République promulgue les lois dans le mois qni suit la transmission au gouvernement de la loi définitivement adoptée >». Cf. Lois constitutionnelle du 14 août 1884, art. 2 : « La forme républicaine du gouvernement ne peut faire Tobjet d*une proposition de révision ». — Dans le goavemement parlementaire anglais le mot gouvernement désigne le minietère, le cabinet. Le mot est aussi chez nous employé dans ce sens, et même semble aroir passé avec cette signification, au moins dans une loi, celle du !•' juillet 1887; elle décide dans son article 3 : « chaque année, le gouvernement fera connaître par une décision prise en conseil des ministres et insérée au Journal officiel les fonctions qui seront mises à la disposition des auditeurs de 2* classe, etc. • Or, cela se fait, non par un décret du Président de la République rendu en conseil des ministres, mais par une décision émanant directement de ce conseil; voyez par exemple le Journal officiel du 8 février 1895, p. 739 : « Le conseil des ministres a décidé, dans sa séance du 2 février 1895, conformément à l'art. 3 de la loi du !•' juillet 1887, etc

tif que l'action de celle-ci se fait sentir aux citoyens. Lui senl est permanent et se manifeste par des actes particuliers. Ou conçoit donc très bien que, par une appréciation concrète et incomplète, les hommes voient, dans le pouvoir exécutif, la direction politique par excellence, le gouvernement. N'est-ce pas lui, d'ailleurs, qui assure Tordre à l'intérieur et qui, à Textérieur, maintient la paix ou conduit la guerre ?

D'autre part, J.-J. Rousseau, dont l'influence a été si grande sur la théorie et la langue du droit constitutionnel, a, de parti-pris, en vertu d'une conception particulière, donné cette signification au mot gouvernement^ comme son sens propre et exclusif. Pour Rousseau, la souveraineté qui réside essentiellement dans la nation et qui ne peut légitimement s'exercer que par la voie directe, ne se manifeste que par des lois. Le peuple souverain ne peut que légiférer, c'est-à-dire statuer d'une façon abstraite et à l'égard de tous, sur des objets d'intérêt général ; il ne peut statuer sur un objet particulier et à l'égard d'un individu déterminé*. La volonté générale, dont la loi est l'expression, ne peut être juste qu'à ce prix. Comme d autre part Texécution des lois consiste nécessairement en actes et décisions particuliers, spéciaux à tel ou tel individu, le peuple, en tant que souverain, ne peut, selon Rousseau, exercer le pouvoir exécutif. Il délègue donc ce pouvoir, et l'autorité qui reçoit cette délégation, c'est le gouvernement^. Dans la langue de Rousseail, souverain est synonyme Aq pouvoir législatifs et gouvernement synonyme de pouvoir exécutif^. Sans doute, c'est là une

^ Du Contrai social^ liv. II, ch. vi : « Quand je dis que l'objet des lois est toujours général, j'entends que la loi considère les ai:gels en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulière..; en un mot, toute fonction qui se rapporte à un objet indiriduei n*appartient pas à la puissance législative ».

2 Du Contrat social^ liv. III, ch. i : « La puissance législative appartient au peuple et ne peut appartenir qu'à lui. Il est aisé de voir, au contrairCf par les principes ci-devant établis, que la puissance exécutrice ne peut appartenir à la généralité, comme législatrice ou souveraine, parce que cette puissance ne consiste qu'en des actes particuliers, qui ne sont point du ressort de la loi, ni par conséquent du souverain, dont les actes ne peuvent être que des lois. Il faut donc à la force publique un agent propre qui la réunisse et la mette en œuvre selon les directions de la volonté générale. Voilà quelle est dans TÉtat la raison du gouvernement confondu mal à propos avec le souverain, dont il n'est que le ministre ».

* Du contrat godai, liv. III, ch. i : « J'appelle donc gouvernement ou suprême administration l'exercice légitime de la puissance executive, et prince ou magistrat l'homme ou le corps chargé de cette administration ». — Lettres éoriUis de la montagne^ part. I, lettre 6 : « Le pouvoir législatif, qui est le souverain^ a donc besoin d'un autre pouvoir qui exécute, c'est-à-dire qui réduise la loi en actes particuliers». Lettre 5 : « Dans les Républiques, surtout dans les démo-

terminologie propre à lanteur, correepomclant à une idée subtile et assez peu exacte, mais elle a dû contribuer à habituer les Fran- <;ai$ à Toir le gouvernement dans le pouvoir exécutif tout seul.

C'est en prenant dans ce sens le mot € gouvernement ]> qu'il est assez difficile de distinguer nettement le gouvernement de l'administration, comme je Tai dit plus baut\ La difficulté se complique de ce que, dans notre droit français, les organes du gouvernement proprement dit agissent souvent comme autorités administratives, accomplissant alors des actes réglementés par la loi et qui relèvent de la juridiction contentieuse administrative. C'est aux traités de droit administratif qu'il faut se reporter pour voir dans quelle mesure, à ce point de vue, le Gouvernement rentre dans Vadministration. Mais une remarque bien simple, empruntée à notre hbtoire, telle qu'elle s*est déroulée depuis plus d'un siècle, peut faire saisir par les faits la différence qui existe entre lune ou l'autre. A chacune de nos nombreuses révolutions, la forme du Gouvernement et, par suite, le Gouvernement, a changé; parfois on n'a même plus eu^ pendant un temps plus ou moins long, de gouvernement légal, mais seulement un gouvernement provisoire et de fait ; cependant le fonctionnement de l'administration n'a pas été interrompu un seul jour ; elle a continué sa marche antérieure^ tant que les lois qui la réglaient n'ont pas été changées'. En reprenant une comparaison plus haut employée, je dirai que le moteur était changé, mais que la machine n'en continuait pas moins sa marche régulière.

craties, le souveraio n*agit jamais par lai-méme. Le gouvernemenl n'est alors que la puissance exéeutive^ et il est absolament distinct de la souveraineté •».

I Voy. le passage précité de Rousseau, où il appelle le gouvernement la suprême administration.

> Celte observation se trouve dans le Cours de droit administratif de M. Ducrocq. 7« éd., n* 32. On peut remarquer qu*il y a de nos jours aux États-Unis une tendance incontestable à constituer dans les États une administration permanente et professionnelle, dont l'action se continue intacte parmi les luttes des partis et les chaDgements du personnel gouvernemental. Un savant professeur, H. Francis Newton Thorpe, appelle même cette administration un quatrième pouvoir; voyez Récent Constitution making in the United States^ p. 49(193) et sniv. : « En politique, dit-il, la reconnaissance de ce quatrième pouvoir trouve son expression dans le service civil, dont la réforme implique une administration fixe des afiaires. En d'autres termes, le peuple commence à apprendre qu*il est plus aisé et moins coûteux de changer le gouverneur, les membres de la législature et les juges, que de changer le corps des agents de Tadministration publique, qui, pratiquement, font le travail du gouvernement. Sans aucun doute noQS tendons à la permanence de la force administrative dans le gouvernement »>. Ce tubstratum, administratif, véritable sécurité de la société civile, que les Affiéricaios cherchent à établir, nous le possédons complet et solide, par notre développement historique. Peut-être est-il permis de dire que, sinon TEurope, sa moins TÂmérique, commence à nous envier cette administration.

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§ 3. — LBS LIMITES DBS DROITS DR l'ÉTAT.

Il semble qne la sonveraineté soit nécessairement illimitée et que, par snite, le droit de TÉtat soit sans bornes*. Telle était incontestablement la conception de l'antiquité grecque et romaine. L'effort le plus considérable qui fut fait vers la liberté, dans les républiques antiques, consista, d'un côté, à admettre tous les ci* tojens libres dans l'assemblée du peuple, en qui résidait la souveraineté, et, d'autre part, à limiter, à restreindre les pouvoirs des magistrats. Mais on ne douta jamais que l'assemblée souveraine pût disposer à son gré, tout au moins par des lois générales, de la vie, des biens, de la liberté et des croyances mêmes des citoyens'. C*est, au contraire, une des idées les mieux établies et les plus fécondes des temps modernes que l'individu a des droits antérieurs et supérieurs à ceux de l'État, qui s'imposent par conséquent au respect de l'État *. Nous verrons plus loin comment se justifie cette conception des droits individuels, quelles sont ses origines et par quelles règles elle se traduit. Mais; pour l'instant, il suffit de reconnaître que, ce principe une fois admis, il forme avec ses conséquences un objet essentiel du droit constitutionnel. En effet, il détermine, plus étroitement que toute autre loi, l'exercice de la souveraineté, car il interdit au souverain de faire des lois qui entament les droits individuels, et lui commande d'en promulguer qui assurent efficacement la jouissance de ces droits.

1 J.-J. Roasseau, Lettres écrites de la montagne^ part. II, lettre 7: « Dans tout État politique il faut une puissance suprême, un centre où tout se rapporte, un principe d*où tout dérive, un souverain gui puisse tout,.. Il est de Tessence de la puissance souveraine de ne pouvoir être limitée ; elle peut tout ou elle n'est rien. Comme elle contient éminemment toutes les puissances actives de l'État et qu'il n'existe que par elle, elle n'y peut reconnaître d'autres droits que les siens et ceux qu'elle communique. Autrement les possesseurs de ces droits ne feroient point partie du corps politique ; iU lui seroient étrangers par cf's droits qui ne seroient pas en lui ; et la personne morale, manquant d'unité, s'évanouirait ».

a Fustel de Coulanges, La cité antique^ liv. III, ch. xvii.

* Discours de Sieyès à la Convention, le 2 thermidor an JIÏ (Réimpression de Vancien Moniteur^ t. XXV, p. 294, 295): « Hemarquez que cest bien de la souveraineté nationale que je parle, car s'il en est une, c'est celle-là. Ce mot ne s'est présenté si colossal devant l'imagination que parce qne l'esprit des Français, encore plein des superstitions monarchiques, s'est fait un devoir de le doter de tout l'héritage des pompeux attributs et des pouvoirs absolus qui ont fait briller les souverainetés usurpées. Et moi je dis qu'à mesure qu'on s'éclairera, qu'on s'éloignera des temps où Ton a cru savoir quand on ne faisait que vouloir, la notion de souveraineté rentrera dans ses justes limites, car encore une fois la souveraineté du peuple n'est pas ^illimitée... La fin de tout établissement public est la liberté individuelle ».

INTRODCCTION. 25

La forme de TÉtat, la forme du gonvemement, la reconnaissanoe et la garantie des droits individuels, tels sont les objets naturels et nëoessairee du droit constitutionnel ; on ne saurait en trouver aucun autre qui j rentre essentiellement, et dans ce traité je n*en comprendrai point d'autres. Mais le domaine de ce droit peut s'étendre et souvent est étendu bien au delà : cela provient de deux causes. En premier lieu, nous verrons par la suite que, d'après la conception qui domine aujourd'hui dans la civilisation occidentale, les lois constitutionnelles diffèrent par leur nature des lois ordinaires. Elles ont, en droit, une force et une stabilité plus grandes. Pour cette raison même, on fait souvent entrer dans le cadre des constitutions écrites des réglementations qui n'appartiennent pas naturellement au droit constitutionnel, mais soit à l'organisation judiciaire, soit au droit administratif. Par là elles acquièrent la force des lois constitutionnelles, et, au point de vue technique et pratique, ce sont des dispositions constitutionnelles.

D^autre part^ beaucoup d'auteurs modernes, dans les traités consacrés au droit constitutionnel d'un pays, introduisent volontairement des matières qui, naturellement et législativement, font partie du droit administratif. Leur but est de présenter dans sa réalité complète le régime politique sous lequel vit la nation. Le gouvernement et l'administration ne se distinguent pas toujours en droit avec une netteté absolue ; en fait, ils forment un ensemble presque indivisible. Cette méthode, incorrecte au point de vue juridique, présente cependant un certain avantage. La gestion des intérêts locaux, municipaux, ou provinciaux, ne rentre certainement pas dans le droit constitutionnel, mais on conçoit que l'esprit et la capacité politique d'un peuple seront tout autres, suivant que cette .g€«tion sera entre les mains de fonctionnaires nommés et dirigés par le pouvoir exécutif, ou qu'elle sera conduite, dans la voie du self'ffovemment, par des officiers et des corps librement élus dans chaque circonscription, et simplement surveillés pu^ le pouvoir exécutif. Il y a là des rapprochements utiles et instructifs pour le philosophe et pour l'homme politique.

Le droit constitutionnel, quelque portée qu'on lui donne^ est distinct d'une autre science que notre temps a vu naître, et qui porte en partie sur les mêmes objets, mais envisagés à un point de vue différent : je veux dire la sociologie. La sociologie^ qui est une science naturelle, a pour but de découvrir et de dégager les lois naturelles d'après lesquellesseforment,s*organisent, se développent et se décomposent les sociétés humaines. Elle comprend nécessai* rendent la formation des États et des Gouvernements, non dans

leurs incidents historiques, mais dans leur évolution organique ; et bien que jeune encore, elle a déjà donné des résultats importants. Le droit constitutionnel ^ qui est une science juridique, a un tout autre but. Il prend un État et un Gouvernement arrivés à une forme déterminée, qu*a fixée la coutume ou la législation : il en dégage Tesprit et les principes fondamentaux, dont il tire les conséquences ; il en construit ainsi le système logique et juridique. Mais si le droit constitutionnel ainsi entendu n'est pas la sociologie, Thistoire du droit constitutionnel chez un peuple et surtout Thistoire comparée du droit constitutionnel chez les peuples divers, sont incontestablement Tun des moyens les plus sûrs de la sociologie, un de ceux qui lui permettentle plus efficacement de dégager les lois naturelles d'après lesquelles évoluent les États et les Gouvernements.