LE GOUVERNEMENT ET LA FORME DU GOUVERNEMENT
Le mot « gouvernement » est employé avec des sens divers en droit constitutionnel, comme on le verra plus loin. Mais au sens propre et général, il désigne Vexercice par le souverain de Vauiorité publique; c'est la souveraineté mise en œuvre (45). Cet exercice
(44') Standard du 8 mai 1911.
(44^) [Sur les origines de ce mouvcmont fédéraliste, voir : Henry Xézard, La Yougoslavie el la débâcle austro-hongroise, Revue politique et parlementaire, mai 1919. Lii Commission parlementaire des Iravau.x- préparatoires de la Constitution prévoit seulement l'organisation de neuf provinces autonomes ; lo la Slovénie avec la Prékomnrie; 2» la Croatie et la Slavonie avec la Medjumurie et Fiume; 3° la Sirmie et la Batchka; 4° le Banat; 5° la Bosnie; 6° le Alonténégro, l'Herzégovine et les Bouches de Cattaro; 7^ la Dalmatie; 8o la Serbie; 9» la Vieille-Serbie et la Macédoine [Obzor du 21 avril 1920l]
(45) Homersham Cox, The Brilish Commonwcalth, London, 1854, p. 35 : « Government is action performed by a power acting as représentative of indépendant community »; — J.-J. Rousseau, Lettres écrites de la montagne. Part. I, lettre 5: « Dans les monarchies où la puissance exécutrice est jointe à l'exercice de la souveraineté,
tend à raccomplissement des fonctions propres à l'Etat, qui sont essentiellement de garantir et de défendre la nation contre les attaques du dehors, de maintenir l'ordre à l'intérieur et d'y rendre à tous la justice. Mais il se conçoit de diverses manières; il peut, quel que soit le souverain, se produire par des procédés divers. De lu les diverses formes de gouvernement, qu'il ne faut pas confondre avec les diverses formes d'Etat : une même forme de gouvernement peut exister dans les Etats de forme différente ; j'en veux pour exemple le gouvernement parlementaire, ou gouvernement de cabinet, que nous étudierons plus loin et que l'on trouve de nos jours à la fois dans plusieurs monarchies constitutionnelles, dans les colonies anglaises dotées d'un Parlement et dans la République française. Donnons sur ce point quelques notions générales.
En prenant le gouvernement à sa base, on conçoit, comme possibles, deux modes d'exercice de la souveraineté : ou bien le souverain (roi ou assemblée populaire) exercera la souveraineté arbitrairement et d'après sa seule volonté, prenant chaf|ue décision et émettant chaque commandement en s'inspirant des circonstances; ou bien, au contraire, il y aura des règles fixes, connues d'avance, qui, dans tel cas donné, dicteront au souverain sa décision. Ces règles fixes, préexistantes au fait qu'elles régissent, lorsqu'elles ne sont pas seulement imposées par cette force sociale élémentaire et en partie mystérieuse qu'on appelle la coutume, ou par la religion, ne peuvent être établies que par le souverain lui-même, et alors ce sont les lois. La première forme du gouvernement, c'est le gouvernement despotique ou arbitraire; la seconde, c'est l'essence même de la liberté politique : on peut l'appeler le gouvernement légal (46).
le gouvernement n'est autre chose que le souverain agissant par ses ministres par son conseil ou par des corps qui dépendent absolument de sa volonté. » Si Rousseau restreint ici sa définition à l'Etat monarchique, c'est qu'il a, sur la souveraineté et les actes de souveraineté dans les républiques, une idée particulière et fausse, que j'indiquerai plus loin. Cf. John W. Burgess, PoUtical science and comparative conslitulional law, Boston, 1896, t. I, p. 68 et suiv.; t. II, p. 1 et suiv.
(46) Montesquieu, Esprit des lois, liv. XI, ch. m : « Dans un Etat, c'est-à-dire dans une société où il y a des lois, la liberté ne peut consister qu'à pouvoir faire tout ce que l'on doit vouloir et n'être pas contraint de faire ce que l'on ne doit pas vouloir. La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent et, si un citoven pouvoit faire ce qu'elles défendent, il n'auroit plus de liberté parce que les autres «uroient de même ce pouvoir. » — J.-J. Rousseau, Lettres écrites de la montagne, Part. II, lettre 8 : « Il n'y a donc pas de liberté sans lois, ni oii quelqu'un est audessus des lois : dans l'état même de nature, l'homme n'est libre qu'à la faveur de la loi naturelle qui commande à tous. Un peuple libre obéit, mais il ne sert pas : il a des chefs et non pas des maîtres: il obéit aux lois, mais il n'obéit qu'aux lois
Il n'y a pas de liberté véritable, même avec la souveraineté populaire, si l'assemblée dupeuplepeut])rendre arbitrairement n'importe quelles mesures contre un citoyen déterminé contrairement aux lois générales (47). Ce qui fait la vertu protectrice de la loi, c'est sa conception même. Elle peut, en effet, être définie : Une règle impérative ou prohibitive posée par le souverain, qui statue non dans un intérêt particulier, mais dans l'intérêt commun, non à l'égard d'un individu isolé, mais à l'égard de tous, pour l'avenir et à toujours (48). Dans de telles conditions, elle ne peut guère être injuste, et elle peut être connue à l'avance par tous ceux qui l'enfreignent. Sans doute l'essence même de la souveraineté veut que lo souverain ne soit pas tenu par les lois, en ce sens qu'il peut toujours les abroger et les changer. ^lais tant qu'elles existent, elles sont la règle suivant laquelle son autorité s'exerce. On est arrivé presque complètement à lui refuser le droit d'écarter, dans un cas isolé, l'application d'une loi non abrogée, et, par les restrictions apportées à la rétroactivité des lois, on empêche que les lois nouvelles s'appliquent aux faits déjà accomplis lors de leur promulgation, toutes les fois que cela pourrait léser un intérêt légitime.
Ces deux formes, le gouvernement arbitraire et le gouvernement légal, ont été de bonne heure discernées et-' mises en opposition. Sans remonter à l'antiquité classique-, on les trouve au Moyen Age appréciées et comparées dans le traité De regimine prlncipum attribué à saint Thomas d'Aquin : là le gouvernement légal, appelé
et c'est par la force des lois qu'il n'obéit pas aux hommes. » — Constitution de 1791, lit III, ch. II, sect. 1, art. 3. a II n'y a point en France d'autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que par elle et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger obéissance. »
(47) Ces résolutions particulières étaient connues des Grecs sous le nom de 4*7)9(7 la ara et des Romains soub celui de privilégia. Les uns et les autres avaient d'ailleurs pris leurs précautions contre elles. Démosthène, In Aristocral., cite à cet égard deux lois remarquables : MyiOÏ vi'^.ov 1::' avopl l;£Îvat OîTvai lav p.r, Tov aÙTOv lo àrraiTiv '.\Or|Vaiotç. — MV/^tc.ua os \j:r^ùh \J-r{ts. ^ouÀr^ç, arje S'/jfJiO'j vdiJLOu y.upto'jTEpov £tva!. On connaît la disposition de la loi des XII Tables qui prohibait les privilégia. Dans notre ancienne monarchie au contraire, le roi législateur avait le droit de faire des privilèges, c'est-à-dire des lois qui statuaienl seulement pour ou contre un ou plusieurs de ses sujets, les mettant ainsi hors du droit commun.
(48) On trouve cependant par tout pays des lois qui ne sont édictées que pour un temps préfix. Mais le plus souvent ce sont des lois seulement dans la forme et au iond ce sont des actes d'administration accomplis par l'autorité qui exerce le pouvoir législatif. Dans sa conception normale, la loi se présentant comme une règle de droit, générale et juste, on ne voit pas bien comment ceux qui la font songeraient à en restreindre l'empire à un temps limité. Il peut arriver parfois cependant que, sous la pression d'un grand péril, ou d'un besoin actuel et impérieu.x, le législateur fasse une loi d'exceplion, qu'il sait contraire aux vrais principes de justice normale. On conçoit alors qu'il en limite la Jurée. ^Ainsi, durant la guerre de 1014-1919, le Parlement français a voté de nombreuses lois concernant le ravitaillement, la taxation des denrées, etc. « pour la durée de la guerre >;.] C'est à la fois rendre hommage à la raison et assurer par avance le retour au droit dans sa plénitude.
regimen politicum, déclaré d'ailleurs incompatible avec la royauté {dominium regale), est présenté comme inférieur au gouvernement arbitraire, dans lequel la sagesse du Prince, affranchie des lois, peut librement opérer comme la sagesse divine (49). Il est vrai qu'en sens contraire, particulièrement chez les Anglais, se développait la conception d'une monarchie vraiment légale, c'est-à-dire dans laquelle le Prince était astreint aux lois (50). En France les écrivains qui, dans la seconde moitié du xvi® siècle, développaient les théories de liberté politique, défendent énergiquement le principe de la monarchie légale (51). Mais notre ancien droit public avait adopté, au moins en partie, le principe opposé. L'une de ses maximes, empruntée à un texte du Digeste (52), était : Princeps Icgibus soluius est. L'une de ces conséquences qu'on en tirait était que, si les officiers du prince et les magistrats devaient agir et juger conformément aux lois, le roi au contraire en était affranchi lorsque, intervenant directement et en personne, il ordonnait, décidait ou jugeait (53). L'application la plus nette de ce principe se trouvait dans les lettres de cachet, qui contenaient souvent un ordre d'exil ou d'emprisonnement sans jugement, qui auraient pu contenir toute autre expression de la volonté arbitraire du roi (54). Il est vrai qu'aux xvii^ et xviii® siècles on proclamait, des côtés les plus divers, que le roi devait s'astreindre à respecter les lois (55). Mais les pratiques répondant au système contraire n'en subsistaient pas
(49) Thoma: Aquinatis, De regimine principum libri quatuor, édit Leyde, 1630, L. II, ch. 8, 9; L. Ill, ch. 20; L. IV, ch. 1.
(50) Bracton (xiii' siècle), De legibus et consueludinibus Angliss libri quatuor, L. III, ch. 9, § 3. Pollock et Maitland, History of the english law, t. I, p. 160 et s.
(51) Voyez surtout Vindicise contra tyrannos, sive de principis in populum populique in principem légitima potestale, ouvrage communément attribué à Hubert Languet, éd. Ursellis, 1600, qu. III, p. 90. — De iure magistratuum in subditos et de oflicio subdilorum erga magistratus (même édit.) qu. VI, p. 253, ouvrage dont l'auteur est inconnu.
(52) L. 31, D. de leg. I, 3.
(53) Bodin, Les six livres de la République, édit. Genève, 1629, p. 431, 434, G12. 623.
(54) Voyez mon Cours élémentaire d'histoire du droit français, 8' édit.. p. 438. La lettre de cachet supposait cependant toujours un acte pouvant et devant être accompli par celui-là même contre lequel elle était décernée, car elle lui était adressée. Le roi Itri commandait d'aller résider dans ses terres ou dans telle ville, de se rendre dans telle prison d'Etat. Bien entendu la contrainte sanctionnait l'invitation et une lettre particulière du roi était adressée au gouverneur ou supérieur de l'établissement Voyez Guyot, Répertoire universel et raisonné de {urisprudence, vo Lettres de cachet. — André Chassaigne, Les lettres de cachet sous l'ancien régime, Paris 1903, p. 76-79.
(55") Voyez par exemple, d'un côté, Bossuet, Politique tirée des propres paroles de PEcriture sainte, L. I, art. 4; L. VIII, art. 2; L. IV, art. 1; — et d'autre part, Mably, Des droits et des devoirs du citoyen, Kehl, 1789, lettre deuxième, p. 69 : « Nous disons que le prince est souverain législateur et c'est le reconnaître pour notre maître; mais en ajoutant qu'il est obligé de gouverner conformément aux lois, nous nous flattons dé n'obéir en effet qu'aux lois... Cette belle phrase, dont aucun corps puissant ne se croit en droit de défendre le sens énigmatique autrement que par des supplications et des remontrances, n'arrêtera pas un prince jaloux de son autorité, ambitieux, opiiriàlre ou farouche, qui voudra obstinément gouverner à sa fête. »
moins, et les lettres de cachet ne furent supprimées que par l'Assemblée Constituante (56-57).
(50) Décret des 16-26 mars 1790, art. 10.
(57) [On a dit parfois que le gouvernement arbitraire était rétabli par la mise en état de siège d'un territoire : c'est la « dictature », déclarait Dufaure, ou la « mise hors la loi », affirmait Montalivet, à l'Assemblée nationale le 7 août 1849 (Cf. Dufaure, au Sénat, le 16 mars 1878. J. 0., p. 2945). Telle paraît avoir été la conception du Consulat et du Premier Empire : aux termes de l'article 92 de la Constitution du 22 frimaire an VIII : « La loi peut suspendre dans les lieux et pour le temps qu'elle détermine l'empire de la Constitution. »
Mais de nos jours le régime de légalité n'est même pas suspendu par l'état de siège. Dans une place de guerre assiégée ou menacée d'investissement par l'ennemi, le gouverneur peut déclarer l'état de siège, qui fait passer tous les pouvoirs de l'autorité civile dans les mains de l'autorité militaire : c'est l'état de siège réel. (L. 10 juillet 1791; D. 24 déc. 1811, art. 53; L. 9 août 1849, art. 5; D. 7 octobre 1909, art. 155 et s.). Dans des villes ouvertes ou des territoires menacés par une insurrection armée ou en cas de guerre étrangère, devant la nécessité de constituer une autorité très forte, les Chambres et parfois le gouvernement, comme nous le verrons plus loin (II* partie, ch. III, § 4). peuvent déclarer un état de siège fictif ou politique (L. 9 août 1849 et L. 3 avril 1878). En 1852 ce régime d'exception frappa près de trente départements: en 1871, il en atteignit une quarantaine. Mais, pour la première fois dans l'histoire de notre droit pui^lic, un décret du 2 août 1914, la veille de la déclaration de guerre par l'Allemagne à la France, et en l'absence des Chambres, a déclaré tout le territoire de la France et de l'Algérie en état de siège. Et, contrairement aux intentions du législateur de 1849 et de 1878, la déclaration d'état de siège du 2 août, confirmée par la loi du 5 août 1914, fut faite sans limitaiton de durée. Cette déclaration a pour effets : 1° de transférer les pouvoirs de l'autorité civile à l'autorité militaire, sauf à celle-ci à laisser à la première l'exercice des attributions qu'elle ne juge pas utile d'exercer elle-même (L. 9 août 1849, art. 7); 2° de conférer en outre à l'autorité militaire des pouvoirs spéciaux de police qui n'appartiennent pas à l'autorité civile (L. 1849, art. 9), soit : a) droit de faire des perquisitions de jour et de nuit au domicile des citoyens; b) d'éloigner des repris de justice et les individus qui n'ont pas leur domicile dans le lieu soumis à l'état de siège, ce qui permet à l'autorité militaire de réglementer la circulation, d'exigé' des passeports ou des sauf-conduits; c) d'ordonner la remise des armes et des munitions et de procéder à leur recherche et à leur enlèvement: d"i d'interdire les publications et les réunions qu'elle juge de nature à exciter ou entretenir les désordres, pouvoir en vertu duquel l'autorité militaire s'est crue autorisée à fermer les débits de boissons et à l'abri duquel le gouvernement à institué la censure préventive de la presse; 3° de déférer aux tribunaux militaires les auteurs et complices de crimes et délits contre la sûreté de l'Etat, l'ordre et la paix publique, compétence d'ailleurs aujourd'hui limitée par la loi du 27 avril 1916.
L'étendue considérable de ces pouvoirs de l'autorité militaire a été, conformément aux travaux préparatoires de la loi de 1849, à l'esprit du législateur de 1878 et de 1916, qui révèlent l'intention de faire obstacle aux abus du Premier et du Second Empire ou du Gouvernement du 16 mai 1877, par suite également du caractère • xcepfionnel des mesures prises, interprétée restrictivement par la Cour de cassation : celleci. d'une part, a considéré que la compétence civile transférée à l'autorité militaire n'clait ni modifiée ni étendue: d'autre part, elle a estimé que les pouvoirs militaires spéciaux, par suite de leur caractère exceptionnel, étaient strictement limités. Ainsi, elle a jugé que l'autorité militaire ne pouvait interdire d'une manière générale la vente de l'alcool et que la fermeture d'un débit n'était pas sanctionnée par les dispositions de l'article 471-15o du Code pénal, et, avec une partie de la doctrine, nous pensons que c'est la seule solution juridique fCass., 20 avril 1916 et autres, note Roux, S. 17. 1. 25). Le Conseil d'Etat, au contraire, a admis qu'à raison de l'état de guerre l'administration civile et, par suite, l'administration militaire, avait des prérogatives plus étendues, soit dans les règlements qu'elle édicté (C. d'Etat, 1er août 1919, 28 février 1919'i. soit dans les mesures préventives qu'elle peut prendre (Cons. d'Etat, 6 août 1915). (Cî. note Hauriou, S. 16. 3. 1.)
Cependant l'état de siège ne cesse pas d'être un régime de légalité : l'art. 11 de
D'après cela, on conçoit aisément que le pouvoir législatif ail pris une importance prépondérante et toujours croissante parmi les attributs de la souveraineté : c'est par lui qu'elle se limite ellemême et s'endigue en quelque sorte; c'est le régulateur de l'Etat. Le pouvoir législatif s'est donc détaché de bonne heure des autres attributs de la souveraineté, et presque toujours il s'est exercé par des organes spéciaux ou tout au moins suivant une forme propre et solennelle. Cela s'est fait partout chez les peuples civilisés, bien des siècles avant qu'on spéculât sur la séparation des pouvoirs, par le développement naturel des organes politiques et la spécialisation des fonctions. Les autres attributs de la souveraineté, qui se résument dans un droit général de commandement et de coercition, sont restés unis, formant un autre pouvoir auquel les Romains donnaient le nom d'imperium (58) et que les modernes
la loi de 1849 spécifie que les citoyens continuent, nonobstant l'état de siège, à exercer tous ceux des droits garantis par la Constitution dont la jouissance n'est pas suspendue par la loi; toutes les décisions de l'autorité militaire sont soumises au contrôle juridictionnel du Conseil d'Etat par la voie du recours pour excès de pouvoir (Cens. d'Etat. 6 août 1915 et 28 février 1919) ou du recours contentieux de pleine juridiction pour faute de service ainsi qu'à celui des tribunaux judiciaires par la voie de l'exception d'illégalité et par celle des actions en responsabilité pour faute personnelle contre les agents abusant de leurs pouvoirs. V. Barthélémy : Le Droit public en temps de guerre, dans Rerue du droit public, 1915, p. 135 et s.; Jèze, ibid. 1915, p. 700. Si le régime de légalité n'est pas suspendu par l'état de siège, il n'est pas douteux que le Gouvernement a singulièrement dépassé ses pouvoirs légaux pendant la guerre de 1914-1919. Certes, le Conseil d'Etat a admis, avons-nous dit, que le Gouvernement a des pouvoirs plus étendus dans l'état de guerre et la loi du 5 août 1914 a elle-même donné au Gouvernement le droit de prendre, par voie de décret les mesures nécessitées par les circonstances. Mais cette disposition législative ne suspendait pas et ne pouvait constitutionnellement suspendre le régime de légalité. Par suite, les actes par lesquels le Gouvernement a abrogé ou suspendu des lois ou créé des règles de droit nouvelles qui ne pouvaient être édictées que par voie législative ont constitué des abus de pouvoir. Ainsi le décret du 6 septembre 1914 a modifié le Code de justice militaire par la création de Cours martiales; le décret du 10 septembre 1914 a suspendu l'artiticle 65 de la loi de finances du 22 avril 1905 portant qu'aucun fonctionnaire ne peut être révoqué sans communication de son dossier; un décret du 16 septembre 1914 a suspendu les Conseils de discipline créés par des lois; un décret du 31 octobre a institué la réquisition de l'exploitation industrielle d'un service public; des décrets ont modifié les lois d'organisation de l'ai-mée et créé de uou\ elles obligations militaires (revision des réformés, des auxiliaires, etc.): d'autres, par une réglementation de la production, de la vente ou de la consommation de certains produits, ont apporté de graves restrictions à la liberté commerciale et industrielle : tous ces actes, ainsi que la plupart des trente-quatre décrets dont le Gouvernement a obtenu du Parlement la transformation en lois, le 30 mars 1915 étaient illégaux, ainsi que l'ont reconnu les rapporteurs au Sénat et à la Chambre des députés. Aussi est-ce en vain que le Gouvernement, par un projet de loi du 14 décembre 1916, a demandé au Parlement une pleine délégation du pouvoir législatif pour prendre lui-même toutes les mesures commandées par les nécessités de la défense nationale. Ce projet a été retiré devant l'hostilité du Parlement qui l'estima à la fois inconstitutionnel et inopportun {V. Rapport Violette, J. o//., Doc. pari. (Ch. dép.), 1916, p. 1858). Voir ci-dessous, 2" partie, ch. m, § 2 II.]
(58; La distinction entre Vimperium et la loi est nettement faite dans ce passage de Tacite. Ann., 111, 69 : « Minui jura quotiens gliscat potestas nec utendum imperio ubi legibus agi possil. »
appellent le pouvoir exécutif, pour indiquer que, là où il existe des lois, "sa seule fonction consiste à les faire exécuter. Quoique subordonné, dans cette mesure, au pouvoir législatif, Vimperium présente sur lui une supériorité naturelle et nécessaire : tandis que le pouvoir législatif s'exerce d'une façon intermittente, même dans les Etats modernes où la production des lois devient de plus en plus abondante, le pouvoir exécutif est nécessairement en permanence : son fonctionnement ne saurait s'arrêter un seul instant, pas plus que la vie même de la nation. Il faut ajouter que, du faisceau de Vimperium, la plupart du temps, un autre attribut de la souveraineté s'est détaché plus ou moins complètement : c'est l'administration de la justice civile ou criminelle; elle reçoit des organes distincts ou tout au moins revêt des formes spéciales. C'est là encore un produit naturel de l'évolution sociale; en étudiant la séparation des pouvoirs, nous rechercherons plus loin si c'est également un postulat de la raison et du droit.
L'effort principal des constitutions modernes a certainement porté sur ce point : combiner une forme d'Etat et un système de gouvernement qui produisent de bonnes lois et assurent le respect des lois établies (59). Cela suffirait pour fonder la liberté, s'il était possible de régler d'avance par une loi tous les actes de l'autorité souveraine. Mais il est bien loin d'en être ainsi : beaucoup de ces actes, et souvent les plus importants, échappent à une semblable réglementation par leur nature même. Il est impossible de déterminer à l'avance quand la guerre doit être déclarée, quand et à quelles conditions une paix doit êt^-e conclue, comment doit être conduite une guerre, comment doit être négocié un traité et quel doit être son contenu. La loi peut bien indiquer quel âge il faudra avoir, et quelles preuves de capacité devront être fournies pour occuper une fonction publique; mais, ces conditions remplies, la désignation du fonctionnaire suppose un choix nécessairement personnel que le législateur ne saurait réglementer. Le droit de faire ces actes et le pouvoir discrétionnaire qu'ils impliquent reviennent naturellement à l'autorité permanente, c'est-à-dire au pouvoir exécutif (60), et là où ce pouvoir n'est pas le souverain lui-même, mais un représentant du souverain, la meilleure garantie
(59) J.-J. Rousseau, Lettres écrites de la montagne, Part. II, lettre 8 : « Toutes les barrières qu'on donne dans les républiques au pouvoir des magistrats ne sont établies que pour garantir de leurs atteintes l'enceinte sacrée des lois; ils en sont les ministres, non les arbitres; ils doivent les garder, non les enfreindre ».
(60) Voyez ce passage des Mémoires du chancelier Pasquier, t. I, p. 147: «Quant au premier consul, il annonça sans feinte qu'il se réservait tout ce qui tenait à l'action proprement dite du pouvoir exécutif, tout ce qui concernait la guerre et l'armée, et par une conséquence nécessaire, ajouta-t-il, tout ce qui avait rapport aux relations extérieures. »
possible contre les abus de cet arbitraire consiste à organiser efficacement la responsabilité générale du pouvoir exécutif. Nous verrons aussi que souvent, dans les constitutions modernes où le pouvoir législatif est exercé par des assemblées élues, on exige pour les plus importants de ces actes l'autorisation ou la ratification de ces assemblées : la loi proprement dite ne peut intervenir, mais le pouvoir législatif intervient.
Dans les traités de droit administratif français, on appelle le plus souvent actes de gouvernement ou actes arbitraires d'administration les actes, nécessairement arbitraires, dont je viens de parler. On a été amené à les étudier et à les classer, parce que, de même qu'ils échappent à la loi, ils échappent à toute action en justice : ils ne peuvent donner lieu à un recours devant aucune juridiction administrative (61).
Le gouvernement, étant l'exercice de l'autorité publique par le souverain, peut prendre, à un autre point de vue, deux formes bien distinctes, et de là une nouvelle division élémentaire des gouvernements. Ou le souverain exerce par lui-même l'autorité publique, et c'est ce qu'on appelle le gouvernement direct; ou il délègue cet exercice à des représentants, qui statuent alors aussi valablement que si la décision émanait du souverain lui-même : c'est le gouvernement représeniatif; ce dernier d'ailleurs se conçoit luimême de deux façons différentes. Tantôt le souverain transmet réellement, en tout ou partie et pour un temps plus ou moins long, les attributs de la souveraineté aux représentants qu'il se choisit, de telle sorte que ceux-ci agissent en toute liberté, dans la mesure, bien entendu, où la loi ne restreint pas leur action, et ne peuvent être révoqués à \olonté; c'est là, pour les modernes, le véritable gouvernement représentatif. Tantôt, au contraire, les représentants du souverain ne sont que de simples commissaires, auxquels il peut d'avance dicter leurs décisions et qu'il peut révoquer à son bon plaisir, comme un mandant révoque son mandataire. Dans ce
(61) [Sur les actes discrétionnaires, vo Haurioii, Droil adminislratil, 9° éd., 1919. p. -1S2; Michoud, Etude sur le pouvoir discrétionnaire de l'administration, 1913.
Sur les actes de gouvernement : Hauriou, Droit administratif, 9' édit., p. 483; Berthélemy, Droit administraitl, 1' éd., 1913, p. 100; Jèze, Principes généraux du droit administralil, 2' éd., 1914, p. 229; Brémond, Des actes de gouvernement, dans Revue du droit public t. V, 1896 p. 23; Xézard, vo Actes de gouvernement, dans Répertoire de droit int. privé.]
Peut-être arrivera-l-on dans l'avenir à réduire encore ce résidu de l'arbitraire gouvernemental, à ramener quelques-uns de ces actes sous l'empire de la loi par des combinaisons nouvelles; mais quelques-uns cependant paraissent absolument irréductibles.
dernier cas, il n'y a que l'apparence d'un gouvernement représentatif; c'est en réalité le gouvernement direct quelque peu déguisé, puisque le représentant n'est en réalité qu'un instrument docile ou un porte-voix.
Cette alternative du (jonvernemenl direct ou représentalil ne se conçoit que pour les manifestations immédiates de la souveraineté. Elle est possible pour le pouvoir législatif, pour les ordres généraux et supérieurs par lesquels s'exerce le pouvoir exécutif; elle peut se concevoir encore, quoique plus difficilement en fait, quand il s'agit de trancher un litige par une sentence. Mais pour que le pouvoir exécutif fasse sentir son action sur chaque individu, pour organiser et conduire la force armée, pour répartir et lever les impôts, pour faire exécuter les jugements rendus, etc., il faudra nécessairement et toujours des intermédiaires et des agents, les uns supérieurs, les autres subalternes, entre le souverain et le sujet. Ces agents nécessaires, qui reçoivent immédiatement une communication plus ou moins étendue de l'autorité publique, ne seront en principe que de simples délégués. Leur action n'est jamais spontanée et ne se produit que sous l'impulsion du gouvernement; c'est là ce qu'on appelle d'ordinaire V administration, et par là même celle-ci se distingue logiquement du gouvernement. La société politique est comme une machine puissante et compliquée : le gouvernement est le moteur; les fonctionnaires de l'administration sont les organes de transmission et les rouages de la machine.
Le gouvernement direct est le génie même de la monarchie pure. Le monarque y exerce toujours lui-inême le pouvoir législatif, en consultant simplement des conseillers qu'il choisit. Il exerce, il est vrai, le pouvoir exécutif par l'organe de ministres, mais ceux-ci ne décident rien que sous sa volonté; il peut à son plaisir les révoquer ou annuler leurs actes. Enfin, s'il institue des juges pour administrer la justice, il se réserve toujours le droit de se substituer à eux. pour juger en personne, et il peut toujours casser leurs arrêts. Au contraire, pour la plupart des actes de souveraineté, le gouvernement direct est impossible lorsque le souverain est une multitude. Une assemblée populaire, et même toute assemblée nombreuse, peut bien prendre des décisions, mais ne peut point les faire exécuter elle-même; il faut tout au moins déléguer ce soin chaque fois à des commissaires; et par la force des choses, lorsque l'autorité publique est appelée à intervenir fréquemment, les commissaires d'occasion se transforment en magistrats permanents (62). Le gouvernement représentatif s'introduit nécessai-
(62) C'est ce que rappelait J.-J. Rousseau à ses concitoyens de l'Etat de Genève. Lettres écrites de la montagne, part. II, lettre 8 : « Il vous est arrivé. Messieurs, ce qu'il arrive dans tous les gouvernements semblables au vôtre. D'abord la puissance
rement pour l'exercice du pouvoir exécutif. Pour la justice, l'assemblée du peuple peut encore la rendre elle-même, tant que la nation est petite et que le droit est très simple et facilement connu de tous; mais lorsque les procès se multiplient et que la législation se complique, cela devient impraticable. Cela est tout à fait impossible chez une grande nation; on ne saurait rassembler tout un peuple pour trancher un différend, et là encore s'impose 1*^ gouvernement représentatif (63). Reste le pouvoir législatif, le vote des lois. Ici il n'y a pas d'obstacle ' matériel à ce qu'il soit exercé par le peuple; sans doute si la nation est grande, si la civilisation avancée exige des lois compliquées et savantes, il faudra que le peuple délègue à des représentants le soin de préparer et derédiger des lois; mais il sera toujours possible de soumettre cellesci au vote populaire. Aussi la question du gouvernement direct se pose-t-elle encore, chez les nations modernes, en matière législative, ©t nous aurons à l'examiner plus loin.
Telles sont ce qu'on appelle les formes élémentaires de gouvernement; en étudiant la théorie de la séparation des pouvoirs, nous aurons plus tard à signaler encore d'autres formes, qui sont des subdivisions du gouvernement représentatif.
J'ai indiqué plus haut (64) que le mot « gouvernement » est employé dans plusieurs sens. Dans un sens étroit et spécial, il désigne seulement le pouvoir exécutif et ses organes immédiats. C'est uii sens très répandu dans le langage courant, mais il est également employé dans la langue du droit constitutionnel; c'est ainsi qu'il figure dans notre loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 (65). Cette signification tire son origine de deux faits.
législative et la puissance executive, qui constituent la souveraineté, n'en sont pas distinctes. Le peuple souverain veut par lui-même, et par lui-même il fait ce qu'il veut. Bientôt l'incommodité de ce concours de tous à toute chose force le peuple .souverain de charger quelques-uns de ses membres d'exécuter ses volontés. Ces officiers, après avoir rempli leur commission, en rendent compte et rentrent dans la commune égalité. Peu à peu ces commissions deviennent fréquentes, enfin permanentes. Insensiblement il se forme un corps qui agit toujours. Un corps qui agit toujours ne peut pas rendre compte de chaque acte; il ne rend plus compte que des principaux; bientôt il vient à bout de n'en rendre d'aucun. »
f63) Un des exemples les plus notables de gouvernement direct quant à la justice, c'est la iuridiclion criminelle qu'exercèrent pendant des siècles les comices de Rome sur les citoyens romains. Il est vrai qu'en réalité il ne s'agissait là que d'une cité et que l'ensemble des institutions était combiné de manière à ne faire intervenir que rarement cette justice populaire.
(64) Page 19.
(65) Art. 7 : « Le Président de la République promulgue les lois dans le mois qui suit la transmission au gouvernement de la loi définitivement adoptée. » Cf. Loi constitutionnelle du 14 août 1884, art. 2 : «La forme républicaine du gouvernement ne peut
En premier lieu, bien que le pouvoir législatif soit le véritable régulateur de la souveraineté, c'est surtout par le pouvoir exécutif que l'action de celle-ci se fait sentir aux citoyens. Lui seul est permanent et se manifeste par des actes particuliers. On conçoit donc très bien que, par une appréciation concrète et incomplète, Ico hommes voient, dans le pouvoir exécutif, la direction politique par excellence, le gouvernement. N'est-ce pas lui, d'ailleurs, qui assure l'ordre à l'intérieur et qui, à l'extérieur, maintient la p^ix ou conduit à la guerre ?
D'autre part, J.-J. Rousseau, dont l'influence a été si grande sur la théorie et la langue du droit constitutionnel, a, de parti pris, en vertu d'une conception particulière, donné cette signification au mot gouvernemenl, comme son sens propre et exclusif. Pour Rousseau, la souveraineté qui réside essentiell-ement dans la nation el qui ne peut légitimement s'exercer que par la \oie directe, ne s-^ manifeste que par des lois. Le peuple souverain ne peut que légiférer, c'est-à-dire statuer d'une façon abstraite et à l'égard de tous, sur des objets d'intérêt général; il ne peut statuer sur un objet particulier et à l'égard d'un individu déterminé (66). La volonté générale, dont la loi est l'expression, ne peut être juste qu'à ce prix. Comme d'autre part l'exécution des lois consiste nécessairement en actes et décisions particuliers, spéciaux à tel ou tel individu, le peuple, en tant que souverain, ne peut, selon Rousseau, exercer le pouvoir exécutif. Il délègue donc ce pouvoir, et l'autorité qui reçoit cette délégation, c'est le gouvernement (67). Dans la lan-
faire l'objet d'une proposition de revision. ». Dans le gouvei'nement parlementaire anglais le mot government désigne le ministère, le cabinet. Le mot est aussi chez nous employé dans ce sens, et même semble avoir passé avec cette signification, au moins dans une loi, celle du 1er juillet 1887; elle décide dans son article 3 : « Chaque année, le gouvernemenl fera connaître par une décision prise en conseil des ministres et insérée au Journal oUiciel les fonctions qui seront mises à la disposition des auditeurs de 2' classe, etc. » Or, cela se fait, non par un décret du Président de la République rendu en conseil des ministres, mais pas une décision émanant directement de ce conseil; voyez, par exemple, le Journal ofliciel du 8 février 1895, p. 739: «Le conseil des ministres a décidé, dans sa séance du 2 février 1895, conformément à l'art. 3 de la loi du 1er juillet 1887, etc.. »
(66) Du contrat social, liv. II, ch. vi : a Quand je dis que l'objet des lois est toujours général, j'entends que la loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulière...; en un mot, toute fonction qui se rapporte à un objet individuel n'appartient pas à la puissance législative. »
(67) Du contrat social, liv. III, eh. i : « La puissance législative appartient au peuple et ne peut appartenir qu'à lui. Il est aisé de voir, au contraire, par les principes ci-devant établis, que la puissance exécutrice ne peut appartenir à la généralité, comme législatrice ou souveraine, parce que cette puissance ne consiste qu'en des actes particuliers, qui ne sont point du ressort de la loi, ni par conséquent du souverain, dont les actes ne peuvent être que des lois. Il faut donc à la force publique un agent propre qui la réunisse et la mette en œuvre selon les directions de la volonté générale. Voilà quelle est dans l'Etat la raison du gouvernement confondu mal à propos avec le souverain, dont il n'est que le ministre. »
gue de Rousseau, souverain est synonyme de pouvoir législatif, et gouvernement synonyme de pouvoir exécutif (68). Sans doute, c'est là une terminologie propre à l'auteur, correspondant à une idée subtile et assez peu exacte, mais elle a dû contribuer à habituer les Français à voir le gouvernement dans le pouvoir exécutif tout seul.
C'est en prenant dans ce sens le mot « gouvernement » qu'il est assez difficile de distinguer nettement le gouvernement de l'administration, comme je l'ai dit plus haut (69). La difficulté se complique de ce que, dans notre droit français, les organes du gouvernement proprement dit agissent souvent comme autorités administrati\ es, accomplissant alors des actes réglementés par la loi et qui relèvent de la juridiction contentieuse administrative. C'est aux traités de droit administratif qu'il faut se reporter pour \oir dans quelle mesure, à ce point de vue, le Gouvernement rentre dans l'administration. Mais une remarque bien simple, empruntée à notre histoire, telle qu'elle s'est déroulée depuis plus d'un siècle, peut faire saisir par les faits la différence qui existe entre l'une ou l'autre. A chacune de nos nombreuses révolutions, la forme du Gouvernement, et, par suite, le Gouvernement, a changé; parfois on n'a même plus eu, pendant un temps plus ou moins long, de gouvernement légal, mais seulement un gouvernement provisoire et de fait; cependant le fonctionnement de l'administration n'a pas été interrompu un seul jour; elle a continué sa marche antérieure, tant que les lois qui la réglaient n'ont pas été changées (70). En reprenant une comparaison plus haut employée, je
(68) Du contrai social, liv. III, ch. i : a J'appelle donc gouvernement ou suprême administration l'exercice légitime de la puissance executive, et prince ou magistrat l'homme ou le corps chargé de cette administration. » — LeUres écrites de la montagne, part. I, lettre 6 : « Le pouvoir législatif, qui est le souverain, a donc besoin d'un" autre pouvoir qui exécute, c'est-à-dire qui réduise la loi en actes particuliers. » Lettre 5 : « Dans les Républiques, surtout dans les démocraties, le souverain n'agit jamais par lui-même. Le gouvernement n'est alors que la puissance executive, et il est absolument distinct de la souveraineté. »
(69) Voyez le passage précité de Rousseau, où il appelle le gouvernement la suprême administration.
(70) Cette observation se trouve dans le Cours de droit administrali[ de M. Ducrocq, 7' édit., no 32. On peut remarquer qu'il y a .de nos jours aux Etats-Unis une tendance incontestable à constituer dans les Etals une administration permanente et professionnelle, dont l'action se continue intacte parmi les luttes des part'* et les- changements du personnel gouvernemental. Un savant professeur, M. Francis Newton Thorpe, appelle mênie cette administration un quatrième pouvoir. Voyez Récent Constitution making in the United States (183), p. 49 et suiv. : ot En politique, dit-il, la reconnaissance de ce quatrième pouvoir trouve son expression dans le S'=tvice civil, dont la réforme implique une administration fixe des affaires. En d'autres termes, le peuple commence à apprendre qu'il est plus aisé et moins coûteux de changer le gouverneur, les membres de la législature et les juges, que de changer la corps des agents de l'administration publique, qui, pratiquement, font le travail du gouvernement. Sans aucun doute nous tendons à la permanence de la force administrative dans le gouvernement. » Ce subslratum administratif, véritable sécurité de
dirai que le moteur était changé, mais que la machine n'en continuait pas moins sa marche régulière.
§ 3. LES LIMITES DES DROITS DE l'ÉTAT
Il semble que la souveraineté soit nécessairement illimitée et que, par suite, le droit de l'Etat soit sans bornes (71). Telle était incontestablement la conception de l'antiquité grecque ou romaine. 1,'effort le plus considérable qui fut fait vers la liberté, dans les républiques antiques, consista, d'un côté, à admettre tous les citoyens libres dans l'assemblée du peuple, en qui résidait la souveraineté, et, d'autre part, à limiter, à restreindre les pouvoirs des magistrats. Mais on ne douta jamais que l'assemblée souveraine pût disposer à son gré, tout au moins par des lois générales, de la \ie, des biens, de la liberté et des croyances mêmes des citoyens (72). C'est, au contraire, une des idées les mieux établies ei les plus fécondes des temps modernes que l'individu a des droits antérieurs et supérieurs à ceux de l'Etat, qui s'imposent par conséquent au respect de l'Etat (73). Nous verrons plus loin comment se justifie cette conception des droits individuels, quelles sont ses origines et par quelles règles elle se traduit. Mais, pour l'instant, il suffit de reconnaître que, ce principe une fois admis, il forme avec ses conséquences un objet essentiel du droit constitutionnel. En effet, il détermine, plus étroitement que toute autre loi, l'exercice de la sou\eraineté, car il interdit au souverain de faire les lois qui- entament les droits indi\ iduels, et lui commande d'en promulguer qui assurent efficacement la jouissance de ces droits.
la société civile, que les Américains cherchent à établir, noij= le po'îséflons conifl't et solide, par notre développement historique. Peiit-êlro est-il permis fl° dire qie, sinon l'Europe, an moins l'Amérique, commence à nous envier cette administration.
(71) J.-,l Rousseau. lettres écrites de la monlfiqne, part. II, lettre 7 : « Dans tout Etal politique il faut unf puissance suprême, un centre où tout se rapporte, un pri icipe d'où tout dérive, un souverain qui puisse tout... Il est de l'essence de la puissance souveraine de ne pouvoir être limitée; elle peut tout ou elle n'est rien. Com-ne elle contient éminemment toutes les puissances actives de l'Etat et qu'il n'existe que par elle, elle n'y peut reconnaître d'autres droits que les siens et ceux' qu'elle communique. Autrement les possesseurs de ces droits ne feroient point partie du corps politique: ils lui seroient étrangers par ces droits qui ne seroient pas en lui; el la personne morale, manquant d'unité, s'évanouirait. »
i'72'i Fustel do Coulanges, La cité antique, liv. III, ch. xvii.
(73) Discours de Sieyès à la Convention, le 2 thermidor an III {Réimpression de l'ancien Moniteur, t. XXV. p. 294, 295) : « Remarquez que c'est bien de la souveraineté nationale que je parle, car s'il en est une, c'est celle-là. Ce mot ne s'est présenté si colossal devant l'imagination que parce que l'esprit des Français, encore plein des superstitions monarchiques, s'est fait un devoir de le doter de tout l'héritage des pompeux attributs et des pouvoirs absolus qui ont fait briller les souverainetés usurpées. Et moi je dis qu'à mesure qu'on s'éclairera, qu'on s'éloignera des temps où l'on a cru savoir quand on ne faisait que vouloir, la notion de souveraineté rentrera dans ses justes limites, car encore une fois la souveraineté du peuple n'est pas illimitée... La fin de tout établissement public est la liberté individuelle » ^ 3
La forme de l'Etat, la forme du gouvernement, la reconnaissance et la garantie des droits individuels, tels sont les objets naturels et nécessaires du droit constitutionnel; on ne saurait en trouver aucun autre qui y rentre essentiellement, et dans ce traité je n'en comprendrai point d'autres. Alais le domaine de ce droit peut s'étendre et souvent est étendu au delà : cela provient de deux causes.
En premier lieu, nous verrons par la suite que, d'après la conception qui domine aujourd'hui dans la civilisation occidentale, les lois constitutionnelles diffèrent par leur nature des lois ordinaires. Elles ont, en droit, une force et une stabilité plus grandes. Pour cette raison même, on fait souvent entrer dans le cadre des constitutions écrites des réglementations qui n'appartiennent pas naturellement au droit constitutionnel, mais soit à l'organisation judiciaire, soit au droit administratif. Par là elles acquièrent la force des lois constitutionnelles, et, au point de vue technique et pratique, 'ce sont des dispositions constitutionnelles.
D'autre part, beaucoup d'auteurs modernes, dans les traités consacrés au droit constitutionnel d'un pays, introduisent volontairement des matières qui, naturellement et législativement, font partie du droit administratif. Leur but est de présenter dans sa réalité complète le régime politique sous lequel vit la nation. Le gouvernement et l'administration ne se distinguent pas toujours en droit avec une netteté absolue; en fait, ils forment un ensemble presque indi\isible. Cette méthode, incorrecte au point de vue juridique, présente cependant une certain avantage. La gestion des intérêts locaux, municipaux ou provinciaux ne rentre certainement pas dans le droit constitutionnel, mais on conçoit que l'esprit et la capacité politique d'un peuple seront tout autres suivant que cette gestion sera entre les mains de fonctionnaires nommés et dirigés par le pouvoir exécutif, ou qu'elle sera conduite, dans la voie du self-government, par des officiers et des corps librement élus dans chaque circonscription, et simplement surveillés par le pou- A'oir exécutif. Il y a là des rapprochements utiles et instructifs pour le philosophe et pour l'homme politique.
Le droit constitutionnel, quelque portée qu'on lui donne, est distmct d'une autre science que notre temps a vu naître, et qui porte en partie sur les mêmes objets, mais envisagés à un point dfc vue différent : je veux dire la sociologie. La sociologie, qui est une science naturelle, a pour but de découvrir et de dégager les lois naturelles d'après lesquelles se forment, s'organisent, se développent et se décomposent les sociétés humaines. Elle comprend nécessairement la formation des Etats et des Gouvernements, non dans leurs incidents historiques, mais dans leur évolution
organique; et, bien que jeune encore, elle a déjà donné des résultats importants. Le droit constitutionnel, qui est une science juridique, a un tout autre but. Il prend un Etat et un Gouvernement arrivés à une forme déterminée, qu'a fixée la coutume ou la législation : il en dégage l'esprit et les principes fondamentaux, dont il tire les conséquences; il en construit ainsi le système logique et juridique. Mais si le droit constitutionnel ainsi entendu n'est pas la sociologie, l'histoire du droit constitutionnel chez un peuple et surtout l'histoire comparée du droit constitutionnel chez les peuples divers, sont incontestablement l'un des moyens les plus sûrs de la sociologie, un de ceux qui lui permet lent le plus efficacement de dégager les lois naturelles d'après lesquelles évoluent les Etats et les Gouvernements.
g 4. DE QUELQUES THEORIES PRODUITES AUX XIX'' ET XX" SIECLES.
Les pages qui précèdent reproduisent intactes les notions sur l'Etat, le gouvernement et la loi, que l'on a pu lire dans les précédentes éditions de ce livre ; je les crois toujours exactes; mais elles soulèvent de nos jours des controverses grandissantes. En face d'elles se dressent des conceptions toutes différentes, qu'il faut signaler et résumer ici pour en faire la critique. Elles viennent principalement des sociologues proprement dits, qui ne sont point des juristes; mais elles tendent aussi à gagner ces deniers.
Une idée, chère aux sociologues, refuse de voir dans l'Etat une forme vraiment spécifique des sociétés humaines. Dans une terminologie nouvelle et d'ailleurs claire, on met au premier plan la théorie des groupements humains. On dénombre et l'on analyse les groupes multiples qui se forment parmi les hommes dans les buts les plus divers, et l'on proclame que, tous étant également des facteurs de la société humaine, sont en réalité des phénomènes de même nature : l'Etat est simplement l'un de ces groupes. « Au sens étroit, la société désigne l'ensemble des unions (Vereinigungen) humaines, c'est-à-dire les groupements humains maintenus par un lien quelconque. Les hommes ne restent pas seulement les uns à côté des autres; mais en vertu d'une nécessité psychologique, ils forment des unions d'une intensité et d'une extensibilité plus ou moins grandes. Ces unions peuvent être conscientes, organisées, ou inconscientes, manquant d'unité, reposant seulement sur la communauté de propriétés naturelles, ou sur l'égalité des intérêts. Innombrable est la foule de ces unions, que révèle l'analyse des
rapports communs entre les hommes. La famille, les associations, les communes, les Eglises, YEiat, sont des formes d'unions organisées auxquelles s'opposent, comme unions inorganiques, les classes laborieuses et aussi les nationalités, les professions libérales, les partis politiques et religieuxet jusqu'aux réunions sociales éphémères amenées par la vie de chaque jour, jusqu'à l'acte commun des masses d'une grande ville s'attroupant soudainement. Cette conception de la société comprend en elle l'Etat, de même que l'Etat n'en est point la limite. Les unions, organiques ou inorganiques, s'étendent au delà de chaque Etat particulier. Les Etats eux-mêmes peuvent former des groupes sociaux. Le commerce international démesurément développé et le droit international sont possibles uniquement parce que la société cache en elle un certain nombre d'éléments internationaux... Il ressort de là qu'une distinction tranchée et une opposition entre l'Etat et la société sont impossibles. L'Etat est plutôt une des formes de Société, celle qui est à la fois la condition et le produit des autres (74). »
Voilà ce qu'enregistre un écrivain qui était hier l'un des premiers, sinon le premier, parmi ceux qui, en Allemagne, représentent l'étude du droit constitutionnel. Voici encore ce que nous lisons dans un livre de notre cher et éminent collègue, M. Duguit, dont j'aurai le regret de combattre énergiquement les conclusions principales (75) : « D'après ces doctrines (celles de Gierke et de Preifss), l'Etat n'est qu'une forme sociale de même nature que les autres et le droit naît ainsi de toute formation sociale (76)... Jusqu'à présent, ces idées sont les nôtres, ou -peu s'en faut, et nous sommes heureux de pouvoir nous placer sous la grande autorité de Gierke. Il y a une règle de conduite par cela seul qu'il y a un groupement humain et comme produit nécessaire et concomitant de ce groupement; celte règle dé conduite est une règle de droit, qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas de contrainte organisée (77). » Et, dans un autre passage : « On arrive alors à ceci : d'après la théorie régnante de l'Etat, on doit le définir la collectivité qui se trouve en possession de la puissance suprême et par là on doit entendre une puissance de droit. Cette définition, dit Rehm, est-elle exacte ? Si elle l'est, il ne peut y avoir à côté de l'Etat aucune collectivité ayant une puissance juridique aussi haute, et au-dessus de l'Etat aucune collectivité supérieure. Or, en jetant un coup d'oeil sur les
(74) Jellinek, Das Rechi des modernen Slaates, t. lor, Berlin, 1900, p. 86-7; trad. franc., par G. Fardis, 1911, t. I", p. 167.
(75) Léon Duguit, L'Etat, le droit obiectif et la loi positive, Paris, Fontemoing, 1901; t. II, L'Etal, les gouvernements et les agents, 1903; c'est un livre tout imprégné de doctrines allemandes que l'auteur filtre et clarifie avec un talent bien français.
(76) Duguit, L'Etat, p. 133.
(77) Ibidem, p. 134.
IXTRODUCTION 37
formations étatiques passées et présentes, on peut sérieusement se demander s'il n'v a pas eu et s'il n'y a pas encore des collectivités égales ou supérieures à l'Etat, collectivités dont la nature diffère de celle de l'Etat ou concorde avec elle... Comme exemple de collectivités supérieures, Rehm indique l'Eglise catholique au xiii^ siècle et la communauté internationale moderne (78). »
Ces théories, qui tendent à donner à l'Etat la même nature qu'aux autres associations formées entre les hommes et qui sont moins nouvelles qu'elles en ont l'air (79), me paraissent à la fois inexactes et dangereuses, lorsqu'on les applique à la construction du droit public.
Celui-ci, en effet, depuis qu'il existe, repose sur l'idée de la puissance souveraine qui caractérise l'Etat et ne peut appartenir qu'à lui. Sans doute, par d'autres traits, l'Etat ressemble à d'autres groupements humains, et ceux-ci, comme lui, contribuent au bonheur des hommes et au développement de leurs facultés; mais, par sa souveraineté, c'est une association sans pareille, , unique de son espèce. C'est là ce que proclame la science du droit, lorsqu'elle analyse les phénomènes sociaux pour en dégager, précises et impératives, les règles des rapports entre les hommes.
En laissant même de côté l'idée propre de la someraineté, c'està-dire d'une puissance qui n'en reconnaît aucune autre au-dessus d'elle, la Société-Etat diffère encore des autres groupements humains par des traits essentiels.
1° Elle recouvre un tenùtoire déterminé et englobe forcément, qu'ils le veuillent ou non, tous ceux c|ui sont établis sur ce territoire. Il y a plus : elle peut les retenir alors même qu'ils voudraient se détacher d'elle. Sans doute, aujourd'hui, les Etats civilisés tolèrent la naturalisation de leurs sujets en pays étranger. Mais, s'ils le trou\"aient utile, ils pourraient l'interdire, de même qu'ils ne souffrent point qu'un groupe de leurs sujets, formant une division territoriale, se détache et se sépare, pour constituer un Etat à part.
2° La Société-Etat est la seule qui puisse, non seulement commander souverainement à ses membres, mais encore sanctionner légitimement ses ordres par la contrainte et la force matérielles. Elle exerce la mainmise sur les choses et sur les personnes; elle saisit et elle punit. Sans doute certains théoriciens négligent cette
(78) Ibidem, p. 231-2.
(79) Cela se retrouve fort nettement chez certains des publicistes qui édifient la société civile, la civitas, sur la théorie du contrat social. Ils donnent pour normes à sa formation les mêmes règles qu'ils ont dégagées, iure naturali, comme étant celles des sociétés ou associations en général. C'est ce que fait en particulier Wolf : Jus naturx melhodo scienlifica retractalum, 1748. Il est vrai que l'auteur s'arrangeait de manière à faire sortir la souveraineté de la société civile, des clauses du contrai qui la créait.
contrainte légitime comme irrelevante, le droit pouvant exister sans elle. Mais je crois au contraire qu'elle est un caractère essentiel du droit proprement dit, du droit humain distinct de la morale et de la .religion (80). Les règles qui régissent les rapports entre les homm^es ne deviennent du droit que Irosqu'elles ont été reconnues par eux et munies d'une sanction. Jusque-là le droit reste embryonnaire, il n'est point complètement formé, alors même que la coutume commence à en balbutier les règles, sans pouvoir encore les imposer.
3° La Société-Etat incarne un fait social, qui ne se trouve dans aucun autre groupement humain et dont elle est la traduction juridique et la réalisation parfaite. Elle correspond à une nation, produit de la nature, et de l'histoire. Sans doute celle-ci s'est ellemême formée d'éléments antérieurs et même souvent de groupes plus anciens jusque-là indépendants. Mais par la formation d'une unité nationale, tout cela s'est fondu dans un corps plus vaste, lorsqu'il s'agit d'un Etat unitaire; ou, tout au moins, ces groupes se sont 'combinés et soumis à une autorité plus haute, lorsque la nation a pris la forme fédérative.
Voilà les traits qui distinguent l'Etat et qui n'appartiennent qu'à lui. Sans doute, comme le remarque Rehm, aux xii° et xiii^ siècles l'Eglise catholique, sans avoir vraiment les deux premiers caractères relevés ci-dessus, ni surtout le troisième (car elle était universelle et non pas nationale), exerçait un véritable empire sur les peuples et sur les individus. Mais c'était une époque où la notion de l'Etat subissait une éclipse. L'Etat, proprement dit, émietté par la féodalité, n'existait plus en Occident et l'Eglise, restée à peu près intacte au milieu de l'anarchie ambiante, se substituait à l'Etat dans le gouvernement des hommes. Pour ce qui est de la communauté internationale, dans laquelle on voudrait voir une sorte d'union supérieure à l'Etat, ce n'est en réalité qu'un courant d'opinion qui se répand parmi les hommes de diverses nations; ou,
(80) Cela est si vrai que Locke, voulant faire du droit naturel, c'est-à-dire des données fournies par la raison, un véritable droit, qu'il concevait comme ayant régi les hommes dans l'état de nature, a été conduit à lui donner comme sanction et comme complément un pouvoir exécutif. Ce pouvoir exécutif appartient alors à tout homme indistinctement. Essay on civil governmenl, n» 7 : « Dans cet état, l'exécution de la loi de nature est remise entre les mains de tout homme : par suite chacun,peul punir ceux qui transgressent cette loi, dans la mesure où cela est nécessaire pour en empêcher la violation. Car la loi de nature, comme toutes les autres lois qui concernent les hommes en ce monde, serait vaine, si dans cet état de nature il n'existait personne qui eût le pouvoir de la faire exécuter et, par là, de protéger l'innocent et de réprimer l'offenseur. Et si, dans l'état de nature, quelqu'un peut en punir un autre, pour tout mal que celui-ci a fait, tout homme le peut. Car dans cet état de parfaite égalité, où il n'y a aucune supériorité ou juridiction de l'un sur l'autre, tout ce qu'un homme peut faire en vertu de cette loi, tout autre a nécessairement le droit de le faire aussi. »
tout au plus, ce sont les différents Etats indépendants qui, par raison ou en vertu de traités, se conforment à ce courant d'opinion (81). [Malgré les tentatives faites en ce sens au cours des négociations, le Traité de Versailles de 1919 n'a pu mettre à la disposition de la Société des Nations dont il jetait les bases, une force de police internationale, et l'un des motifs pour lesquels les Etats-Unis n'ont pas encore ratifié ce traité, c'est précisément l'atteinte qu'il porte à l'indépendance des Etats.] Le droit international public, faute de ce droit de contrainte qui réside dans l'Etat, est encore un droit incomplètement formé. Le droit international privé est arrivé à une réalisation presque complète, parce que chaque Etat lui prête son autorité, met à son service ses tribunaux et sa force publique, en fait une partie de son droit national; mais il en résulte qu'il existe presque autant de systèmes divers du droit international privé qu'il y a de grands Etats civilisés.
Voilà les résultats que dégage le droit public par une analyse rigoureuse des faits. C'est la doctrine qui s'est affirmée en France dès que s'est créée la science politique (82); c'est celle que les orateurs les plus progressistes proclament encore dans nos assemblées (83. Il faut reconnaître d'ailleurs que, parmi ceux qui se complaisent aux perspectives, quelque peu fuyantes, de la sociologie moderne, certains, par l'analyse juridique, rétablissent la Société-Etat dans sa vérité et son originalité. C'est ce que fait en particulier M. JellinecR (84). Mais d'autres vont plus loin, tirant des conséquences logiques des prémisses qu'ils ont d'abord posées.
(81) Voyez où l'on en arrive lorsqu'on veut faire de cette communauté internationale une véritable entité. Pillet, Recherches sur les droits londamenlaux des Etats, dans l'ordre des rapports internationaux et sur la solution des conllits qu'ils {ont natlre, p. 22, note 1 : « Gareis observe justement que la Communauté internationale, ne formant pas une personne distincte, les Etals sont ses représentants fonctionnels et juridiques. Ils sont représentés eux-mêmes par les personnes investies d'une mission publique. Institutionem des Vollierrechts, p. 77. »
(82) Bodin, Les six livres de la Bépuhlique, L. III, ch. vu, édit. Lyon, 1579, p. 330 : ce La famille, est une communauté naturelle; le collège est une communauté civile; la République (Etat) a cela d'avantage que c'est une communauté gouvernée par puissance souveraine et qui peut estre si estroite qu'elle n'aura ni corps ni collèges ains seulement plusieurs familles. »
(83) Voyez dans la discussion du projet sur la liberté d'association le discoprs de M. Viviani (séance du 17 janvier 1901, Journ. olf. du 18, déb. pari., Chambre des dép., p. 52) : « Quel doit être le droit commun en matière d'association ? Quels devoirs engagent les associations passagères et éphémères vis-à-vis de cette association supérieure, antérieure à toutes, qui s'appelle l'Etat et représente les générations ? Si la liberté d'association eût existé, les associations se seraient multipliées par milliers, se seraient divisé le sol du pays et au-dessus de ces querelles, de ces divisions, de ces droits fractionnels, de cette poussière humaine, l'Etat souverain, impersonnel, étemel, eût continué de régner. »
(84) Jellinek, Bas Eecht des modernen Staales, L. HT, ch. xin, p. 255-393; traduc. franc., t. I, p.
M. Duguit (85) s'attaque à la fois à la notion de l'Etat et à celle de la souveraineté, qui d'ailleurs se confondent presque. La personnalité de l'Etat, en particulier, lui apparaît comme une pure fiction, qui n'est point fournie par la nature et qui doit être éliminée de la science (86). La réalité ne met sous nos yeux que des hommes réunis par les mêmes besoins, groupés en nations par l'action des mêmes causes liistoricmes. Parmi ceux-là certains sont les gouvernants et les autres les gouvernés (87). Mais les gouvernants, qui dominent par la force matérielle, ou par la force morale, ou par la force du nombre, n'ont point de titre légitime, en dehors de leur possession de fait (88). Il n'exercent point un droit de souveraineté, qui pour l'auteur n'existe pas. Il nie en effet qu'il puisse y avoir dans la nation une \"olûnté supérieure aux \olontés individuelles (89), la \ olonté des gou\ ernants n'ayant pas plus de Aertu que
(85; Sur ce qui suit, cf. Maurice Hauriou, Les idées de M. Duguit, dans la Reçue de législalion de Toulouse, 1911 (cité d'après le tiré à part); Henry Nézard. Une conception nouvelle du droit public, dans Reuue générale d'administration, 1912.
(86) L'Etat, t. I, p. 1-9, La prétendue personnalité de l'Etat, et ch. v, La volonté des gouvernants, p. 320-340; [cf. Droit constitutionnel, 3' éd., 1918, p. 29.]
(87) L'Etat, ch. rv. Les gouvernants.
(88) L'Etat, t. I, p. 9 : « Des groupements humains fondés sur la communauté des besoins, sur la diversité des aptitudes individuelles, sur la réciprocité des services rendus; dans ces groupements humairis, des individus plus forts que les autres, soit parce qu'ils sont mieux armés, soit parce qu'on leur reconnaît un pouvoir surnaturel, soit parce qu'ils sont les plus riches, soit parce qu'ils sont les plus nombreu.x, et qui, grâce à cette plus grande force, peuvent se faire obéir par d'autres : voilà les faits. Qu'on appelle Etat un gouvernement humain, fixé sur un territoire déterminé, où les plus forts imposent leur volonté aux plus faibles, nous le voulons bien. Qu'on appelle souveraineté politique ce pouvoir des plus forts sur les plus faibles, nous y donnons les mains. Mais aller au delà, c'est entrer dans l'hypothèse. » — P. 97 : a Si dans un groupe social, il y a des individus plus forts que les autres, soit parce qu'on leur attribue une, force morale ou religieuse supérieure, soit parce qu'ils disposent d'une puissance matérielle de contrainte, soit parce qu'ils peuvent s'appuyer en fait sur le consentement d'une majorité... On dit que dans ces Société' il v a une autorité politique; on dit que ces sociétés sont des Etats lorsque cette plus grande force de quelques-uns présente un certain caractère de permanence et d'organisation. » Cf. p. 242 : a Les gouvernants ont toujours été, sont et seront toujours les plus forts en fait. Ils ont bien essayé, avec le concours de leurs fidèles, de légitimer cette plus grande force, mais ils n'ont pu inventer que deux explications aussi artificielles l'une que l'autre et qui ne doivent tromper personne... Le droit divin du peuple n'a pas plus de réalité que le droit divin du roi. » — P. 255 : « Le pouvoir politique, quelle que soit sa forme, n'est donc jamais légitime dans son origine. Monarchie, aristocratie, démocratie, royauté, république, ces différentes formes de pouvoir politique ne sont que de l'évolution et n'ont pas plus l'une que l'autre, en elles-mêmes, 'e caractère d'un gouvernement légitime; elles sont la traduction en langage conventionnel de ce fait qu'un seul, quelques-uns, ou une majorité sont plus forts que les autres. Mais, si le pouvoir politique n'est jamais légitime par son origine, s'il est en soi un fait étranger au droit, il peut devenir légitime par son exercice: il peut devenir un Bechtsstaal. par la manière dont il s'exerce. »
f89) L'Etat, p. 424 : « Nous avons nié la souveraineté de l'Etat; nous avons affirmé
celles des gouvernés. Ce qui serait la seule norme, le seul principe, c'est la règle de droit (90), L'auteur-cntend par là toute règle conforme à la solidarité humaine; il prétend même trouver la conscience de cette solidarité chez l'homme primitif, comme les publicistes des xvii® et xviii® siècles attribuaient à celui-ci la pleine conscience de la loi naturelle (91).
Tout homme qui accomplit un acte conforme à cette solidarité crée, par là, une silualion iuridique subiective qui s'impose au respect de tous (92). De même la \ olonté des gouvernants devient légitime et s'impose, lorsqu'elle est conforme à la règle de droit (93); c'est alors de cette dernière seule qu'elle tire son autorité et non pas de la personne qui l'émet ou de la volonté de la majorité des citoyens (94).
Le sentiment de la solidarité sociale et les conséquences ([u'il engendre se développent d'ailleurs et se perfectionnent progressi-
que les gouvernants n'avaient pas le droit de commander en tant que gouvernants, parce qu'une volonté individuelle était toujours égale à une autre volonté individuelle; parce qu'aucun homme n'avait le droit de commander à un autre homme, parce que même l'unanimité moins un n'avait pas le droit de commander à un seul. »
(90) L'Etat, ch. ii, La régie de droit, p. 80-140.
OU L'Etat, p. 87 : « Nous apercevons déjà que la conscience de la solidarité sociale implique la notion d'une double règle de conduite : l'obligation pour tout individu de respecter tout acte de volonté individuelle déterminé par un but de solidarité sociale, obligation pour tout individu de ne faire aucun acte de volonté déterminé pour un but non conforme à la solidarité sociale. Et nous pouvons affirmer qu'à tous les degrés de la civilisation l'homme a eu l'a notion de celle double règle. « Un peu plus haut l'auteur écrit : « Si tout individu a le devoir de respecter un acte adéquat à la solidarité sociale, aucun individu n'a le devoir de respecter un acte qui ne correspond pas à cette solidarité. On conçoit même natur^'Uement. par un développement normal de la notion primaire, que tout individu aura le pouvoir d'écarter ou de réparer l'atteinte portée par cet acte aux éléments de la solidarité sociale. » Que l'on se reporte au passage cité plus haut (p. S-"), note 1), dans lequel Locke donne à chaque homme, dans l'état de nature, le- pouvoir exécutif df- la loi naturelle : la solidarité sociale, telle que l'imagine AI. Dntïnit. et d'où il tire tout le droit public et privé, ne rappel)e-t-elle pas la loi de nature que Locke prenait pour base ?
(92) L'Etat, p. 161 : « Tout acte de volonté individuelle, déterminé par un but conforme à la règle de droit, peut être qualifié acte juridique et l'effet qu'il produit effet juridique. Nous l'appellerons cet effet situation furidique subiective. parce qu'il est créé par une volonté particulière. »
(93) L'Etat, p. 259 : « L'Etat est soumis à la règle de droit comme les individus eux-mêmes; la volonté des gouvernants n'est une volonté juridique, pouvant s'imposer par la contrainte, que lorsqu'elle se manifeste dans les limites qui lui sont posées par la règle de droit. » — P. 264 : a La volonté étatique n'est en fait et en réalité que la volonté des détenteurs du pouvoir politique, la volonté des gouvernants. Or ces individus font partie de la société, sont pris comme tous les individus dans les liens de la solidarité sociale; ils sont donc soumis, comme tous les individus, et dans les mêmes conditions, à la règle de droit, qui n'est que la solidarité sociale s'imposant à toutes les volontés individuelles. »
(94) .Aristote, on le sait, a émis cette idée que le vrai souverain c'est la loi {Politique. L. III. ch. VI, no 13; ch. x, no" 3 et suiv.1, et il paraît justifier cette souveraineté par la nature même de la loi qui est l'intelligence dégagée de la passion (L. III. rh. XI. no 4, av='j 6c£^£(oc voûç ô vôjji.oc I(TtO ; mais il ne détache pas pour cela la loi de l'autorité du roi. du sénat ou du peuple.
vement, variant suivant les temps et les milieux. Les lois proprement dites, proclamées par les gouvernants, ne sont que l'expression de ce sentiment, obligatoires simplement parce qu'elles sont conformes à la solidarité sociale (95). Par là même, d'après l'auteur, toute loi existe dans la conscience du peuple avant d'être édictée. Les gouvernants ne font que la proclamer et mettre à son service la force dont ils disposent.
En conséquence de ses idées, M. Duguit est amené à repousser ou à condamner un certain nombre de principes capitaux sur lesquels reposent, depuis la Révolution américaine et la Révolution française, le droit public de la France et celui d'une grande partie du monde civilisé : de ce nombre sont la souveraineté nationale (96), l'égalité devant la loi (97), le suffrage universel pur et simple (98). Il reprend également l'idée émise par Rousseau que le gouvernement représentatif est une vaine apparence, la représentation de la volonté étant impossible (99). Il n'est pas d'ailleurs
(95) L'Etal, ch. vi, La volonté législative.
(96) L'Etat, p. 245. « Jurieu a écrit : « Il doit y avoir dans chaque Etat une auto- « rite qui n'a pas besoin d'avoir raison pour valider ses actes et cette autorité, c'est € le peuple. » Les apôtres de la souveraineté collective ou nationale reproduisent chaque jour ce sophisme, sophisme parce qu'on n'a jamais vu les manifestations de cette volonté du peuple, mais seulement les actes volontaires d'un certain nombre d'individus qui, quelque nombreux qu'ils soient, ne sont que des individus; sophisme, parce que, cette volonté du peuple existerait-elle, elle ne pourrait s'imposer par elle-même; sophisme, parce qu'en fait il n'y a jamais eu qu'une majorité et une minorité, la majorité dominant la minorité. » P. 251 : a La Révolution française a solennellement affirmé le principe de la souveraineté nationale; mais elle ne l'a point appliqué. En fait, elle ne le pouvait pas; car, on l'a dit plus haut, ce célèbre principe n'est qu'un leurre, une fiction, un moyen de gouvernement qui n'a pas plus de valeur réelle que le principe du droit divin. »
(97) L'Etat, t. I, p. 283 : « De même que les gouvernants ne peuvent porter atteinte à la solidarité par similitude, de même ils ne peuvent, en vertu du principe juridique qui limite leur action, porter atteinte à la solidarité par division du travail, qui a pour facteur essentiel le libre développement des aptitudes spéciales et la satisfaction des besoins particuliers... L'Etat doit reconnaître l'égalité de tous les hommes; il ne peut pas et ne doit pas cependant traiter tous les hommes d'une manière mathématiquement égale, mais, au contraire, chacun suivant ses aptitudes propres : il ne peut imposer à tous les mêmes charges et conférer à tous les mêmes prérogatives, puisque fous sont différents : il doit leur imposer des charges diverses et leur reconnaître . des prérogatives diverses correspondant à la diversité de leurs aptitudes. »
(98) L'Etat, p. 284 : « Dans nos sociétés démocratiques modernes, pour respecter l'égalité bien comprise et coopérer à la solidarité par division du travail, l'Etat ne doit pas accorder à tous une part égale à la gestion et, quelque paradoxal que cela puisse paraître, le suffrage universel absolument égalitaire, tel qu'il est pratiqué en France et en divers pays, est contraire à la fois à l'égalité et à la solidarité sociale. Non point que l'Etat ne doive pas accorder à tous le droit de voter, mais il ne doit pas le concéder à tous dans la même mesure. Pris en son principe, le système du vote plural correspond beaucoup plus exactement à la règle de droit que le vote égal de tous. »
(99) L'Etat, p. 244 : « Au reste, Rousseau a bien raison : une volonté ne peut ni se déléguer ni s'aliéner et, à tout prendre, le principe de la représentation n'est qu'un subterfuge ingénieux inventé pour leurrer les gouvernés. »
plus favorable au référendum, au vote direct du peuple, et cela ne doit point nous étonner, car il n'admet ni la souveraineté nationale, ni la loi nécessaire de la majorité (100).
Telle est, dans ses grandes lignes, la doctrine de M. Duguit. A . côté des idées propres à l'auteur, on y reconnaît l'influence de certains sociologues et de nombreux publicistes allemands. Pour la plupart des principes que conteste notre cher collègue et que je continue à professer, on trouvera dans la suite de cet ouvrage leur démonstration directe. Mais dans ce corps de doctrine, il est quelques points sur lesquels je voudrais m'expliquer dès maintenant.
Prenons d'abord la théorie de la personnalité de l'Etat, à laquelle l'auteur semble particulièrement en vouloir et qui nous apparaît, au contraire, comme la notion la plus élevée qu'ait dégagée le droit public moderne, car elle implique que l'autorité publique doit être exercée dans l'intérêt de tous et que les gouvernants sont simplement les premiers serviteurs de la communauté. Que lui reproche-t-on, sinon d'être une pure fiction légale ? Et moi-même je le proclame. Mais les fictions légales traduisent parfois les réalités les plus hautes, qui, pour ne pas tomber sous les sens, n'en existent pas moins. La Nation, la Patrie sont aussi des fictions, pourrait-on dire aussi justement, car les sens constatent seulement un territoire et des hommes qui l'occupent. Et pourtant où trouver des réalités plus solides dans la vie des hommes ? L'Etat personne publique, c'est la traduction juridique de la Nation (101).
(100) L'Etat, p. 244 : «. Si celte prétendue volonté sociale s'exerce directement, elle se manifeste par une majorité et par une minorité; la moitié plus un des individus pourront imposer leur volonté aux autres individus, parce qu'ils sont les plus forts, étant les plus nombreux. En admettant même, par impossible, qu'il y ait l'unanimité moins un, ce sera toujours un certain nombre d'individus qui voudront et pourront se faire obéir par un autre individu sous la sanction de la force dont ils sont détenteurs. »
(101) [En personnifiant l'Etat, on ne peut pas le séparer de la nation ou l'opposer à celle-ci.
Quelques auteurs, sans séparer l'Etat de la nation en ce sens qu'ils admettent que lî nation est, comme le territoire, un des éléments de l'Etat, voient cependant dans l'Etat une personne qui ne personnifie qu'elle-même, qui est le sujet de ses droits propres et non une personnification de la nation pour l'exercice des droits de cette dernière, a La personne juridique, écrit Otto Mayer {Die iuritische Person und ihre Verwerlbarkeil ein ol^entliche Recht, p. 29), a son substratum en dehors des hommes » qui composent le groupe; ce qui est personnifié c'.est le but en vue duquel le groupe est formé et non pas ce groupe lui-même {ibid., p. 22). Mais de ces auteurs les uns refusent toute personnalité à la nation, les autres en font une autre personne distincte de l'Etat.
Les premiers dénient tout droit à la nation. « L'ensemble du peuple allemand, écrit Laband, n'est pas un sujet de droit. » [Droit public de l'Empire allemand, édil. fr., t. ■ î, p. 443). Mais la nation est un organe de l'Etat tout comme le monarque; elle exprime la volonté de l'Etat. (V. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 2 édit., 1905, p. 526 et s. — Sur la théorie juridique de l'organe : voyez Michoud, Théorie de la personnalité morale.)
Les autres font de la nation une personne juridique, un sujet de droit, le sujet de
On peut aussi trou\er singulier que M. Duguit accorde, de plein droit, sans difficulté et sans réserve, la personnalité aux associations qui se forment dans l'Etat (102), pour lesquelles il propose la liberté absolue (103), et qu'en même temps il refuse cette personnalité à l'Etat, qui est simplement pour lui la plus étendue des associations.
[D'autres auteurs évitent cette objection en distinguant entre l'Etat puissance publique et l'Etat propriétaire ou créancier. Ainsi pour M. Berthélemy l'autorité, phénomène social naturel et nécessaire, n'est un droit pour personne, ni pour un roi, ni pour le peuple. Il n'y a donc pas à rechercher la personne juridique titulaire de ce droit. Il n'existe que des pouvoirs, des fonctions confiés à des fonctionnaires pour être exercés conformément aux lois. D'autre part, la fiction de la personnalité morale de l'Etat doit être réservée pour l'explication des droits d'ordre privé de l'Etat propriétaire, créancier ou débiteur. Encore la collectivité des citoyens ne constitue-t-elle point une personne distincte de ses membres, il ne faut voir en elle que les citoyens eux-mêmes pris coUective-
la souveraineté ou, comme disent les Allemands, le Traêger de la puissance étatique dans les démocraties. <y. G. Meyer, Staatsrecht, 1895, p. 10.)
La première conception renferme uii,e contradiction entre l'idée de la nation inerte, élément de l'Etat, et celle de la nation, organe agissant pour l'Etat; d'autre part, la collectivité nationale ne peut agir elle-même que par des organes et par conséquent qu'à condition d'être une personne. Mais celte seconde conception, à son tour, a l'inconvénient de créer dans l'Etat un dualisme inutile et dangereux pour la liberté politique, la personne-nation et la personne-Etat. Le droit public français répudie cette distinction. En proclamant dans l'article 2 de la Déclaration des droits que a le principe de toute souveraineté rende essentiellement dans la nation, la Révolution française a affirmé que la puissance de l'Etat était un pouvoir de la nation : de l'identité des prérogatives et des fonctions, il faut bien conclure à l'identité des personnes juridiques qui sont titulaires des unes ou exercent les autres. Et comme il ne peut coexister deux puissances souveraines sans que l'une détruise l'autre, on peut affirmer que l'Etat et la nation ne constituent qu'une seule et même personne. D'une part, l'Etat trouve dans la nation l'élément personnel nécessaire à sa structure juridique, d'autre part, la collectivité nationale trouve dans l'Etat sa personnification juridique.]
(102) L'Etat, t. I. p. 286, note 3. L'auteur parle du projet de loi sur le droit d'association qui est devenu la loi du 1er juillet 1901 : « Qu'on' lise par exemple l'art. 10 da projet : « La personnalité civile est la fiction légale... ». et l'art. Il : « Les associations qui voudront obtenir le privilège de la personnalité civile devront être reconnues par décret... »: on en est encore à la fiction législative de la personnalité civile, qui n'a plus dans la science que quelques défenseurs attardés et cette fiction ne peut être créée que par l'Etat ! Or, comme aucun acte juridique ne peut être utilement fait' qu'au profit d'une association ayant la personnalité civile, nous demandons en quoi les choses seraient changées. » — Comme il faut avoir le courage de ses opinions, j'avoue être au nombre des défenseurs attardés dont il vient d'être parî4. La théorie de la personne morale créée par la loi et supprimée par elle a fait bonne figure dans les, débats qui se sont déroulés devant le Sénat en mars et avril- 1908 sur la loi concernant la dévolution des biens des fabriques. Elle a dominé cette emarquable discussion.
(1031 L'F.tnl. t. I. p. 285 : c L'Etat est tenu juridiquement à n'apporter aucun obstacle à la formation dos libres associations et à la création dps fondations. »
ment (104). Cette soi-disant personnalité morale n'est en réalité qu'une modalité de la propriété, qu'une forme collective de la propriété, conception fréquente chez les civilistes pour l'explication des associations de droit prhé (105). Mais à côté des groupements qui n'établissent qu'une uni\ ersalité de biens, il en est d'autres qui impliquent une uni\ersalité de personnes. Celle-ci ne peut être juridiquement expliquée par ua régime de la propriété. Or, l'Etat réunit tous ses membres de la nation en une unité collective et permanente qui a des intérêts distincts de ceux de ses membres et, grâce à son organisation, une \olonte indépendante de celle de chacun des citoyens : c'est ce qu'on exprime en disa'nt qu'il est sujet de droits ou personne juridique (106). Cette personne jurdique n'a pas seulement des intérêts patrimoniaux; elle a aussi un pou\oir effectif de domination exercé par ses organes sur le groupement tout entier.]
La négation du droit de souveraineté, à mes yeux, n'a qu'un résultat bien clair : c'est d'affirmer le règne de la force, le droit de la force seule à créer les gouvernements, ce droit de la force que répudiait déjà l'ancien régime (107) et que condamne plus nettement le principe de la souveraineté nationale. C'est le fait mis à la place du droit, l/auteur, il est vrai, ajoute que les gouvernants ne deviennent légitimes qu'à la condition de se conformer à la règle de droit et de respecter les situations iuridigues subjectives. Mais ces idées abstraites, empruntées au vocabulaire germanique, ne sont point destinées à passer du cabinet de travail dans l'esprit des hommes peu instruits et dans la vie courante, tandis que la foule comprend aisément l'emploi de la force. .Je vois très clairement l'intérêt qu'on a à répandre ces doctrines dans certains pays, pour maintenir, en face des idées modernes, la situation d'une royauté établie. 11 en est de même d'une autre thèse, que M. Duguit repousse d'ailhnirs, et d'après laquelle on fait reposer le principe même de l'Etat dans celui que l'on appelle le Herrscher. pt que j'appelle le Maître (108). Mais je ne vois point, dans un pays libre
(104^ "Brrlhf'lrmy, Le Fondement de l'autorité politique iBevue du droit public, 1915, p. 6fi3'L et Droit administratif, 1' édit., p. 26 et s.]
(105) Planiol, Droit civil, 6' édit., I, no 3005 et s.
n06"i [La prTsonnalifé df l'Etat, battue en brèche depuis quelques années vient d'être défendue par la pui.=sante Contribution à la théorie générale de l'Etat de M. le professeur Carré de Malberg (Paris, Ténin, 1920), ouvrage paru au cours de la réimpression de ce Traité ot que nous regrettons de n'avoir pu, pour ce motif, utiliser davantage.]
(107) Morean. Les devoirs du prince réduits à un seul principe ou discours sur la iustice, dédié au roi. Versailles. 1775 : « Le vulgaire ignorant dit quelquefois que le droit des souverains est le droit du plus fort. Il se trompe, car le droit du plu.* fort n'étant que l'exercice de la violence qui peut écraser, il est le funeste avantage de la multitude, dont la licence est toujours terrible. »
(108) L'Etat, t. I, p. 2.35-6.
et qui veut rester libre, quelles peuvent être Tutililé et la justification de ces doctrines.
Cette thèse qui nie la souveraineté et le pouvoir constituant n'est point d'ailleurs nouvelle, mais seulement rajeunie par l'invocation de quelques idées, assez vagues d'ailleurs, qui ont aujourd'hui la faveur, soit en France, soit en Allemagne, comme le principe de la solidarité humain© et la conception de la règle de droit se suffisant à elle-même. C'est la doctrine qui, à diverses époques, a prétendu ne reconnaître d'autre souveraineté que celle de la raison. C'est celle que Guizot défendait sous la Restauration (109). C'est celle que formulait encore le parti doctrinaire par la bouche de Royer-Collard (110); dans les droits et intérêts légitimes, où celui-ci voit la base même de la société politique, on trouve l'équivalent exact de la situation juridique subieciive et de la règle de
(109) Guizot, Moyens d'opposition, p. 67 : « Prenez des hommes libres, indépen dants, étrangers à toute nécessité intérieure de subordination les uns envers les autres, seulement unis dans un intérêt commun... Comment naît le pouroir dans ce milieu ? Il est à celui qui se fait croire le plus capable de l'exercer, c'est-àdire de satisfaire à l'intérêt commun... Tant qu'aucune cause extérieure et violente ne vient déranger le cours spontané des choses, c'est le brave qui commande, l'habile qui gouverne. Parmi les hommes livrés à eux-mêmes, aux lois de leur nature, le pouvoir accompagne et révèle la supériorité. Celle-ci en se faisant reconnaître se fait obéir. Qu'arrive-t-il dans les sociétés qui se développent et se compliquent ? Quand les hommes qui possèdent en fait le pouvoir sont incapables de comprendre et de satisfaire les intérêts généraux du peuple, ou quand ils veulent n'en tenir aucun compte et détournent à leur seul profit les conséquences de leur situation, alors commence une lutte qui ne peut finir que par la ruine de la société ou par le déplacement du pouvoir. » — P. 109 : « Le pouvoir échappe à des supériorités nouvelles qui prouveront qu'elles le méritent. C'est là tout le secret des révolutions. C'est en particulier le but comme le principe fondamental du gouvernement représentatif. Il se propose précisément d'établir entre la société et le pouvoir leurs relations naturelles et légitimes, c'est-à-dire d'empêcher que le pouvoir demeure en droit oili il n'en est pas en fait. » Sur cet opuscule de Guizot, Toyèz Tchernoff, Le parti républicain sous la monarchie de iuillet, p. 17 et s.
(110) De Barante, La vie politique de M. Royer-Collard, ses discours «t ses écrits, 2' édit., t. II, p. 462, Discours sur la pairie, 1831 : « Oui, les nations sont souveraines, en ce sens qu'elles ne sont pas possédées comme des territoires, mais qu'elles s'appartiennent à elles-mêmes et qu'elles ont en elles-mêmes, de droit naturel, les moyens de pourvoir à leur conservation et à leur salut; en ce sens encore que le consentement pujjlic est la seule base solide des gouvernements, lesquels existent ainsi par les nations et pour les nations. Mais ces vérités incontestables sont plutôt des maximes morales que des principes de gouvernement; elles expriment plutôt la souveraineté divine de la raison et de la (uslice que celle souveraineté humaine et pratique qui fait les lois et administre les Etals. C'est celle-ci que nous cherchons. Où réside-t-elle ? Est-ce sur la place publique qu'elle rend ses oracles ? La maiorilé des individus, la majorité des volontés, quelles qu'elles soient, est-ce le souverain ? S'il en est ainsi, il faut le dire bien haut, la souveraineté du peuple n'est que la souveraineté de la [orce et la forme la plus absolue du pouvoir absolu... Les Sociétés ne sont pas des rassemblements numériques d'individus et de volontés; elles ont un autre élément que le nombre, elles ont un lien plus fort, le droit, privilège de l'humanité et les intérêts légitimes, qui naissent du droit... Cette décomposition, si je puis m'exprimer ainsi en droits et en intérêts substitués aux individus et aux volontés, est à la fois la raison et la sanction du gouvernement représentatif. )i V. Nesmes-Desmarels Les Doctrines politiques de Royer-Collard.
dro'it, sur lesquelles M. Duguit construit tout son édifice. Enfin en 1875, dans la discussion de nos lois constitutionnelles, cette thèse a eu les honneurs d'une séance. Une doctrine analogue fut portée à la tribune par M. Paul Coltin, dont le curieux discours se perdit dans le bruit des conversations, comme le constate le Journal officiel (111).
Pour ce qui est de la conception de la loi que propose M. Duguit, elle me paraît réunir et confondre deux choses essentiellement différentes et dont l'histoire, comme la science du droit, montrent lo divergence. L'une est la loi, c'est-à-dire le « commandement du souverain », et elle tire sa force obligatoire de l'autorité dont elle émane. L'autre est la coutume, et c'est l'expression tacite et unanime de la volonté des populations; elle se fonde sur des précédents répétés qui constituent, pour parler comme M. Duguit, autant de situations iuridïques subjectives. La loi, telle que la conçoit notre cher collègue, n'est guère que la coutume enregistrée par la volonté législative des gouvernants (112), et pourtant il veut encore que ce soit la loi. N'y a-t-il pas là une confusion entre ce que Montesquieu aurait peut-être appela la nature et le principe du pouvoir législatif (113). Ce qui fait agir le pouvoir législatif, ce qui l'amène à légiférer, ce sont bien les besoins constatés et les idées moyennes
(111) Séance du 24 février 1875 (Annales de l'Assemblée nationale, t. XXVI, p. 616 et s.). M. Paul Cottin : — « Ce que M. Raoul Duval vous propose d'inscrire en tête de votre loi constitutionnelle, c'est ce qu'on appelle le principe de la souveraineté nationale absolue; c'est pour un peuple le droit de disposer à son gré non pas seulement des lois, ce qui, raisonnablement entendu, serait légitime, mais du pouvoir; c'est le droit de mettre la main, quand il lui plaît, sur ce qui ne p'eut être ébranlé sans que la société elle-même soit remuée jusque dans ses fondements, l'autorité... Celte proposition est un démenti donné, à mon sens, à la raison et à l'histoire... Il ne serait pas difficile de faire voir combien il est contraire au bons sens que le pouvoir, dont le caractère le plus essentiel est la force, et par conséquent la durée, dépende dans son existence des volontés perpétuellement variables et changeantes du peuple et de ses assemblées... L'histoire et les faits à la main, il serait facile de montrer que ce ne sont pas les peuples consultés, que ce ne sont pas les Assemblées qui font et défont les gouvernements..., parce que les assemblées sont incompétentes en pareille matière; parce que les assemblées font des lois et que les gouvernements se font d'eux-mêmes, à moins qu'ils ne soient faits, comme cela arrive quelquefois, par une force des événements irrésistible, supérieure aux volontés individuelles... Qu'est-ce donc que le pouvoir, sinon une autbrité qui s'impose, une supériorité qui ne se discute pas, la force, comme on l'a dit, au service du droit ? Eh bien ! alors quelle peut être son origine, sinon une autorité qui ne se discute pas, une supériorité qui s'impose, la force, la plupart du temps, force individuelle souvent, et parfois force des choses supérieure à toutes les volontés particulières. » M. Lepère, prenant ensuite la parole débuta ainsi (p. 619) : « Messieurs, je ne viens pas répondre au discours de l'honorable M. Cottin. Au milieu du bruit qui se faisait dans l'assemblée pendant le discours de l'honorable préopinant, je n'ai pu bien discerner dans quelle mesure il avait foi en la souveraineté nationale ». — M. Paul Cotlin. — <t Je n'ai point foi en la souveraineté nationale. Je la nie. »
(112) rCf. Berthélemv. Le fondement de Vaulorilé politique (Revue du droit public 1915, p. 667).]
(113) Esprit des lois, liv. II et III.
de la population, et il est certain que les meilleures lois sont celles qui sont faites d'avance par l'opinion publique, mûrie et consciente. Mais ce n'est pas une raison pour brouiller, sans aucun besoin, les catégories du droit public et confondre l'opinion qui inspire la loi et l'autorité qui l'édicté. Qu'on propose de revenir au pur système coutumier : cela serait plus clair (114).
/ Je tombe d'accord avec M. Duguit pour reconnaître, d'une part, que toute science sociale considère nécessairement et uniquement l'homme en société et que le principe de tout droit se trouve dans la conscience humaine. Mais ce que la conscience humaine perçoit directement, ce sont les idées simples de liberté, de responsabilité et de justice : c'est de là que le droit est sorti. Les idées de charité, de fraternité et de solidarité humaine sont d'une autre origine; elles sont le produit de la religion ou de la philosophie; elles se répandent dans le monde par \oïe de prédication et de propagande individuelle ou collecti^e, Elles peu\"ent arri\er à transformer le droit positif par la direction nou\elle qu'elles donnent au sentiment du devoir et de la justice; mais elles n'en ont pas été les premières créatrices.
Enfin, quant à la règle de droU et surtout à la sitiialion iiiridiquc suhicetiie, ce sont des abstractions germaniques qui pénétreront difficilement dans les cerveaux français.
Si j'ai insisté sur la théorie de M. Duguit, ce n'est pas seulement à raison du talent de l'auteur. Des idées analogues aux sienn *s circulent largement et sont présentées par des hommes qui, d'ailleurs, sont les défenseurs de l'ordre social. M. Charles Benoist, dans son livre intitulé La crise de l'Etal moderne, fait également bon marché du principe de souveraineté : « Que \ aut, à bien l'examiner, dans l'Etat moderne, que vaut cette notion de « souveraineté ? » D'où elle vient on le sait! C'est une idée niAstique et théologique. A quoi elle sert, on ne le voit pas; en quoi elle nuit, cela éclate aux yeux. » (115). Il est vrai que l'auteur ne soutient en réalité cette thèse que pour écarter toute objection de principe contre l'organisation qu'il propose de donner au suffrage universel. Il voudrait remettre à des associations et corporations, à des classes particulières de citoyens, ou du moins aux membres qui les composent, considérés en cette qualité, l'exercice du droit électoral : «Ces réalités sociales, ces \ies collecti\es de rindi\idu, ne pourrait-on pas refaire et restaurer par elles les cadres imprudemment brisés? Puisque, aussi bien, c'est tout le problème d'organiser le suffrage universel, ne pourrait-on pas leur emprunter
(114) [Cf. Carré de Malberg, op. cit., p. 207.]
(115) Op. cit., p. 31. L'auteur renvoie à deux autres de ses ouvrages : Sophismes politiques de ce temps et La politique.
les éléments d'une organisation ? L'individu n'y perdrait rien; il y gagnerait de redevenir un être concret; le citoyen redeviendrait une personne vivante. Il n'y aurait de changé qu'une chose, mais tout l'Etat moderne en serait changé pour son plus grand bien : voter, au lieu d'être l'exercice de la souveraineté, serait une fonction de la \ie nationale; la théorie de la vie nationale remplaceraii la théorie de la souveraineté nationale. » (116)
Mais, si ces organisations, ces corporations ou ces classes, qu" sont les organes de la vie sociale, n'ont au-dessus d'elles aucune puissance, on retombe dans un système semblable à l'anarchie féodale. Ce qui triomphe, ce n'est plus le droit inspiré par la raison humaine, c'est la (orce : on substitue la lutte des forces et des classes à l'empire du droit. La spuvegarde suprême du droit individuel, le règne de la loi, ne peuvent être assurés que par la reconnaissance d'une puissance supérieure, non seulement aux individus, mais aux groupes et aux classes. Cette conception de la souveraineté, que l'on accuse d'être monarchique et théologique, se maintient intacte dans la plus grande démocratie des temps modernes, aux Etats-Unis : « J'entends par là, dit M. Burgess, un pouvoir originel, absolu, illimité, universel sur le sujet individuel et sur toutes les associations de sujets.» (117).
J'ai reproduit aussi fidèlement que j'ai pu le faire, tout en les combattant, les théories de mon collègue, M. Duguit, telles qu'il les a exposées dans son grand ouvrage. Il les a affirmées de nouveau en 1906 dans un court article, par lequel il répondait à ceux qui voulaient abuser de sa doctrine au profit des syndicats de fonctionnaires (118). Il les a reprises dans son Manuel de droit constitutionnel, publié en 1907 (119). Jusque-là, elles pouvaient paraître
(116) Op. cit., p. 32, 33.
(117) Political Science, l. I, p. 32.
(118) Revue politique et parlementaire, avril 1906, Des syndicats de fonctionnaires, p. 38 et s.
(IIO"! Manuel de droit public français. I. Droit constitutionnel, par Léon DuguU. Ce maniip] contient aussi et mémo principalement l'exposé des théories classiques sur l'Etal et la souveraineté. Comme dit l'auteur dans sa préface (p. vm) <t dans un Manuel nous ne pouvions pas ne pas exposer une doctrine qui occupe une place encore prépondérante dans les théories françaises du droit public moderne. Au surplus, il nous a semblé que le meilleur moyen do montrer le néant de cette doctrine était de l'exposer dans ses principes et ses conséquences. » Le Manuel de M. Duguit est remarquable et très savant. On y trouvera les indications les plus riches quant à la littérature française et étrangère, particulièrement quant aux ouvrages des auteurs alemands. [Le Manuel de droit constitutionnel vient d'avoir une troisième édition en 1018.] Il se présente maintenant sous une forme nouvelle. Notre éminent collègue a publié, en, effet, depuis lors un Traité de droit constitutionnel en deux volumes, dont le second a paru en 1011. Il dostino. comme il le dit lui-même, ce Traité aux juris-
inoffensives. Car, tout en niant la souveraineté de l'Etat, elles laissaient, sous une autre forme, à l'autorité publique, aux gouvernants, les prérogatives essentielles et nécessaires. Mais, depuis, M. Duguit a fait une adhésion éclatante (120) à d'-autres doctrines qui, elles non plus, ne sont pas nouvelles, mais qui sont fort menaçantes pour la société politique et qui tendent à détruire l'Etat en fait aussi bien qu'en droit. Il nous paraît utile de nous y arrêter quelques instants et tout d'abord de rappeler quelle miner a produit le métal dont sont faites ces armes de combat.
L'origine n'est point douteuse; Je père de ces doctrines est Proudhon, qui les a forgées de sa main puissante. Il les a exposées surtout dans les écrits intitulés : De la justice dans la Révolution et dans Fl^glise, Du principe [édératii et entin De la capacité politique des classes ouvrières (121). Mais an retrouve les mêmes idées dans son œuvre entière qui présente une véritable unité.
A la base est une conception purement économique de la société : celle-ci est conçue comme reposant, non sur la nécessité d'un pouvoir sou\erain et sur la notion de l'Etat, mais seulement sur les rapports économique^ qui s'établissent entre les hommes et d'où doit déri\er le règlement de tous leurs autres rapports. C'est ce que Proudhon appelle le droit économique (122).
La raison que donne Proudhon à l'appui de celte conception,
consultes; par là même, destinant maintenant le Manuel spécialement aux étudiants, il a naturellement remanié ce dernier; il l'a rendu plus élémentaire, en concentrant les données de pure érudition dans le Traité, qui est remarquable comme tout ce qu'écrit notre cher collègue. Mais, au cours de cette production, les idées de M. Duguit n'ont point changé. Voici ce qu'il dit dans la préface de la deuxième édition de son Manuel (1911) : k Dans le Manuel comme dans le Traité, j'ai tenu à rester dans le réalisme juridique le plus complet que j'ai pu. Les théories traditionnelles de souveraineté et la personnalité de l'Etat me paraissent définitivement condamnées. Deux faits dominent tout le .droit public d'aujourd'hui : le fait d'une plus grande force apparaissant dans le nombre et dans les syndicats, le fait des services publics dont l'accomplissement s'impose aux gouvernants. C'est à ces deux faits que j'ai tenté de rattacher toutes les règles du droit public en éliminant tout ce qui me paraît n'être qu'une vaine scolaslique. » A mesure que notre cher collègue accentue ses idées propres, la divergence s'accroît entre nous.
(120) Bévue politique et parlementaire, juin 1908, Léon Duguit. Le syndicalisme ■p. 472 et s. Ajoutez : Duguit. Droit social et droit individuel dans la Bibliothèque de philosophie contemporaine publiée par l'éditeur Alcan.
(121^ C'est, on le sait, le dernier ouvrage de Proudhon. Il fut publié après sa mort par son disciple Chaudey, qui en écrivit la conclusion.
(122) Du principe fédératif et de la nécessité de reconstituer le parti de la Révolution. Paris. Lacroix. 1868, p. 77 : « En d'autres termes, il faut au droit politique le contrefort du droit économique. » — De la capacité politique des classes ouvrières, Paris. Lacroix. 1873. p. 143 : « Ce qui constitue le droit économique, en d'autres fermes l'application de la justice à l'économie politique c'est la mutualité... Le droit économique donné, le droit public s'en déduit imméfliatement. » — P. 150 : «: Ce qu'il y a à faire pour rendre la confédération indestructible, c'est de lui donner enfin la sanction qu'elle attend encore, en proclamant comme base du droit fédératif et de l'ordre politique le droit économique. »
c'est que clans les sociétés humaines les fonctions économiques sont antérieures et, par là même, supérieures aux fonctions politiques. Elles seraient primordiales et, par suite, fondamentales. Le passage mérite d'être cité : « Ces fonctions sont dites po/iiiqrues, par opposition aux précédentes appelées économiques, parce qu'elles ont pour objet, non plus les personnes et les biens, la production, la consommation, Tcducation, le travail, le crédit et la propriété, mais l'Etat collectif, le corps social dans son unité et ses relations soit avec le dehors, soit avec lui-même. Ces mêmes fonctions (politiques) sont, de plus, subordonnées aux autres et on peut les appeler des sous-lonctions, puisque, malgré leur majesté d'apparat, elles jouent un rôle bien moins essentiel que les fonctions économiques. Avant de légiférer, d'administrer, de bâtir des palais et des temples, de faire la guerre, le peuple a fondé la famille, consacré le mariage, bâti des villes, établi la propriété et l'hérédité. Dans le principe, ce sont les fonctions politiques qui sont confondues avec les fonctions économiques; rien en effet de ce qui concerne la spécialité du gouvernement et de l'Etat n'est étranger à l'économie politique. Que si plus lard la raison générale, en dégageant l'organisme gouvernemental, semble lui conférer une sorte de primogéniture, c'est l'effet d'une illusion historique, qui ne saurait nous tromper, maintenant que nous avons établi la généalogie sociale dans son intégrité et mis chaque chose à sa place. Entre les fonctions économiques et les fonctions politiques existe un rapport analogue à celui que la physiologie indique chez les animaux entre les fonctions de la vie organique et les fonctions de la vie de relation. C'est par celles-ci que l'animal se manifeste au dehors et remplit sa mission, mais c'est par les autres qu'il existe et tout ce qu'il fait dans sa liberté d'action n'est, à vrai dire, qu'une conclusion plus ou moins raisonnée d'une puissance primordiale. » (123).
Quel étrange raisonnement ! Sans doute les groupes d'hommes primitifs n'ont eu que des besoins économiques et familiaux; l'autorité politique tout d'abord, n'existe pas permi eux. Les sauvages du centre nord de l'Australie, parmi lesquels ont vécu MM. Spencer et Gillen (124), n'ont pas d'organisation politique, et, en dehors de leurs incessantes cérémonies religieuses, ou plutôt tolémiqucs, ils n'ont d'autre préoccupation que la recherche d'une nourriture toujours précaire. Mais comment donner l'état de barbarie comme le type d'après" lequel devraient être reconstituées, ou plutôt désorganisées, les sociétés civilisées ? La nourriture est
(123;> De la capacité politique des classes ouvrières, p. 161.
(124) The northern Iribes o[ Central Australia by Baldwin Spencer and F. J. Gilen, London, 1904; des mêmes auteurs. Native tribes o[ Central Australia, 1899.
la loi fatale de la vie; aussi le travail qui la procure est sacré, et doit être libre. Mais cette liberté, comme toutes les autres, c'est l'organisation politique seule qui peut la procurer et la garantir. Cette justice, dont les défenseurs des classes laborieuses se réclament légitimement, c'est un fruit de la civilisation et des sociétés politiques, non de la production économique; elle fut d'abord sanctionnée par la religion, puis d'une façon plus précise et plus efficace, par l'autorité publique. Au lieu de l'idée vague d'un territoire de chasse et de pêche réser\é à une tribu, s'est dégagée la conception de la patrie et il a fallu donner à celle-ci des représentants et des défenseurs. Ces besoins et bien -d'autres, qui sont des perfectionnements de la nature humaine, mais qui sont hors du domaine économique, pnt trouvé en définitive leur centre dans l'Etat, dont les divers organes sont créés pour leur donner satisfaction. Enfin, aux coutumes primitives, inconscientes le plus souvent, les sociétés politiques ont substitué des règles précises dont on peut rendre compte, qui déterminent les rapports entre les hommes et sont revionnues et acceptées par eux. Le droit véritable, le droit positif, qu'il règle des rapports d'ordre économique ou des rapports d'un autre ordre, suppose nécessairement la société politique et l'autorité publique.
Proudhon d'ailleurs ne contestait point la légitimité, la nécessité même de l'organisation politique, de même qu'il proclamait la réalité de l'Etat (125). Il voulait seulement que l'organisation politique fût corrélative à l'organisation économique (126). Mais entiché du principe fédératif, il l'employait, non à créer des Etats avec des unité plus petites, comme il procède dans l'histoire, mais à la décomposition des Etats modernes. La base de la future organisation fédérale devait être fournie par les groupes mutualistes, librement formés pour la production et l'échange, se fédérant volontairement entre eux. mais toujours libres de se retirer de la confédération (127). Mais, bien qu'à plusieurs reprises il parle de la souveraineté de ces groupes, les véritables unités de l'Etat fédératif doivent être, suivant lui. les communes et les provinces (128)
(125) La [ustice dans la Révolution et dans l'Eglise, t. II, p. 96.
(126) De la capacité politique des classes ouvrières, p. 156 : « Dans cette société, l'organisation politique devrait être le corollaire de l'organisation économique et ce corollaire que l'on avoue devoir être un Etat fédératif... »
(127) De la capacité politique des classes ouvrières, p. 168 : « Comment un groupe travaillfur. après avoir fait partie d'une fédération mutualiste, renoncerait-il aux avantages qu'elle lui assure ? »
(128) De la iustice dons la Révolution et dans l'Eqlise, t. II. p 100 : « Tout groupe humain, famille, atelier, bataillon, peut être regardé comme un embryon social; par conséquent, la force qui est en lui peut, dans une certaine mesure, former la base du pouvoir politique. Mais ce n'est pas en général du groupe tel que nous venons de le concevoir que naît la cité, l'Etat. L'Etat résulte de la réunion de plusieurs groupes différents de nature et d'objet, formés chacun pOur l'exercice
C'est dans la commune spécialement qu'il place la souveraineté (129) : c'est à elle qu'il réserve l'administration de la justice (130)-
Proudhon maintenait une autorité centrale ou fédérale, mais avec des pouvoirs bien restreints (131). Il protestait d'ailleurs contre la notion de souveraineté (132), et à la question de savoir comment alors l'ordre public, la sûreté générale, la justice, seraient maintenus dans la société, comme jadis les physiocrates invoquant Vévidence des lois sociales, il répondait qu'aACc le droit économique la justi'ce s'imposerait par son propre ascendant (133).
d'une fonction spéciale et la création d'un produit particulier, puis réunis sous une loi commune et dans un intérêt identique. »
(129) De la capacité polilique des clas-ics ouvrières, p. 235 : « Dans une France confédérée sous le régime que l'on peut regarder comme l'idéal de l'indépendance, dont le premier acte serait de rendre aux communes la plénitude de leur autonomie, et aux provinces leur souveraineté; » — Du principe lédérali(, p. 58 : « Au lieu d'absorber les Etats fédérés ou autorités provinciales et municipales dans une autorité centrale, s
(130) De la capacité polilique des classes ouvrières, p. 230 : a La Commune est, par essence, comme l'homme, comme la famille, comme toute individualité et toute collectivité intelligente, morale et libre, un être souverain. En cette qualité, elle a le droit de se gouverner elle-même... La Commune en conséquence prend des arrêtés, rend des ordonnances; qui empêche qu'elle aille jusqu'à se donner des lois ?» — Du principe fédératil, p. 56 : « Il répugne que la justice soit considérée comme un attribut de l'autorité centrale ou fédérale. Elle ne peut être qu'une délégation faite par les citoyens à l'autorité municipale, tout au plus à la province. » C'est la théorie que professait en 1871 la Commune de Paris, et le malheureux Chaudey, le fidèle disciple de Proudhon, l'éditeur de son dernier livre, tomba victime de cette justice communale.
(131) Du principe fédéralif, p. 56 : « Réduire les attributions de celle-ci (l'autorité centrale ou fédérale) à un simple rôle d'initiative, de garantie mutuelle et de surveillance, dont les décrets ne reçoivent exécution que sur le visa des gouvernements confédérés et que par des agents à leurs ordres. » — P. 54 : « Dans une société libre, le rôle de l'Etat ou gouvernement est essentiellement un rôle de législation, d'institution, de création, d'inauguration, d'installation... Lj( création opérée, l'Etat se rrtire, abandonnant aux autorités locales et aux citoyens l'exécution du nouveau service. »
(132'i De la iustice dans la Révolution et dans l'Eglise, t. II, p. 114 : « Si l'on' considère dans le pouvoir cette éminente qualité qui le rend supérieur à tout individu, à toute collectivité, on le nomme souverain, expression dangereuse dont il est à souhaiter que la démocratie se préserve à l'avenir. Quelle que soit la puissance de l'être collectif, elle ne constitue pas pour cela à l'égard du citoyen une souveraineté... Nous l'avons dit, la justice seule commande et gouverne, la justice qui crée le pouvoir en faisant de la balance des forces une obligation pour tous. Entre le pouvoir et l'individu il n'y a donc que le droit: toute souveraineté répugne. C'est un déni de justice, c'est de la religion. »
(I33i De la justice dans la Révolution et dans l'Eglise, t. II, p. 103 (de la sûreté générale) : « Ici donc le rapport des fonctions, la solidarité d'intérêts qu'il crée, le sentiment qu'en ont les producteurs qui en résulte, fait plus pour l'ordre public que les armées, la police et la religion: où trouver une puissance plus réelle et plus sublime ?» — P. 105 (catéchisme politique) : k D. Et qui nous garantit l'observation de la justice ? R. Cela même qui nous garantit que le marchand obéira à la pièce de monnaie, la foi publique, la certitude de la réciprocité, en un mot la justice. La justice est. pour les êtres intelligents et libres, la cause suprême de leurs déterminations. Elle n'a besoin que d'être expliquée et comprise pour être affirmée par tout le monde et agir. »
Il semble que dans ce système tout soit paix, harmonie et liberté; c'est une Salente souriante. Mais le maître ne cache point cependant que dans sa pensée ce serait la domination des classes ouvrières. Il le dit par deux fois : « Nous avons donc, non plus une souveraineté du peuple en abstraction, comme dans la Constitution de 93 et celles qui l'ont suivie, dans le Contrat social de Rousseau, mais une souveraineté élective des masses travailleuses régnantes, gouvernantes, d'abord dans les réunions de bienfaisance, dans les chambres de commerce, dans les corporations d'arts et métiers, dans les compagnies de travailleurs, dans les bourses, dans les marchés, dans les écoles, dans les comices agricoles et finalement dans les convocations électorales, dans les assemblées parlementaires et les Conseils d'Etat, dans les gardes nationales et jusque dans les églises et les temples. » Et plus loin : « Je dis que les masses travailleuses sont réellement, positivement et effectivement souveraines. Comment ne le seraient-elles pas si l'organisme économique leur appartient tout entier : le travail, le capital, le crédit, la propriété, la ri'chesse ? Comment, maîtresses absolues des fonctions organiques, ne le seraient-elles pas à plus forte raison des fonctions de relation ? La subordination à la puissance productive de ce qui fut autrefois et l'exclusion de tout ce qui existe, le Gouvernement, le pouvoir, l'Etat, éclate dans la manière dont se constitue l'organisation politique. » (134). N'est-ce pas la fonction économique dominant, absorbant la fonction politique ?
Cependant, dans sa démolition, Proudhon a laissé debout un temple vénérable et antique, celui de la Patrie : « Les nationalités, dit-il, sont d'autant mieux assurées que le principe fédéra tif aura reçu une application plus complète... Le sentiment de la patrie est, comme celui de la famille, de la possession territoriale, de la corporation industrielle, un élément indestructible de la conscience des peuples. Disons même, si l'on veut, que la notion de patrie implique celle d'indépendance et de souveraineté, en sorte que les deux termes d'Etat et de Nation sont adéquats l'un à l'autre et peuvent être considérés 'comme synonymes. » (135).
C'était pour le vingtième siècle c|ue Proudhon prévoyait la réalisation de ses rêves (136).
(134) De la capacité politique des classes ouvrières, p. 163.
(135) De la [ustice dans la Révolution el dans l'Eglise, t. II, p. 130.
(136) Du principe [édéralif, p. 78 : « Le vingtième siècle ouvrira l'ère des fédérations, où l'humanité recommencera un purgatoire de mille ans. »
La semence jetée par Proudhon a levé. Ce n'est pas seulement la Commune de Paris qui, en 1S71, voulut appliquer certaines de ses idées. Le droit économique et le fédéralisme particulier qu'il avait inventés ont trouvé des partisans, surtout dans les écoles socialistes; et cetx qui exposent ces idées sous une forme nouvelle ne nient point la filiation proudhonienne (137). Mais ce n'est plus la Commune qu'on prend comme imité des nouvelles fédérations. Comme le dit M. Duguit, « la Commune a cessé d'être un groupe social cohérent » (138). L'unité de l'Etat futur ce sera le syndicat professionnel, bien différent, en droit du moins, de la corporation mutuelliste de Proudhon; car on le veut autoritaire (139). Tous ceux qui entrent dans ces \aies ne se représentent point très exactement la cité future : « Nous ne pousserons pas plus loin le tableau, dit M. Berthod, n'ayant nulle envie de reconstruire à notre tour la prestigieuse cité d'Utopie... Qu'il nous suffise d'avoir indiqué ce qu'on peut apercevoir dès aujourd'hui des fondations. L'avenir se chargera à notre place de préciser les détails. » (140). M. Duguit, dont la do'ctrine est beaucoup plus précise, voit la réalisation plus proche : « Certainement, dans un avenir que verront les jeunes d'aujourd'hui, s'organisera à côté d'une représentation proportionnelle des partis, une représentation professionnelle des intérêts, c'est-à-dire une représentation professionnelle des diverses classes sociales organisées en syndicats et en fédérations de syndicats. » (141).
Mais la plupart des tenants du syndicalisme intégral veulent le moins possible de représentation, simplement des congrès où les syndicats ouvriers seraient représentés comme de petits Etats souverains : « Rien n'est moins autoritaire que cette organisation fédéraliste; toute impulsion est donnée, non par des comités directeurs, des délégués, mais par le bas, par l'assemblée générale de
(137) Etudes économiques et sociales publiées avec le concours du Collège libre des sciences sociales; III. La transformation de la puissance publique, les syndicats de fonctionnaires, par Maxime Leroy, Paris, 1907, p. 272, 275, 277.
(138) Le syndicalisme, dans la Revue politique et parlementaire, juin 1908, p. 481.
(139) Paul-Boncour, Les syndicats de fonctionnaires, dans la Revue socialiste, jan- Tier 1906, p. 26. « La fonction sociale du syndicat c'est de "réglementer obligatoirement les intérêts du travail pour la profession et la région qu'il représente. Ils (les conflits) prendront une forme brutale et violente tant que la loi n'aura pas donné aux ouvriers syndiqués d'autres moyens que la violence et la brutalité pour imposer les décisions du syndicat à tous les membres de la profession ou de la région représentée par lui. »
(140) Berthod. Des syndicats de fonctionnaires et de l'organisation de la démocratie, dans la Revue politique et parlementaire, février 1906, p. 421.
(141) Le syndicalisme, loc cit., p. 480.
chaque syndicat, dont les délibérations sont transmises par des mandataires à des congrès fédéraux et confédéraux dont les décisions ne sont en principe prises qu'ad référendum. » (142). « Le système tend à former, d'après la loi de séparation des organes, des groupes médiocres respeictivement souverains et unis, dans la mesure et pendant la durée jugée par eux utile, par des pactes fédératifs librement établis. » (143). C'est le système de Proudhon tout pur.
On tient aussi que les groupes seront tous des syndicats de travailleurs, — et là on se sépare de Proudhon- — et que les fédérations de syndicats ne tiennent aucun compte de l'unité nationale : « Ces fédérations ouvrières n'ont aucun rapport avec les fédérations d'Etats qui constituent l'Empire allemand ou la Républ!(;ue des Etats-Unis; elles sont professionnelles à la différence des groupements qui ne sont que géographiques. Ce n'est pas l'accident de naissance, un fleuve ou 'une montagne qui les déterminent, mais la force productive, l'étendue de ces fédérations ouvrières; c'est le métier, c'est l'utilité économic|ue. » (144).
Par voie de conséquence l'Etat, l'autorité publique (sauf la souveraineté du syndicat) doivent disparaître. Ecoutons M. Maxime Leroy : « Le mouvement fédéraliste professionnel supprime donc l'autorité par une nécessité qui lui est intime, par une nécessité qui vient de la qualité même de ses membres. » (14.5). « Où sera désormais l'Etat ? Il n'y a pas d'Etat là où il n'y a pas de gouvernants et de gouvernés, des ordres exécutés, une volonté a'cceptée, reconnue, qui fixe les relations des individus entre eux ou avec la collectivité et des volontés particulières qui se soumettent à ces règles et obéissent aux injonctions reçues. C'est cette volonté régulatrice qu'on nomme souveraineté. » (146). — « L'autorité fédérale se manifeste donc comme une bureaucratie restreinte, dont l'unique fonction sera de centraliser les renseignements des fédérations professionnelles en \ue de leurs discussions ; cela ne sera 2uère qu'un office de renseignements de la production, un bureau d'enregistrement, sous la direction immédiate des congrès fédéraux. Tout ce qui est décision, préAision. initiati\e, \éritable tra\ail, sera l'œuvre des producteurs eux-mêmes. Le règlement, la documentation statistique. \oilà ce qui sera l'œuvre des fonctionnaires fédéraux et syndicaux. » (147).
De l'ordre public, de l'administration de la justice, il n'est pas
(142) Maxime Leroy, La Ir ans formation de la puissance publique, p. 272.
(143~i Edmond Pelloutier, cité par Duguit, Le syndicalisme, p. 483.
(144~i Maxime Leroy,, La transformation de la puissance publique, p. 273.
(145) Ibidem, p. 275.
(146) Ibidem, p. 276, M. Leroy cite M. G. Cahen, Le gouvernement législateur. (147'» Maxime Leroy, op. cit., p. 177.
question, sans doute parce qu'il n'y aura ni violences ni convoitises, ni passions dans 'ces syndicats où seront parqués les citoyens. Cessera alors « L'antinomie de l'administration centrale et des services techniques dont on ne voit aujourd'hui les effets perturbateurs que par l'ingérence parlementaire qui semble destinée à disparaître, pour la plus grande dignité d'hommes qui ne serviront plus un régime ni un parti, tous producteurs ou, si l'on veut, fonctionnaires, si l'on entend par ce mot que chacun aura une fonction nécessaire à remplir, si l'on veut dire qu'il n'y aura plus de parasites de la production. » (148).
Les représentants de cette école, M. Berthod (149), M. Maxime Leroy (150), ne manquaient pas d'invoquer les théories de M. Duguit, précédemment exposées. Notre cher collègue, élargissant encore les divergences qui nous séparent, vient d'adhérer, comme je l'ai dit, ouvertement à leur thèse (151). « Les différentes classes sociales, dit-il, prennent conscience à la fois de leur autonomie ot de leur interdépendance. Elles se donnent par le syndicalisme une structure juridique définie; elles tendent même à acquérir la direction de la besogne sociale qui, en fait, leur intombe; elles viennent limiter l'action du gouvernement central, devant la réduire dans un avenir peut-être prochain à un simple rôle de contrôle et de surveillance. Ainsi, j'en ai la conviction, le mouvement syndicaliste, après une période plus ou moins longue de troubles et peut-» être de violences, pourra donner à la société politique et économique de deinain une cohésion que n'a point connue depuis des siècles notre société française. » (152).
Mais, 'comme il convient à un homme de son savoir et de son talent, il a une conception propre des syndicats. Il ne s'agit point pour lui simplement des syndicats ouvriers; toutes les classes sociales doivent se syndiquer, et il définit les classes dans nos sociétés modernes de Fa manière suivante : « des groupements d'individus appartenant à une société donnée, entre lesquels existe une interdépendance particulièrement étroite parce qu'ils ac'complissent une besogne du même ordre dans la division du travail social. » (153)- Tous les citoyens rentrent ainsi dans une classe quelconque; par exemple les capitalistes : « il y a et il y aura probablement longtemps encore une classe capitaliste » (154); il y
(l-)8) Ibidem, p. 280.
a49l Berthod, loc. cit., p. 421.
il50) Op. cit., p. 276, note 3.
(151) Le syndicalisme, dans la Revue politique et parlementaire, juin 1908. C'est une conférence faite à l'Ecole des hautes études sociales, le 14 mars 1908.
(152) Le syndicalisme, p. 477.
(153) Le syndicalisme, p. 478.
(154) Ibidem, p. 472. Dans les trois conférences qu'il a faites à l'Ecole des hautes études sociales et qui ont été publiées sous ce titre : Le droit, social, le droit indi-
aura donc des syndicats de capitalistes, comme des syndicats ouvriers. Mais tous seront parqués dans un syndicat : « la formation de syndicats puissants- encadrant tous les individus de toutes les classes sociales et reliés entre eux par des conventions collectives, établissant des relations d'ordre juridique, constituera une garantie puissante, la seule efficace contre l'omnipotence des gouvernants, je veux dire l'omnipotence de la classe, du parti ou de la majorité qui en fait détient le monopole de la force. Il y a dans cette formation syndicale une forte et résistante structure, qui formera une barrière à l'application de toute mesure oppressive. Ce sera comme l'organisation permanente d'une résistance à l'oppression » (155). Cela ne rappelle-t-il pas, quoiqu'elle entendît la chose dans un autre sens, la Constitution de 1793, lorsque (art. 33 et s.) elle proclamait la résistance à l'oppression ? La puissance publique, le gouvernement i'ci aussi sont considérés comme naturellement malfaisants, et il faut organiser contre eux la résistance, en attendant qu'on puisse les supprimer; ils ne sont que la force.
Mais ces syndicats, ainsi ligués contre l'Etat, ne sont eux-mêmes que des forces déchaînées, dont les luttes se donneront un libre cours, lorsqu'il n'y aura plus au-dessus d'elles une autorité souveraine pour les maintenir et empêcher les violences. Et dans la sein de chaque syndicat, qui fera respecter le droit de chacun des membres et sa liberté ? C'est un fait promé par l'expérien'ce, que la majorité devient de plus en plus oppressive à mesure que la société dont elle traduit la volonté se rétrécit. La tyrannie du syndicat souverain sur ses membres serait autrement puissante et jalouse que peut l'être, dans un pays libre, celle du gouvernement contrôlé par les assemblées représentatives, par la presse, par l'opinion publique. Le syndicat souverain, lorsque le gouvernement ne sera plus qu'une agence de renseignements, fera la loi qu'il appliquera, ou plutôt gouvernera sans loi. M. Duguit ne craint
viduel el la transformation de l'Etal, Paris, Félix Alcan, 1908, M. Duguit a repris et précisé ses idées anciennes. Voici quelques formules. Il veut (p. 2) montrer « que ni la collectivité, ni l'individu n'ont de droits, qu'il n'y 'a ni droit social ni droit individuel ». P. 6 et suiv. : a Je pense que la collectivité n'a pas de droits, que les individus n'en ont pas davantage, mais que tous les individus sont obligés, parce qu'ils sont des êtres sociaux, d'obéir à la règle sociale, que tout individu violant cette règle provoque nécessairement une réaction socrale qui suivant les temps et les pays revêt des formes diverses et que tout acte individuel conforme à cette règle reçoit une sanction sociale, qui elle aussi varie avec le temps et le pays; c'est la règle de droit. Elle est fondée (p. 9) sur l'effet social qu'est susceptible de produire tel ou tel acte individuel. » — P. 11 : « Elle implique seulement le pouvoir, pour les individus qui détiennent la force, d'organiser une réaction sociale contre ceux qui violent cette règle... Elle implique pour tous un. certain état dérivant d'elle et que nous pourrions qualifier de situation subjective pour l'opposer au droit subiectif, que je nie. » — P. 44 : « La puissance publique n'est pas un droit, mais un simple fait, un fait de plus grande force. »
(15'5) Le syndicalisme, p. 482.
INTRODUC ION 59
point cependant cet anéantissement de l'individu : « Qu'on ne dise pas que c'est l'absorption, l'anéantissement de l'individu par le syndicat. Non point. L'homme est un animal social, il y a longtemps qu'on l'a dit : l'individu dès lors est d'autant plus homma qu'il est plus socialisé, je veux dire qu'il fait partie de plus de groupes sociaux- Je serais tenté de dire qu'alors seulement il est un surhomme. Le surhomme n'est point, comme le voulait Nietzs'che, celui qui peut imposer sa toute-puissance individuelle ; c'est celui qui est fortement encadré dans les groupes sociaux, parce qu'alors sa vie, comme homme social,- devient plus, intense. Comme la famille se désagrège de plus en plus, comme la commune a cessé d'être un groupe social cohérent, l'homme du xx* siècle ne pourra trouver 'cette vie sociale intensifiée que dans les syndicats professionnels. » (156). Il m'est impossible de comprendre comment être fortement encadré dans un groupe social est une garantie confie la tyrannie de ce groupe sur ses membres et, les syndicats étant formés par classes sociales, je ne vois pas non plus comment, dans ce système, un même homme appartiendra à la fois à plusieurs syndicats.
Que de chimères (157) et de vague ! Si jamais nos sociétés, produit précieux d'une civilisation plusieurs fois millénaire, se défaisaient, se décomposaient de la sorte, le résultat serait inévitable. Les groupes ainsi constitués opprimeraient leurs membres, chercheraient à se dominer les uns les autres, et s'efforceraient de détruire les individus qui resteraient isolés. Ces derniers n'étant plus protégés par la puissance publique, supérieure et commune à tous, dans leurs droits et leur liberté, se grouperaient à leur tour, simplement en vue de la défense mutuelle par la force et se soumettraient dans ce but aux plus puissants et aux plus hardis. C'est un phénomène que nous a déjà montré l'histoire. C'est ainsi que s'est formée la féodalité occidentale dans l'anarchie des ix® et X® siècles. Ce serait une nouvelle féodalité qui se formerait encore. Du reste c'est un idéal que paraît accepter d'avan'ce M. Duguit. « On a pu, dit-il, constater historiquement que les luttes de classes ont été d'autant moins vives dans les sociétés que les classes étaient plus hétérogènes et plus juridiquement délimitées. Alors s'établit une subordination des diverses classes entre elles qui réduit au minimum les luttes sociales et protège en même temps fortement l'individu encadré dans son groupe contre les revendications des autres classes et contre l'arbitraire du pouvoir central. — Sans parler des castes de l'Inde et de l'an'cienne Egypte, on peut trouver la preuve de cette assertion dans l'histoire de la
(156) Le syndicalisme, p. 480.
(157) [Cf. Larnaude. Les méthodes iuridiques, p. 12.]
période féodale. .\\ec plusieurs historiens modernes, je crois qu'après beaucoup de luttes, de violence, la féodalité nous a offert un moment, au xnf siècle, l'exemple d'une société, d'ailleurs très cosmopolite, dont les classes hiérarchisées et coordonnées étaient unies entre elles par un système de conventions qui leur leconnaissaient une série de droits et de devoirs réciproques, sous h? contrôle du Roi, suzerain supérieur, chargé, suivant la belle expression de l'époque, de faire régner l'ordre et la paix par la justice » (158). Un retour de la féodalité, même celle du xiii" siècle ! Proposer V exploitation féodale à ceux qui dénoncent Texploitation patronale et capitaliste ! Que nous sommes loin de nos philosophes du xviii'' siècle, inspirateurs de la Révolution, qui ne songeaient qu'à faire vivre les hommes en paix, daiis l'égalité des droits et en pleine liberté, sous l'empire de la raison et la garantie de la souveraineté nationale ! (159).
M. Duguit, dans son Syndicalisme, ne dit point comment l'ordre public sera maintenu et la justice administrée dans la future société. Il est vrai que, sans doute pour longtemps encore, il entrevoit l'existence d'un pouvoir public et 'central assez fort. C'est ainsi qu'il parle d'un pouvoir législatif exercé par deux Chambres : « une chambre composée des élus des groupes syndicaux peut seule constituer un contrepoids à la puissance d'une chambre représentant les individus, serait-elle élue au système de la représentation proportionnelle » (160). Il laisse sans doute aussi subsister le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. Est-il besoin d'ajouter qu'il répudie énergiquement et condamne le syndicalisme révolutionnaire et la grève générale ?
[Depuis la Révolution russe de 1917, après l'échec des tentatives de gouvernement constitutionnel, les bolche\iki, exploitant la lassitude et les souffrances accumulées par une longue guerre, ont entrepris la destruction de la société politique et essayé de reconstruire en Russie une société économique qui paraît procéder direc-
(158) Le syndicalisme, p. 479.
(159) [Cf. Discours du présidpnt du Conseil, AI. Millfrand, à l'Association des employés et ouvriers des chemins de fer, le 5 juin 1920 : « Au-dessus de la solidarité professionnelle il y a la solidarité nationale. L'ancien régime a connu l'association professionnelle : la corporation. Elle est morte. De quoi ? D'avoir tourné ses forces contre l'individ'.', d'être devenue un inslr'-.ment de tyrannie pour le membre mémo i\o la corporation. Il a fallu près d'un siècle pour effacer ce souvenir et pour qu'on pui.sse refaire l'association professionnelle. Celle-ci a ressuscité sous la forme du syndicat. Mais que le syndicat prenne garde; il est mejiacé lui aussi d'un péril qui pourrait devnir mortel. De même que la corporation est morte d'a^'oir opprimé l'individu, le syndicat mourrait s'il pouvait concevoir l'idée impie de mettre ses intérêts et son d.^stin au-dessus du sort et des intérêts de la nation elle-même. » Le Temps, 7 juin 1920.1
(IGO'i Ci-dessus, p. 45-46.
tement des idées de Proudhon. Quelque mal informés que nous soyons sur les résultats de cette législation communiste, le peu que nous en connaissons montre cependant que le bolchévisme a tenté de réaliser la tendance qui, dans des Etats modernes, veut faire parti'ciper chacun à l'élaboration des mesures politiques et économiques, mais dans le cadre de l'association professionnelle. « Le bolchévisme, a-t-on écrit, est un régionalisme aussi bien économique que politique, basé sur une hiérarchie de chambres professionnelles. » (161). La Constitution des 17/30 novembre 1917 a fait de la Russie une fédération de communes dont chacune est administrée par son so\iet ou conseil élu par corporations de travailleurs (162). La part que doit prendre aux élections chaque organisation professionnelle et ouvrière est d'ailleurs déterminée par le soviet lo'cal conformément aux instructions du Comité national central exécutif (art. 70). Les soviets ruraux choisissent dans leur sein des délégués qui forment les soviets de canton. Ceux-ci à leur tour nomment des délégués qui, avec ceux des villes, forment les soviets de district; au-dessus s'étagent les soviets de gouvernement, puis les soviets de province. Enfin, au sonmiet de la hiérarchie, le Soviet panrusse ou Congrès national des soviets est le détenteur suprême du pouvoir souverain; il est remplacé pendant l'intervalle des sessions par ses délégués formant le Comité national central exécutif (art. 12), devant lequel est responsable l'organe d'exécution ou Conseil des commissaires du peuple. Mais celui-ci est assisté d'un Conseil supérieur de l'économie nationale, constitué, en outre des délégués des commissariats, principalement par Is Conseil de contrôle ouvrier de toute la Russie (163) ou plus récemment, par le congrès des délégués des commissions régionales de contrôle ouvrier, composé lui-même de représentants des unions professionnelles et de mandataires des comités ouvriers des usines et fabriques (164). Ce conseil -supérieur, par ses organes et ser\ices multiples, dirige toute la production, la répartition et les échanges; il forme la section économique du comité central exécutif panrusse des so\iets (165).
Mais si, en 1918, les soviets locaux étaient bien les administrateurs des affaires locales, et le Conseil supérieur économique le directeur de la production et des échanges, les faits se sont rapi-
(Ifil^ [Labry : Une légi.slnlion rommunisic, préfoce. p. vin.]
(162'i [Sont électeurs les ouvriers, employés, agriculteurs et soldats âgés d'au moir;^ 18 ans (art. 64\, à l'exclusion de tous ceux qui emploient des salariés ou qui vivent d'un revenu autre que celui de leur travail, des commerçants privés, des moines, etc. (art. 65).]
{]fi3) [D. 5/18 déc. 1017.]
(164) [Règlement du 14 nov. 1917.]
(1651 [Vichniac, Le régime "oviétiste, 1920.]
dément modifiés. Devant l'anarchie et la famine, l'autorité 'centrale et politique a repris les rênes du gouvernement : le fédéralisme a fait place à une centralisation à outrance, le Conseil supérieur de l'économie nationale n'a plus qu'un rôle consultatif; la dictature politique du président du conseil des commissaires Oulianof (Lénine), destructrice de toutes les libertés indi\iduelles (166) et qui rappelle par ses procédés l'autocratie tsariste du xvii'' siècle, s'est imposée : il semble bien que l'échec de la tentative d'organisation économique de 1917-1918 soit consommé en 1920.
Sous l'influence des mêmes tendances, la Constitution allemande de 1919 (art. 165) a donné aux ouvriers et employés une représentation légale dans les conseils ouvriers d'entreprises {Betriebs arbeiterraete), ainsi que dans les conseils ouvriers d'arrondissement et dans un Conseil ouvrier d'Empire (Reichsarbeiterrat). Mais ces conseils n'interviennent que dans les règlements d'intérêts économiques d'ordre privé. D'autre part, les conseils ouvriers d'arrondissement et le conseil ouvrier d'Empire forment, avec les représentants des entrepreneurs, des conseils économiques d'arrondissement et un conseil économique d'Empire (Reichsivirtschaftsrat), dans lesquels tous les groupements professionnels importants sont représentés (167). Mais ces conseils ont surtout des attributions con-
(166) [Voyez lettre de Lénine aux ouvriers anglais (Le Times du 11 juin 1920) . « Notre terreur rouge est le moyen de défense de la classe ouvrirère contre les exploiteurs.... La liberté de la presse, le droit- de réunion signifient dans une démocratie la liberté pour les riches de comploter contre les travailleurs.... » ; voir également la réponse de M. Winsfcin Churchill, dans les Evcnirig News du 14 juin 1920.]
(167) [Le Conseil* provisoire de l'économie nationale (Vorlœuiiger Beichivirtschallsrat), réuni à Berlin en juin 1920, est, en réalité, le premier essai d'un Parlement professionnel. On a pu dire que cette assemblée est née d'une tendance révolutionnaire et d'un souvenir bismarckien. La tendance révolutionnaire, fort assagie d'ailleurs, veut adapter l'idée russe des Soviets à l'organisation nouvelle de l'Allemagne. Le souvenir bismarckien remonte à 1S81. A celte époque Bismaick, ayant évolué vers le protectionnisme et vers les conservateurs, convoqua un Volkswirtschaflsral prussien. Mais le Conseil économique de Bismarck n'était qu'un simple comité consultatif, et son existence fut éphémère. La Constitution allemande du 11 août 1919 a voulu faire mieux. Son articl 165 institue d'abord une série de conseils composés d'ouvriers et d'employés : la hiérarchie commence par des conseils d'usine, puis viennent les con.<eils régionaux et l'on arrive au Conseil national du travail. Les conseils régionaux d'ouvriers et d'employés s'unissent aux représentants des patrons et des autres intéressés. On obtient ainsi des conseils économiques régionaux et un Conseil économique national. Celui-ci apparaît donc comme le couronnement d'un vaste édifice. Mais l'édifice n'existe pas encore : on n'a créé jusqu'ici que les conseils d'usine (Loi de janvier 1920) et les Conseils régionaux comme le Conseil national ne sont encore qu'à l'état de projet. C'est pourquoi le Conseil économique que l'on a inauguré le 30 juin 1920 est considéré comme provisoire. Il est chargé d'organiser le recrutement de l'assemblée définitive -qui lui succédera.
Sa composition a été fixée par une ordonnance du 4 mai 1920. Il comprend 326 membres; l'agriculture a 68 représentants; l'industrie, 68 également; le commerce, la banque et les assurances n'en possèdent ensemble que 44; les transports et les autres services publics ont 34 sièges; les artisans, 36; les fonctionnaires en partagent 16 avec les représentants des professions libérales; les consommateurs, de leur côté, sont
sultatives; ils sont consultés par le gouvernement sur les projets de lois d'intérêt économique (168). Ils ont cependant un droit d'initiative en matière législative, droit qui dépasse la simple pétition populaire, puisque si le gouvernement d'Empire n'approuve pas leurs propositions, celles-ci doivent cependant êtFe présentées au Reichs-
représenfés par 30 délégués; en outrp, l'assemblée comprend des économistes ou d'autres personnes compétentes, dont la désignation est confiée^ au Reichsrat et au gouvernement. En ce qui concerne l'industrie, l'agriculture et le commerce le règlement s'est efforcé de donner un nombre égal de voix, aux patrons d'une part, et aux ouvriers ou employés d'autre part. Pour l'industrie, par exemple, les 68 mandats se répartissent ainsi : 1° Représentation par profession: 21 patrons et 21 ouvriers (dont deux au moins doivent représenter le pers^-nnel technique); ces délégués sont désignés par l'association dite Zentral-Arbeitsgemeinschall, qui unit les organisations patronales et ouvrières de toute l'Allemagne; en outre, le Conseil national du charbon nomme quatre délégués (deux patrons e' deux ouvriers) et le Conseil national de la potasse en nomme deux (un patron et un ouvrier). 2° Représentation territoriale : Pour assurer une représentation équitable aux régions que les désignations précédentes ne favoriseraient pas assez,' le Congrès des industriels et négociants allemands nomme dix délégués-patrons; parallèlement, dix délégués-ouvriers sont nommés par la section ouvrière de VArbeilsgemeinschall centrale. Le Conseil économique d'Allemagne représente ainsi des professions organisées par opposition au Reichstag qui représente des partis politiques.
Les deux Assemblées qui groupent différemment les forces du pays ne peuvent pas devenir rivales. La Constitution subordonne le Conseil au Reichstag et au Reichsrat. Le Conseil économique a pour mission d'examiner, avant que le gouvernement les propose au Reichstag, les projets de lois qui appartiennent au domaine économique et social. Il peut aussi proposer lui-même de tels projets au Reichstag, si le gouvernement ne consent pas à s'en charger. Il n'a donc qu'un droit d'examen et un droit d'initiative, mais non pas un droit de vote ni un droit de veto. Quand il a été question d'introduire dans la Constitution le texte qui institue le Conseil économique, le gouvernement a eu soin d'expliquer, dans son exposé des motifs, qu'on cherchait simplement à donner la parole aux divers éléments du pays, afin qu'ils puissent .s'exprimer sans préoccupation politique et a soumettre ainsi, d'une manière immédiate leurs problèmes au Parlement politique ». Le gouvernement ajoutait : a Au fond, l'on ne fait par là qu'établir ouvertement et résolument un état de choses qui, sans cela, ne manquerait pas de s'établir d'une façon secrète et indirecte, avec plus ou moins d'hésitation. Les groupements économiques n'agiront plus indirectement par l'entremise des parlementaires. Ils auront l'occasion d'exercer directement une influence politique. Le Parlement politique restera souverain, soit pour accepter, soit pour repousser les projets de lois que lui apportera le Conseil économique. » « Le Parlement politique restera souverain », en théorie. Mais, au moment où le gouvernement allemand apportait cete affirmation, un ancien secrétaire d'Etat, M. Delbriick, déclarait à l'Assemblée nationale; dans une discussion sur la Constitution du Reich ; « Ce Conseil économique est tout de même un troisième Parlement. Un tel Parlement, appelé à statuer sur les questions les plus importantes de la vie nationale, aura nécessairement une tendance naturelle à élargir ses attributions. Nous sommes, sans aucun doute au début d'une période où le Reichstag et le Reichsrat combattront d'un côté, tandis que le Conseil économique combattra de l'autre. Voilà l'origine d'une évolution politique toute nouvelle. Le jour viendra où le Conseil économique tentera de devenir l'héritier du Reichsrat et de prendre sa place. » Si l'évolution se produit, un Parlement, des professions jouera le rôle de seconde Chambre et fera équilibre au Parle ment politique. On aura créé ainsi une véritable représentation des intérêts. (V ci-dessous tit. II, ch.ii, § 2, I.) Mais pour arriver à une organisation économique il faudrait de plus que le Conseil économique se substitue au Reichstag, ce que rien ne fait prévoir.]
(168) [La conception première du rôle des Conseils était beaucoup plus radicale. V. Max Cohen : L'idée des Conseils dans la première année de la Révolution, dans les Sozialistische Monatshefte, ncv. 1S19.]
tag, et le 'conseil économique d'Empire peut les faire défendre devant l'assemblée par un de ses membres. Enfin, ces conseils ouvriers et économiques peuvent recevoir sur les entreprises privées des attributions de contrôle et d'administration qui dépassent celles que la loi française du 8 juillet 1890 donne aux délégués mineurs. Mais ils ne sont pas investis à proprement parler d'attributions politiques, dans l'exercice desquelles ils aient un droit de décision.
Dans les élections politiques de juin 1920, les socialistes indépendants inscrivent dans leur programme Tattribution d'un pouvoir politique aux différents Raete ou conseils d'ouvriers, d'employés, de paysans, et opposent à la représentation nationale la représentation de classe.]
