S 3. LE POUVOIR JUDICIAIRE

L'administration de la justice est, pour Montesquieu, une manifestation de la iîouveraineté nationale distin'cte du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, et doit constituer un troisième pouvoir, indépendant des deux autres. Mais c'est là une thèse fort contestée. Une autre opinion existe, au contraire, qui s'est affirmée souvent il notre tribune nationale et qui compte aujourd'hui parmi les jurisconsultes français de nombreux partisans (135). Elle considère l'autorité judiciaire comme rentrant dans le pouvoir exécutif, comme étant simplement une bran'ehe de ce dernier. Elle raisonne en apparence d'une façon très rigoureuse. On ne conçoit, dit-on, d-^ns la vie même de la loi, que deux moments et deux phases distincts :

(133) Lilian Tomn, op. cit., p xxiv.

(134) Ibidem, p. xxvi.

(135) Parmi les plus décidés, M. Ducrocq, Cours de droit administralif, 7' édit., t. I, n"" 35, 36, et M. Duguit, De la séparation des pouvoirs, p. 14 et suiv

la formation et l'exécution, l'acte qui la crée et l'acte qui l'exécule. On ne conçoit donc aussi que deux pouvoirs distincts : le {.ouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Les contestations et les litiges qui peuvent s'élever quant à l'application de la loi ne sont que des incidents de l'exécution; ils rentrent donc dans le domaine du pouvoir exécutif; il est bon seulement que celui-ci en remette la solution à des fonctionnaires spéciaux. C'est là une idée <;ui n'est point nouvelle. Rousseau, nous l'avons vu, n'admettait en réalité que deux pouvoirs; il l'a même dit en propres termes (136). Il en était de même de Mably. Cette thèse a été exprimée plus d'une fois dans les mémorables discussions de notre première Assemblée Constituante. C'est alors Cazalès qui semble lui avoir donné son expression la plus précise : « Dans toute société politique il n'y a que deux pouvoirs, celui qui fait la loi et celui qui la fait exécuter. Le pouvoir judiciaire, quoi qu'en aient dit quelques publicistes, n'est qu'une simple fonction, puisqu'il "consiste dans l'application pure et simple de la loi. L'application de la loi est une dépendance du pouvoir exécutif. » (137). Plus loin, répondant à Barnave, il repoussait sur ce point l'autorité de Montesquieu : « J'ai établi dans ma précédente opinion qu'il ne peut exister dans aucune société que deux pouvoirs politiques réellement distincts, le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, et que toute espèce de force politique n'en est qu'une émanation, M. Barnave a cité l'autorité de Montesquieu. Peut-être est-il extraordinaire que M. Barnave la cite, et que je ne m'y rende pas. Je me rends à la vérité et à la raison; l'une et l'autre me disent qu'il n'est pas un seul homme raisonnable et de bonne foi qui puisse reconnaître plus dé deux pouvoirs. J'en appelle à M. Barnave lui-même : quand le souverain a distribué tous les pouvoirs, quand il a fixé la loi et les moyens de Texécuter, que reste-t-il à faire ? Quel serait l'emploi d'un troisième pouvoir ? M. de Montesquieu avait longtemps exercé la magistrature avec gloire; il a été entraîné par l'esprit de son état; l'état mixte des Parlements en France avait égaré son opinion dont on pouvait seulement conclure que les Parlements avaient réuni à une portion du pouvoir exécutif une portion du pouvoir législatif, et non pas qu'ils exerçaient un troisième pouvoir. » (138). Dans le même sens parlèrent Mirabeau (139), Mou-

(136) Contrat social,' L. m, ch. 7 (c'est la suite du passage cilé ci-dessus, p. 465, note 26) : On prévient le même inconvénient en établissant des magistrats intermédiaires qui, laissant le gouvernement en son entier, servent seulement à balancer les deux puissances et entretenir leurs droits respectifs. » Cf. I, m, ch. 1.

(137) Séance du 5 mai 1790, Archives parlementaires, 1" série, t. XV, p. 392.

(138) Séance du 7 mai 1790, ibidem, p. 416.

(139) Archives parlementaires, l" série, t. VIII, p. 243 : « Les valeureu.x champions des trois pouvoirs tâcheront de nous faire comprendre ce qu'Os entendent par

nier (140), Duport (141), Maury, Garât, pour citer les principaux, sans que d'ailleurs ils pussent entraîner l'Assemblée, qui adopta la conception opposée. De nos jours, on a voulu enrôler dans ce camp jusqu'à Montesquieu lui-même; mais j'en demande pardon à mon cher collègue Duguit, ce ne peut être là qu'un amusant paradoxe (142).

Malgré ces raisons et ces autorités, l'administration de la justice me paraît 'constituer naturellement et rationnellement une manifestation spéciale de la souveraineté, un pouvoir distinct.

Historiquement, la justice rendue à chacun a été le premier besoin des sociétés humaines. Le pouvoir judiciaire, sous une forme embryonnaire, est le plus ancien de tous; il a fait son apparition alors qu'aucun des autres n'existait encore. Avec un caractère arbitral fortement marqué, il commence déjà à s'exercer pour appliquer les premières 'coutumes, alors que la loi est encore inconnue et que les chefs de tribu n'ont, en temps de paix, aucun pouvoir de commandement. Dans le développement des divers Etats, l'administration de la justice reçoit généralement des orga-

cette grande locution des trois pouvoirs, et, par exemple, comment ils conçoivent le pouvoir judiciaire distinct du pouvoir exécutif. »

(140) Ibidem, p. 409.

(141) Principes et plan sur l'Etablissement de l'ordre iudicinire (Arch. pari., 1" série, t. XII, p. 410) : « Avant de les exécuter (les lois), il s'agit de savoir si elles s'appliquent ou non à un fait arrivé. Cette fonction ne peut assurément être remplie par aucun des deux autres pouvoirs; elle forme proprement l'objet de ce qu'on appelle improprement le pouvoir judicioire. Je dis improprement parce qu'il n'y a réellement de pouvoir dans l'ordre judiciaire que le pouvoir exécutif, lequel est obligé dé consulter des hommes désignés par la Constitutioin, avant de faire exécuter les lois civiles, lorsque leur application paraît douteuse. »

(142) Dans ce célèbre chapitre vi du livre XI de ['Esprit des lois, Montesquieu a écrit ce passage : « Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle. Il n'en reste ^que deux. » M. Duguit, op. cit., p. 10, s'empare de cette phrase et conclut que \lontesquien admettait « la subordination de la puissance judiciaire à la puissance executive ». Mais l'idée de Montesquieu était tout autre. Il considérait la puissance de juger comme nulle uniquement parce qu'il ne voulait point la remettre à des magistrats permanents, mais à des jurés. Voici ce qu'il a dit, en effet, précédemment, et la phrase plus haut citée n'est en réalité qu'un renvoi : « La puissance de juger ne doit pas être donnée à un Sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple (en note : comme à Athènes), dans certain temps de lannee, de la manière prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu'autant que la nécessité le requiert. De cette façon la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n'étant pas attachée ni à un certain état ni à une certaine profession, devient pour ainsi dire invisible et nulle, et l'on craint la magistrature et non point les magistrats. » Cf. Aucoc, Rapport sur le concours relatif à la séparation des pouvoirs, dans les Comptes rendus de l'Académie des sciences morales et politiques, t. CXII, p. 213 et suiv. — D'ailleurs Montesquieu a dit lui-même, de la façon la plus explicite, que l'indépendance du pouvoir judiciaire, sa séparation par rapport aux deux autres pouvoirs, était le point le plus important de sa théorie, Esprit des lois, liv. XI, ch. xi : « Le chefd'œuvre de la législation est de savoir bien placer la puissance de juger. Mais elle ne pouvait être plus mal que dans les mains de celui qui avait déjà la puissance exécutrice. »

nés spéciaux ou elle est astreinte à des formes propres qui réellement en font un pouvoir distinct de ïimperium général.

Rationnellement, il nest pas exact de dire que dans le gouvernement légal l'esprit distingue seulement deux actes et deux pouvoirs : la formation de la loi et le pouvoir législatif, son exécution et le pouvoir exécutif. Il n'est pas exact que l'intervention des juges, pour trancher les litiges que soulève l'application des lois, soit seulement un incident de l'exécution. Quand même la 'contestation ne s'élèverait en fait que quand l'exécution est déjà commencée, en droit le jugement est toujours préalable à l'exécution. Il s'agit alors de savoir si la loi doit ou non s'appliquer, s'il y a lieu ou non à l'intervention du pouvoir exécutif, et l'on conçoit aisément que ce dernier ne soit pas chargé de vider cette question où souvent il pourra être lui-même intéressé. Qu'on y réfléchisse d'ailleurs, l'intervention du pouvoir judiciaire ne suppose pas nécessairement et toujours qu'il y ait litige et contestation. Dans les principes de la liberté moderne, il est souvent et forcément appelé à intervenir, alors même que l'individu visé n'oppose aucune protestation et ne conteste aucunement l'application de la loi en ce qui le concerne. Il en est toujours ainsi en matière de justice répressive : le droit public moderne n'admet pas, ni en cas de flagrant délit, ni en cas d'aveu, que la peine portée par la loi, fût-elle fixe et immuable, puisse jamais être appliquée sans qu'un jugement soit tout d'abord intervenu. Le bourreau ne peut agir que là où le juge a passé. Qu'on s'imagine un seul instant le pouvoir exécutif faisant directement appliquer les peines, exerçant ainsi « cette puissance de juger si terrible parmi les hommes », 'comme dit Montesquieu; et, à la protestation violente qui s'élèvera dans l'esprit, on sentira bien nettement qu'en matière répressive l'intervention du pouvoir judiciaire a la valeur d'un acte propre et n'est pas une dépendance du pouvoir exécutif : elle le domine et le commande au contraire. En matière de droit privé, il est vrai, le juge n'intervient en général' que lorsqu'il y a litige, toutes les fois du moins qu'il s'agit d'intérêts pécuniaires auxquels les particuliers peuvent renoncer; mais cela ne saurait changer la nature de cette intervention.

Enfin, si la théorie qui fait rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif était exacte, elle entraînerait logiquement une conséquen'ce que personne n'admettrait aujourd'hui ouvertement et dans toute son étendue. En principe, il serait alors vrai de dire que les juges ne seraient que des délégués du pouvoir exécutif et qu'ils rendraient la justice, au nom de celui-ci. Il en découlerait plus nécessairement encore que le titulaire du pouvoir exécutif serait bien obligé, comme disait Duport (143). « de consulter les

(143) Ci-dessus, p. 502, note 141.

hommes désignés par la Constitution (les juges) avant de faire exécuter les lois civiles, lorsque leur application paraît douteuse »; mais qu'il pourrait ne pas suivre l'avis de ses conseillers, statuer lui-même ou 'casser leurs décisions. On aboutirait ainsi à reconstituer presque complètement dans notre droit moderne, au profit du pouvoir exécutif, la théorie ^de la justice retenue, telle qu'elle existait dans notre ancienne monarchie (144). Mais la théorie de la justice retenue est un principe éminemment monarchique et incompatible avec la liberté. Sans doute, certains jurisconsultes n'hésitent pas à en admettre la survivance partielle en droit moderne, et ils signalent diverses applications qu'il a reçues encore dans notre temps en droit public français (145). Mais ces derniers vestiges ont été effacés de nos jours. Les quelques attributions du pouvoir exécutif, qui. historiquement, se rattachent en partie à la théorie de la justice retenue et qui subsistent encore, ont pris, dans le droit moderne, une valeur propre et un caractère différent; c'est du moins ce que j'essaierai de montrer plus loin.

La théorie de Montesquieu me paraît donc parfaitement exacte. Ce n'est pas par erreur que les deux premières Constitutions des grands Etats modernes l'adoptèrent et l'appliquèrent, celle des Etats-Unis et la Constitution française de 1791. On ne peut pas non plus expliquer ce trait de la Constitution des Etats-Unis, en le rattachant comme on l'a fait, au caractère de l'Etat fédéral (146). Ce qui prouve que, dès lors, les Américains considéraient le pouvoir judiciaire comme distinct et séparé des deux autres dans tout Etat bien organisé, c'est que cette séparation fut nettement établie dans les Constitutions des Etats particuliers avant de passer dans la Constitution fédérale et qu'elle est aujourd'hui encore leur credo politique (147).

(144) Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 8* édil., p. -130 el suiv.

(145) Ducrocq, Cours de droit administratil, T édit., t. I, n° 33.

(146) Duguit, op. cit., p. 15 : « Sans doule, le Congrès de Philadelphie avait admis îa division des pouvoirs; sans doute, il avait créé un pouvoir judiciaire placé dans une sphère absolument indépendante et marchant de pair avec les deux autres. Mais il y avait pour cela des laisons spéciales qui tenaient à Ja nature même de la République américaine. L'Amérique du Nord était un pays confédéré, et le but de la Constitution de 1787, qui est en même temps la caractéristique essentielle, éfait de concilier les droits de la souveraineté fédérale avec ceux des Etats fédérés... Or, en vue des conflits possibles entre ta souveraineté de l'Union et la souveraineté des Etats, il fallait créer un pouvoir distinct et tout à fait indépendant qui, par sa présence seule, les empêcherait souvent et les jugerait toujours avec une haute compétence et une souveraine impartialité. C'est à cette nécessité, spéciale aux Etats- Unis, que venait répondre la création d'un pouvoir judiciaire, indépendant des autres et compétent pour juger la constitutionnalité des lois. ».

'147) Freeman Snow, Cabinet government in the United States, p. 2 (Rapport sur un projet de loi déposé en 1881 et tendant à admettre les ministres au Congrès) : « Votre Comité n'oublie point la maxime que, dans un gouvernement constitutionnel, les grands pouvoirs sont divisés en législatif, exécutif el judiciaire; et qu'ils doivent constituer des départements différents. Ces déparlements doivent être définis et

Mais il faut répéter ici une réserve déjà faite plus haut (148). Si le principe de la séparation des pouvoirs est d'une grande vérité, il n'est pas d'une vérité absolue. Pas plus que précédemment, quand il s'agissait àes rapports du pouvoir exécutif et du législatif, la séj'Jiration du pouvoir judi'ciaire par rapport aux deux autres ne saurait être absolue. De même que le pouvoir exé'cutif est contrôlé par le pouvoir législatif, de même le pouvoir judiciaire sera surveillé et contrôlé par le pouvoir exécutif. Ce rôle revient naturellement à ce dernier, soit parce qu'il est permanent, comme le pouvoir judiciaire, soit parce que, comme nous le verrons, presque toutes les Constitutions lui confient le choix et la nonimation des juges. A plus forte raison, c'est une règle compatible avec le principe que le pouvoir exécutif puisse, grâce à l'institution du ministère public, mettre en mouvement les actions qui intéressent l'ordre public, et en particulier les poursuites à fins répressives.

La question qui vient d'être discutée a une importance capitale aux yeux de certains publicistes; pour d'autres jurisconsultes, elle est purement théorique, c'est une simple question d'école (149). Des appréciations si divergentes sont bien faites pour étonner. Elles se conçoivent cependant. Si, en effet, l'une et l'autre des deux conceptions ont été alternativement invoquées pour introduire certaines règles dans l'organisation judiciaire ou, au contraire, les règles opposées, il faut reconnaître pourtant qu'on peut généralement, en prenant l'une ou l'autre comme point de départ, aboutir aux mêmes solutions législatives : celles-ci étaient donc conciliables avec les deux thèses opposées. Cependant on ne doit point en conclure que quant aux conséquences pratiques la question de principe est indifférente. Non seulement on peut contester, sur certains points, que la conciliation soit correcte, mais encore il n'est pas sans importance de constater que telle règle admise est la conséquence nécessaire du principe adopté, ou qu'elle n'est, au contraire, qu'une atténuation introduite ou une déviation tolérée de 'ce principe, un rapprochement vers le principe opposé. Elle présente évidemment une solidité plus grande dans le premier cas que dans le second.

La thèse qui voit dans le pouvoir judiciaire un véritable pouvoir distinct et séparé a été nettement invoquée pour établir deux

maintenus, et c'est une expression suffisamment exacte que de dire qu'ils doivent -être indépendants l'un de l'autre. »

{U8) Ci-dessus, p. 469.

fll9) Garsonnet, Traité de procédure, 2' édit., t. I, § 4, p. 14.

institutions : l'élection des juges et l'inamovibilité des magistrats judiciaires. Sur le premier point, c'est le grand et principal argument qui fut invoqué devant l'Assemblée Constituante, dans la mémorable discussion qui eut lieu au mois de mai 1790. On raisonnait ainsi : tous les pouvoirs, étant des manifestations immédiates de la souveraineté nationale, doivent être directement conférés par la nation elle-même; or, le pouvoir judiciaire est un de ces pouvoirs; ceux qui l'exercent, c'est-à-dire les juges, doivent don'c être élus par la nation légale (150). Mais c'est là une fausse conception que j'ai essayé de réfuter précédemment (151). Il n'y a aucun obstacle de principe à ce que le titulaire de l'un des pouvoirs soit élu par le titulaire d'un autre pouvoir, alors même que ce dernier ne tirerait pas directement son titre du suffrage national. Ce qu'exige seulement le principe de la séparation, c'est que les pouvoirs distincts soient indépendants les uns des autres. L'élection des juges n'est point imposée par la thèse qui voit dans l'autorité judiciaire un troisième pouvoir, bien qu'il y ait une harmonie assez naturelle entre les deux règles : ce qui le montre bien, c'est que la Constitution des Etats-Unis d'Amérique, qui incontestablement part de ce principe, fait pourtant nommer les juges fédéraux par le Président dans ks mêmes conditions que les autres fonctionnaires supérieurs de l'Union. Ce qui le montre encore, c'est que l'élection des juges peut très bien exister là où l'on tient et déclare que l'autorité judiciaire rentre dans le pouvoir exécutif. Dans la dis'cussion de 1790, plus d'un la proposait qui n'admettait que deux pouvoirs : l'Assemblée Constituante n'avait-elle pas rendu électives les fonctions administratives qui certainement rentraient dans le pouvoir exécutif ? (152). Pour ne citer qu'un exemple historique, les j.uges consuls n'ont-ils pas été constamment désignés à l'élection, soit dans l'ancien régime, soit depuis la Résolution, sous les Constitutions les plus diverses, dont plus d'une considérait sûrement l'autorité judiciaire comme une branche du pouvoir exécutif ? L'élection des juges ou leur nomination par le pouvoir exécutif doit donc être appréciée en elle-même et décidée seulement d'après les avantages que l'on trouvera dans l'une ou l'autre combinaison. Quant à l'inamovibilité des magistrats, le droit de les destituer refusé au pouvoir exécutif comme au pouvoir législatif est certainement une conséquence juridique et forcée de la séparation des pouvoirs, lorsqu'on admet, comme troisième pouvoir, le pouvoir

Q5G) Dugiiit, La separalion des pouvoirs, p. 71.

(151) Ci-dessus, p. 287, note 16.

(152) Barnave, séance du 5 mai 1790 : « En vain dira t-on que le pouvoir judiciaire forme partie du pouvoir exécutif; si je raisonne d'après ce que vous avez décidé, je vois que le pouvoir administratif, comme le pouvoir judiciaire, émane du peuple. »

judiciaire. C'est la condition même de son indépendance. Mais les partisans de la thèse contraire admettent également l'inamovibilité des magistrats. Ils ont pour eux en cela cette considération que l'inamovibilité des juges est historiquement beaucoup plus ancienne que la théorie de la séparation des pouvoirs. Elle s'est introduite en France dans le courant du xvi^ siècle comme conséquence de la vénalité des offices de la judicature (153). Elle a été établie en Angleterre par VAct of seulement, pour des raisons d'utilité pratique, sans qu'on la rattachât non plus au principe de la séparation (154). Elle se justifie pour les modernes par une idée simple et forte à la fois : l'intérêt des justiciables. L'indépendance du juge est la sauvegarde même des plaideurs. Cependant, il faut le reconnaître, pour ceux qui font rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif, l'inamovibilité des juges est une inconséqueirce partielle : ceux-ci ne devraient-ils pas être révocables comme tous ses autres agents ? Cela se voit au langage quelque jeu eml.arrassé par lequel ces théoriciens justifient l'inamovibilité (155). Dan^? l'ancien régime, les conseillers de Louis XIV n'hésitaient pas à dire qu'elle était contraire aux principes (156).

La thèse qui fait rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif se présente aussi, de son côté, comme grosse de conséquences. Mais la plupart, je le crois, ne résistent pas à un examen attentif. En dehors de celle qui consiste dans la nom'nalioii des jiige.-^ par le pouvoir exécutif, voici les principales :

1° Le droit public français compte, depuis la Révolution, parmi ses principes essentiels, la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire, dont il sera parlé plus loin. Pour des raisons qui seront exposées, l'administration de la justi'ce a perdu sa complète unité. Le jugement du contentieux administratif, c'està-dire des litiges que soulèvent les actes administratifs et l'exercice des fonctions administratives, est enlevé aux tribunaux, judiciaires

(153) Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit Jrançais, 8* édit., p. 409.

(154) Art. 3 : « That... Judge's commissions be made qunmdîu .se bene gesserint, and their satlaries ascerlained and eslablished; but upon the adress of bolh Houses of ParliamRnt it may be lawful to removo them. »

(155) [Duguit, op. cit., p. 73. La question de l'inamovibilité de la magistrature est une des questions actuelles do la politique américaine. V. Judson, Judicial rtecall, Yale Law Journal, juin 1912; Owen, The recall o( judges, ibid.; Maxey, The recall o[ judges, dans Forum, et les articles cités plus haut à propos des conséquences de la souveraineté nationale.]

(156) Mémoires fournis au roi en vue de la réforme de la justice (bibliothèque nationale. Mélange Clérambault, n° 613). Mémoire de d'Estampes, p. 10/ : « Il sera nécessaire de déroger à l'ordonnance de Louis XII (XI ?), icelle confirmée dans les mauvais temps derniers par Sa Majesté à présent régnant, portant qu'il ne sera pourvu aux offices que par mort, résignation ou forfaiture (si ce n'est que le cas susdit soit pris pour forfaiture). Mais le roi donnant les charges et n'estant plus vénales, il est juste qu'elles soient révocables à sa volonté. » Cf. Mémoire de Pussorl. p. 428-431.

et attribué à des juridictions administratives, dont généralement les membres ne sont pas inamovibles. Or, dit-on, cela se conçoit très bien, si le pouvoir judiciaire rentre dans le pouvoir exécutif : ce dernier a pu répartir entre les agents divers, qui relèvent également de lui, le jugement des divers litiges; attribuer les uns à l'autorité administrative et les autres à l'autorité judiciaire, comme il aurait pu s'er réserver à lui-même la solution par voie de justice retenue; ou, du moins, la loi a pu construire sur ce principe l'organisation des tribunaux. Cette séparation paraît impossible, au contraire, si le pouvoir judiciaire est un pouvoir distinct, qui doit intervenir toutes les fois que l'application d'une loi est contestée, toutes les fois qu'il y a à trancher un litige en fait ou en droit. Mais un fait enlève beaucoup de force à ce raisonnement : ce sont des lois de 1790 et de l'an IV qui ont nettement établi et délimité la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire; or, les Constitutions dont ces lois sont l'application, 'celles de 1791 et de l'an III, ont très nettement considéré le pouvoir judiciaire comme un troisième pouvoir. Leurs auteurs ne jugeaient donc point les deux idées inconciliables. On peut même penser, comme on le verra plus loin, que la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire fait partie de la conception propre de Montesquieu.

2° Les deux autorités administrative et judiciaire étant ainsi séparées, des conflits d'attribution peuvent s'élever entre elles. Pour les trancher, le système, qui longtemps a été suivi en France, Consistait à donner compétence pour cela au pouvoir exécutif, qui statuait en Conseil d'Etat, mais par voie de justice retenue. Cela concorde, dit-on, très bien avec la théorie qui fait rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif. Celui-ci a sous lui deux ordres d'autorités et de fonctionnaires qui relèvent également de lui : si un 'conflit s'élève sur leurs attributions respectives, c'est à lui naturellement qu'il appartient de le trancher. Cela paraît inadmissible, au contraire, si le pouvoir judiciaire est distinct et indépendant du pouvoir exécutif (157). Mais, 'chose notable, si le jugement des

(157) M. Duguit, La séparation des pouvoirs, p. 43, admet même qu'étant donnée la théorie des trois pouvoirs il est impossible de sanctionner nettement la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire : « On ne conçoit pas même dans ce système l'existence d'une juridiction pouvant sanctionner la règle de la séparation. Si cette juridiction dépend de Tordre judiciaire, elle sera sans action sur l'autorité administrative: si elle dépend de l'ordre exécutif, elle sera sans action sur le pouvoir judiciaire. Logiquement, le pouvoir législatif lui même ne peut juger les conflits de l'administration et de la justice : en effet, l'ordre judiciaire, pouvoir autonome, n'est point obligé d'obéir aux injonctions du législateur. » Mais il y a là une exagération : c'est non pas la séparation raisonnable des pouvoirs, mais leur séparation absolue et implacable. Le pouvoir judic'aire, quelque distinct et indépendant qu'il soit, est bien obligé d'obéir aux ordres du pouvoir législatif, lorsque ceuxci se présentent sous la forme d'une loi, là spécialement où les tribunaux n'ont pas

conflits, tel que je viens de le rappeler, n'a peut-être pas été organisé, comme quelques-uns le prétendent, par le décret du 7 octobre 1790 (158), il a été certainement établi par la loi du 21 fructidor an III (159). Or, celle-ci a été rendue en application de la Constitution du 5 fructidor an III, qui traitait incontestablement le pouvoir judiciaire comme un troisième pouvoir. Il faut reconnaître cependant que ce système, «comme tout autre exercice de la justice retenue, répugne au principe de la séparation des pouvoirs. Aussi fut-il abandonné par la Constitution de 1848, qui décida, (art. 89) : « Les conflits d'attribution entre l'autorité administrative et l'autorité judiciaire seront réglés par un tribunal spécial composé de membres de la Cour de cassation et de conseillers d'Etat, désignés tous les trois ans en nombre égal par leurs corps respectifs. Ce tribunal sera présidé par le ministre de la Justice. » Ce tribunal des Conflits, qui incontestablement fournissait une solution correcte du problème, puisque, créé par la Constitution même, il dominait à la fois le pouvoir judi'ciaire et le pouvoir exécutif, fut organisé par les lois des 9 mars 1849 et 4 février 1850; mais il fut supprimé en 1852 et l'on revint alors au système antérieur (160). Cette institution a été reprise par la loi du 24 mai 1872 (art. 25) et est depuis restée en vigueur. La loi de 1872, votée par une Assemblée souveraine qui a exercé le pouvoir constituant, a simplement retouché l'organisation de 1848 en ajoutant au garde des Sceaux, président, aux trois membres élus par la Cour de cassation et aux trois conseillers en service ordinaire élus par le Conseil d'Etat, « deux membres et deux suppléants qui seront élus par la majorité des autres juges ». Rien de plus conforme aux principes. Les conflits qui s'élèvent entre les deux pouvoirs indépendants (l'autorité administrative rentrant dans le pouvoir exécutif, et le pouvoir judiciaire) sont ainsi tranchés par une juridiction ayant des pouvoirs propres, arbitrale dans sa composition, et souveraine dans ses décisions (161). Le pouvoir exécutif n'y conserve qu'une prérogative,

compétence pour apprécier la constiliitionnalité des lois. Cependant il y a dans ces considérations une part de vérité L'indépendance du pouvoir judiciaire étant admise, il est naturel de faire trancher les conflits d'attribution entre l'autorité administrative et l'autorité judiciaire par voie d'arbitrage officiel; c'est k cette idée qu'on est arrivé en définitive.

(158) Duguit, op. cit., p. 113 et suiv.

il59) Art. 27 : « En cas de conflit d'attribution entre les autorités judiciaires et les autorités administratives, il sera sursis jusqu'à la décision du n^inistre, confirmée par le Directoire exécutif, qui en référera, s'il est besoin, au Corps législatif. »

(ICO) Constitution du 14 janvier 1852, art. 50; décret organique sur le Conseil d'Etat des 25 janvier-18 février 1852, art. 1, n' 3.

(161) M. Duguit a voulu cependant rattacher le Tribunal des Conflits ainsi constitué aux principes qu'il défend, op. cit., p. 112 : « Dans le système actuel, tel qu'il s'est lentement dégagé, le gouvernement, supérieur commun de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire, assure leur séparation et tranche les conflits d'attribution,

dont d'ailleurs il n'use guère (162), la place et la, présidence accordées au garde des Sceaux.

3° On a souvent présenté le droit de grâce, attribué au Chef de l'Etat, comme une conséquence et un efïet de l'unité fondamentale reconnue entre le pouvoir exécutif et l'autorité judiciaire (163). On considère alors que, par cet a'cte, le titulaire du pouvoir exécutif, remettant ou transformant la peine prononcée par l'autorité judiciaire, retouche en quelque sorte la décision prise par ses subordonnés ou délégués. On en tire cette autre conséquence, que le droit de grâce ne serait pas compatible avec l'idée que le pouvoir judiciaire est totalement distinct et indépendant du pouvoir exécutif (164). Mais, si l'Assemblée Constituante, qui professait cette dernière opinion, a supprimé, en effet, le droit de grâce, sans d'ailleurs ins'crire son abolition dans la Constitution de 1791, les auteurs de la Constitution des Etats-Unis, qui ont confirmé plus nettement encore cette conception du pouvoir judiciaire, ont conféré le droit de grâce au Président des Etats-Unis, comme les Constitutions des divers Etats particuliers l'accordent aux gouverneurs. D'ailleurs, le droit de grâce n'est point simplement ni même directement un échec au pouvoir judiciaire : la meilleure preuve en est qu'il laisse intégralement subsister la sentence de condamnation. Comme je le montrerai dans la seconde partie de ce livre, c'est, en un sens, un échec au pouvoir législatif lui-même; ou plutôt

ou lui-même, ou par l'intermédiaire d'un Tribunal spécial, Tribunal des Conflits, auquel il délègue ses pouvoirs. » Mais, c'est abuser de l'idée de délégation. Le pouvoir exécutif ne constitue point ici des juges délégués En 1S48, le Tribunal des Conflits tenait son existence et ses pouvoirs de la Constitution : il les tient aujourd'hui de la loi.

(162) [Le garde des Sceaux n'exerce en fait sa prérogative que lorsque le Tribunal des conflits se trouve dans l'impossibilité de statuer par suite du partage des voix. Cela est arrivé trois fois pour quatre espèces : 1° 8 février 1873, 1" supp. de Lebon, p. 61, Blanco, M. Dufaure, ministre de la justice; 2° 18 janvier 1880, Lebon, p, 104, Frères des Ecoles chrétiennes, M. Cazot, ministre; 3° 29 février 1908, Abbé Brunel, 22 février 1908, Feulry, M. Briand, ministre. A l'occasion de l'avant-dernière affaire, AL Groussau a .présenté, le 28 février 1908, à la Chambre des députés, une proposition de résolution invitant le gouvernement à présenter un projet de loi supprimant la présidence du Garde des Sceaux. J. o//., Ch. dép., débats, p. 469 et s.]

(163) Ducrocq, Cours di droit administratif, 7' édit. t. I, n° 35; Duguit, op. cit., p. 99 : a Le droit de grâce se conçoit facilement quand on admet,, ce que je crois vrai, que l'autorité judiciaire est une dépendance du pouvoir exécutif. Sauf les garanties établies dans l'intérêt des particuliers, l'autorité judiciaire est alors subordonnée au pouvoir exécutif, et le chef du pouvoir exécutif, roi, empereur, président de la République ou consul, a naturellement et logiquement le droit, quand l'intérêt général ou des considérations de justice supérieures l'exigent, de suspendre ou de restreindre l'application d'un jugement en matière générale. » [V. les études de J. Barthélémy, Revue du droit public, 1909, p. 537; Jèze, ibid., p. 675; Duguit, Droit con§tilutionnel, t. I, p. 493. J

(164) Duguit, op. cit., p. 99 : ce Mais si Tordre judiciaire est un pouvoir autonome, absolument indépendant des deux autres pouvoirs, tout à fait distinct de l'exécutif, le droit de grâce ne se conçoit plus : logiquement, il ne peut plus être reconnu au chef de l'Etat, ou du moins, il ne peut exister que comme prérogative exceptionnelle, inadmissible dans une organisation lationnelle. »

ce fut, dans ses origines, une applicalion particulière du pouvoir législatif, reposant sur des principes aujourd'liui oubliés, et qui, conservée dans les temps modernes à cause de son utilité spéciale, â pris la valeur d'une institution propre et s'est rattachée au pouvoir exécutif, qui seul est à même d'en faire un bon usage.. Sans doute, dans notre ancien droit public, ce droit était 'compté parmi les applications de la justice retenue; mais cela venait de ce que le roi, en qui résidait cette dernière, possédait en même temps le pouvoir législatif.

4° Jusqu'à ces derniers temps, on appliquait à la réhabilitation des condamnés le même raisonnement que j'ai combattu en ce qui concerne la grâce (165). La réhabilitation, établie comme un droit véritable par les lois de la Révolution pour les condamnés qui l'avaient méritée, mais entourée alors d'une procédure gênante et théâtrale, redevint, dans le Code de 1808, une faveur équitable accordée par le pouvoir exécutif, l'autorité judiciaire n'intervenant que pour faire une enquête et donner un préavis. Aussi, dans les lettres de réhabilitation que délivrait le pouvoir exécutif, voyait-on une prérogative analogue au droit de grâce. Mais depuis la loi du 14 août 1885, cette appréciation n'est plus possible. Cette loi, en effet, a fait de la réhabilitation un acte purement judiciaire. C'est devenu un droit ferme pour le condamné qui remplit les conditions voulues, et elle est prononcée souverainement par un arrêt de la Cour d'appel (nouvel art. 628 C. Inst. crim.). D'autre part, dorénavant elle efface la condamnation elle-même (art. 634). Cette réglementation nouvelle, qui a été surtout dictée par des "considérations d'utilité pratique et d'humanité, concorde, d'ailleurs, exactement avec la séparation théorique du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire (166). La loi du 5 août 1899 a encore accentué cette conception de la réhabilitation, en accordant celle-ci de plein droit, après un 'certain temps, aux condamnés qui n'auraient pas subi de nouvelle condamnation. Le pouvoir judiciaire n'intervient alors que pour jouer un rôle propre, c'est-à-dire pour statuer sur les difficultés que peuvent soulever l'application et l'interprétation de la loi (167).

<165) Ducrocq, Cours de droit adminislralil, 1' édit., t. I, n" 35, p. 36.

(166) Rapport de M. Gomot à la Chambre des députés : « Il y a deux manières de <;omprendre la réhabilitation. Les uns la considèrent comme une faveur du chef de l'Etat, faveur soumise à certaines formalités; les autres en font un droit dont le condamné peut poursuivre le bénéfice lorsqu'il se Iruuve dans les conditions voulues par la loi. Dans le premier cas, le pouvoir exécutif est souverain C'est une grâce qu'on sollicite de lui, ils l'accorde ou la refuse à son gré. Dans le second cas, le pouvoir judiciaire est seul saisi; il répond par cet acte qui constitue une suprême garantie, un jugement; la décision n'est pas gu'riéc par la faveur, elle est commandée par la loi »

(167) Art. 10 : « En cas de contestation sur la réhabililalion, le demandeur pourra

D'après ce qui vient d'être dit, on ne sera pas très étonné de constater que les diverses Constitutions qui se sont succédé en France aient paru adopter tantôt la théorie des trois pouvoirs, tantôt celle des deux pouvoirs, sans que, sur les divers points que nous avons parcourus en étudiant les conséquences des deux systèmes, les règles de notre législation aient sensiblement varié au cours de ces fluctuations constitutionnelles.. Les Constitutions de 1791 et de l'an III, fidèles à la théorie de Montesquieu, ont consacré un chapitre distinct au pouvoir judiciaire (168), le traitant comme distinct des deux autres pouvoirs, et elles rattachaient certainement à cette conception l'élection des juges. La Constitution de 1848, qui proclamait nettement le principe de la séparation des pouvoirs (169), consacrait aussi un chapitre (ch. viii, art. 84-100) au pouvoir judiciaire et le traitait comme distinct; mais elle accordait au Président de la République le droit de nommer les juges (art. 85). L'Acte additionnel aux Constitutions du premier Empire intitulait également son titre V : Du pouvoir judiciaire, et cependant l'article 51, par lequel il commençait, débutait ainsi : « L'Empereur nomme tous les juges. »

Les autres constitutions de la Fran'ce ont plutôt admis, au moins implicitement, la conception qui fait de l'autorité judiciaire une dépendance du pouvoir exécutif. La Constitution de l'an VIII intitule simplement son titre V : Des tribunaux ; et ce titre était significatif lorsqu'il était rapproché des Constitutions précédentes (170). La Charte de 1814 mettait ses articles 57-68 sous la rubrique : De l'ordre judiciaire. D'ailleurs, elle ne pouvait laisser place à aucune obs'curité. Après avoir établi (art. 13) qu' « au roi seul appartient la puissance executive », elle ajoute (art. 57) : « Toute justice émane du roi. Elle s'administre en son nom par des juges qu'il nomme et qu'il institue. » Ces dispositions passèrent sans altérations dans la Charte revisée de 1830. La Constitution du 14 janvier 1852 (art. 7) et celle du 21 mai 1870 (art. 15) contenaient simplement cette indication que la justice se rendait au nom du chef de l'Etat (Président, puis Empereur); la seconde ajoutait : « L'inamovibilité de la magistrature est maintenue. » Enfin nos lois constitutionnelles de 1875 sont absolument muettes sur l'organisa-

s'adresser au tribunal du lieu de son domicile, dans les formes et suivant la procédure prescrite à l'article 14. Le jugement rendu sera susceptible d'appel et de pourvoi en cassation. »

(168) Constitution de 1791, lU. III, cli. v; Constitut.on de l'an III, tit. XUl, art. 202-

(169) Art. 19 : « La séparation des pouvoirs est la première condition d'un gouvernement libre. »

(170) La Constitution de 1793, pour ses article? 85 et suivants, avait aussi des rubriques de la même nature : De la (ustice civile, De la iustice criminelle. Du tribunal de cassation.

tion judiciaire et sur l'administration de la justice, en dehors des articles qu'elles consacrent à la Haute-Cour de justi'ce. Or, l'une de ces lois, celle du 25 février 1875, est relative à l'organisation des pouvoirs publics : il est difficile de soutenir que l'autorilé judiciaire, qui n'y est pas même visée, soit aujourd'hui, constitutionriellement parlant, un pouvoir distinct. Cependant, en dehors des lois, en dépit des théories juridiques, l'idée-mère dégagée par Montesquieu sur la valeur propre et l'indépendance nécessaire du pouvoir judiciaire s'est maintenue dominante chez nous, dans les assemblées politiques e't parmi les publicistes qui ne sont pas des juristes; nous avons pu constater que, dans le cours du temps, elle a sur bien des points modelé la législation à son image.

J'ai dit plus haut que les questions d'organisation judiciaire peuvent et doivent même parfois être discutées en elles-mêmes, en dehors du point de savoir s'il y a dans le gouvernement représentatif deux ou trois pouvoirs: les solutions sur ce point peuvent être adoptées ou repoussées uniquement d'après leur valeur propre et leur utilité intrinsèque. Certaines règles de l'organisation judiciaire ont cependant une importance politique considérable et doivent être examinées dans leur rapport avec le gouvernement tout entier; elles intéressent l'ensemble de la Constitution, e! non pas seulement la bonne administration de la justice. Tels sont, au premier chef, le mode de nomination des juges et leur inamovibilité.

Depuis la Révolution, deux systèmes sont en présence pour le choix des juges : l'élection et la nomination par le pouvoir exécutif.

L'élection peut ici se concevoir de diverses manières. En dehors do l'élection, directe ou à plusieurs degrés, par les citoyens investis du droit de suffrage politique, on a proposé l'élection par des collèges spéciaux comprenant seulement les avocats, les avoués, les officiers ministériels et les 'citoyens, qui, sans exercer une profession auxiliaire de la justice, auraient pris le diplôme de licencié en droit; on a proposé aussi de faire élire au moins certains juges, les plus élevés dans la hiérarchie, par le Corps législatif. On pourrait encore songer au recrutement par voie de cooptation, les corps judiciaires élisant leurs propres membres, pour remplir les vides qui se produiraient, comme cela eut lieu jadis pour le Parlement de Paris au commencement du xv° siècle (171). Mais seule

(171) Esmein, Cours élémentaire du droit {rançais, 8' édit., p. 402.

l'élection par les citoyens ayant le droit de suffrage politique forme un système net et logique : c'est une institution franchement démocratique; les autres procédés proposés ne sont que des expédients.

L'élection des juges, sous quelque forme qu'elle se présente, offre un avantage certain et contient des vices et des dangers non moins incontestables (172). L'avantage est qu'elle assure au juge une complète indépendance à l'égard du pouvoir exécutif. Les inconvénients sont au nombre de deux principaux : 1° Si le magistrat élu est pleinement indépendant du pouvoir exécutif, il dépend, au contraire, étroitement du corps électoral, auquel il aura à demander une élection nouvelle lorsque ses pouvoirs seront expirés: il lui faudra une singulière force d'âme pour ne se laisser jamais influencer dans l'exercice de ses fonctions, par les opinions et même par les préjugés de ses électeurs. En effet, les magistrats, s'ils sont élus, ne peuvent l'être qu'à temps limité; non seulement c'est la règle qu'impose pour toutes les élections le principe de la souveraineté nationale, mais surtout la puissance d'une magistrature élue à vie serait immense et menacerait tous les autres pouvoirs. D'autre part, on doit déclarer rééligibles les magistrats sortants de charge : l'intérêt public exige que l'on puisse conserver en place celui qui s'est montré un bon juge, et d'ailleurs, sans celte possibilité d'élections successives, on trouverait difficilement des hommes de valeur qui consentiraient à entrer, seulement pour quelques années, dans le corps judiciaire. — 2° Pour cette même raison, plus encore que par une incapacité naturelle, le corps électoral sera presque toujours incapable de faire de bons choix. Sans doute, la loi peut prendre des précautions et rendre seulement éligibles les citoyens qui justifieront d'une certaine capacité professionnelle: elle peut exiger des diplômes attestant des études juridiques suffisantes, et même un certain temps de pratique, comme avocat ou officier ministériel, bien que le principe démpciatique, d'où procède le système, doive être assez fort le plus souvent pour emporter ces restrictions et ces barrières. Mais, en fait, les juristes les plus capables, ceux qui, au barreau ou dans la pratique des affaires, se sont acquis renom et profit, ceux même qui, sans les avoir atteints encore, espèrent fermement conquérir ces avantages, ne délaisseront point cette carrière indépendante et profitable, où une disparition de quelques années peut leur faire perdre tout le terrain gagné, pour les fonctions de

(172) Voyez les remarquables débals qui eurent lieu à la Chambre des députés la dernière fois que l'élection des juges fut proposée en France et faillit se faire admettre par la Chambre des députés, aux mois de juin 18S2 et janv. 1883. [V. aussi le rapport de M. Ajam, à la Chambre des députés, sur le budget de la justice pour 1911.]

magistrat à temps très limité, avec toutes les incertitudes d'une réélection (173). Je ne fais point entrer en ligne de compte une objection souvent présentée, à savoir que l'élection des juges, c'est la politique introduite dans l'administration de la justice. Cette objection, en elïel, ne porte pas en dehors de ce que j'ai dit quant aux réélections : il est conforme aux principes que la majorité, organe de la souveraineté nationale, choisisse directement ou indirectement les représentants qui exercent au nom de !a nation le pouvoir judiciaire, comme ceux qui exercent les autres pouvoirs.

Les vices que je viens de signaler dans le système électif appliqué au choix des juges procèdent tous d'un même fait. La fonction du juge suppose nécessairement des qualités et une aptitude professionnelles : il doit savoir le droit théorique, qui est une science et dont la 'connaissance ne s'acquiert que par des études spéciales; il doit avoir l'expérience que donne seule la pratique. La culture générale de l'esprit, une attention portée d'une façon suivie sur les faits de la politique courante, la participation à la gestion des affaires d'intérêt local peuvent suffire à la rigueur pour, préparer les hommes aux fonctions législatives, et de là aux fonctions du pouvoir exécutif. Cela ne peut aucunement suffire pour rendre un homme apte aux fonctions de juge qui, de leur nature, sont une profession spéciale. Mais par là même on est conduit à remettre au pouvoir exécutif le droit de choisir et de nommer les juges, comme il nomme et choisit les autres fonctionnaires professionnels, les ingénieurs de l'Etat, les professeurs de l'intruction publique; lui seul, sous sa responsabilité, peut faire des choix vraiment utiles. On est conduit aussi à conférer les

(173) La seule chance d'avoir de bons choix serait peut-être fournie par ce fait que certains jurisconsultes, dont la carrière est déjà pleine, renonceraient facilement à une profession active, dont ils ont retiré déjà des produits suffisants, pour entrer dans la magistrature, même pour quelques années; mais ces hommes engageraient-ils avec succès la lutte électorale contre des hommes plus jeunes et souvent moins scrupuleux dans leur tactique ? Voici ce qu'écrit Kent dans les Cowmenlaries on the American law, cité par Story, Commentaries on the Constitution o{ the United States, n° 1600, 4* édit., t. II, p. 401, note 2) : « Les avantages que présente le mode de nomination des fonctionnaires par le Président et le Sénat ont déjà été signalés. Ce mode est en particulier convenable et bien approprié en ce qui concerne le département judiciaire. La juste et vigoreuse recherche et punition de toute espèce de fraude et de violence, et l'exercice du pouvoir de contraindre chaque homme à la ponctuelle exécution de ses contrats sont de graves devoirs, et non des plus populaires, bien que leur accomplissement commande la calme approbation de l'observateur judicieux. Les hommes les plus capables auraient probablement trop de réserve et une morale trop sévère pour conquérir une élection reposant sur le suffrage universel. Et la nomination par une large assemblée délibérante ne peut être non plus approuvée sans réserves. Il y a là trop d'occasions et trop de tentations pour l'intrigue, l'intérêt de parti, les intérêts locaux, pour permettre à un pareil corps d'agir pour ces nominations avec la seule et ferme considération de l'intérêt public. »

fondions judiciaires dans des conditions toutes particulières, quant à leur durée. On n'embrasse, en effet, une profession qui exige des connaissances spéciales et une expérience lentement acquise, que si l'on peut la continuer pendant sa vie entière ou tout au moins jusqu'à un âge avancé. La conséquence est que les fonctions judiciaires doivent être conférées à vie, ou jusqu'à un âge qui légitime ou même impose la retraite.

Mais cette conclusion n'esl-elle pas en contradiction avec les principes exposés plus haut? Dans l'Etat qui repose sur la souveraineté nationale, n'est-il pas de règle que tous les pouvoirs doivent être conférés à temps limité? On se trouve ainsi en face d'une antinomie apparente. La fonction du juge est une profession : elle doit donc être à vie. L'autorité judiciaire est un pouvoir : il doit donc être conféré à temps limitée Ce point de droit constitutionnel a préoccupé les jurisconsultes des Etats-Unis, car la Constitution y fait nommer à vie par le Président les juges fédéraux (174). Voici comment la difficulté a été résolue dès le début dans le Federalist, l'organe même des auteurs de cette constitution : « Quiconque considère attentivement les différentes branches du pouvoir doit constater que, dans un gouvernement où elles sont séparées l'une de l'autre, le judiciaire, par la nature même de ces fonctions, sera toujours le moins dangereux pour les droits pQlitiques de la Constitution, parce qu'il sera le moins en état de les attaquer ou de les entamer. L'exécutif, non seulement dispense les honneurs, mais tient aussi l'épée de la communauté. Le législatif, non seulement tient les cordons de la bourse, mais établit les règles par lesquelles seront régis les droits et les devoirs de chaque citoyen. Le judiciaire n'a, au contraire, aucune influence sur l'épée ou sur la bourse; il ne dirige point ni la force ni la fortune de la société, et il ne peut prendre aucune résolution active, quelle qu'elle soit. On peut dire exactement qu'il n'a ni force ni volonté, mais seulement le jugement; et, en dernière analyse, il dépend du bras exécutif, même pour l'exercice efficace de cette faculté. Ce simple aperçu de la matière suggère plusieurs coi^séquences. Il prouve incontestablement que le judiciaire est, sans comparaison, la plus faible des trois branches du pouvoir; qu'il ne peut jamais attaquer avec succès aucune des deux autres, el qu'il faut tout le soin possible pour le mettre à même de se défendre lui-même contre leurs attaques. Il prouve également que, si une oppression individuelle peut parfois émaner des cours de justice, la liberté générale du peuple ne peut jamais être mise en danger de ce côté : j'entends, aussi longtemps que le judiciaire

<174) Constitution des Etats-Unis, art. 2, sect. 2, clause 2.

reste véritablement distinct à la fois de la législature et de l'exécutif. Car je conviens « qu'il n'y a point de liberté si la puissance do juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'executive » (175). 11 prouve, en dernier lieu, que, « comme la liberté n'a rien à craindre du judiciaire seul, mais a tout à craindre de son union avec l'un quelconque des deux autres pouvoirs; que, connue tous les effets d'une semblable union peuvent résulter d'une dépendance du premier par rapport à ces derniers, malgré une séparation nominale et apparente; que, comme par sa faiblesse naturelle le judiciaire est constamment exposé à être dominé, terrorisé ou influencé par les pouvoirs qui lui sont coordonnés; que, comme rien ne peut contribuer autant à lui donner force et indépendance que la permanence de la charge, cette qualité peut par conséquent être considérée comme un élément indispensable dans sa constitution, et, dans une large mesure, comme la citadelle de la justice publique et de la sécurité publique » (17G). Si cette démonstration est exacte, la collation à vie des fonctions judiciaires se justifie aussi bien au point de vue de la théorie des pouvoirs qu'au point de \ue de l'administration exacte et professionnelle de la justice.

Le système qui fait ainsi nommer les juges a vie par le pouvoir exécutif est celui qui domine et forme le droit commun chez les peuples libres des temps modernes. L'élection n'a reçu que des applications restreintes et exceptionnelles. En France, elle fut établie par l'Assemblée constituante, qui la vota à une grande majorité, et qui l'organisa dans la loi du 16 août 1790 (177). Elle avait d'ailleurs exigé certaines conditions d'éligibilité : il fallait, pour être élu juge ou suppléant, être âgé de trente ans et avoir été pendant cinq ans juge ou homme de loi exerçant publiquement près d'un tribunal. Enfin, pour ces élections, comme pour celles des administrateurs de district et de département, c'était le suffrage à deux degrés qui fonctionnait; et cette première application du système se présentait dans des conditions relativement favorables, en ce que la suppresssion des anciennes juridictions, très nombreuses et très garnies, fournissait naturellement un grand nombre de candidats excellents pour les élections nouvelles. Malgré cela, le résultat paraît avoir été médiocrement satisfaisant. La durée de cette première expérience fut d'ailleurs assez courte;

(1751 Citation empruntée à Montesquieu.

(1761 The [ederalist on the Constitution, written in the year 1788 by Hamilton, Madison and Jay, n" 78; trad. française, Paris, 1792, ch. 78, t. II, p. 400, et édil. française Boucard et .Tèze.

(177) Tit. II, art. 3 et 4 : « Les juges seront élus par les justiciables. Ils seront élus pour six années;... les mêmes juges pourront être réélus » [Seligman, La iuslice en France pendant la Révolution, 1913.]

car, par un décret du 14 octobre 1792, la Convention nationale ordonna le renouvellement intégral de tous les tribunaux civils, criminels et de commerce (sauf le Tribunal de cassation). Lés nouveaux juges comme les anciens de\ aient bien être élus au suffrage à deux degrés, mais le décret (art. 6) supprimait « l'obligation de choisir pour les emplois judiciaires ceux qui ont exercé pendant un temps déterminé la profession d'homme de loi; les choix pouvaient se faire dorénavant parmi tous les citoyens indistinctement âgés de vingt-cinq ans accomplis ». Mais la Convention, réunissant « dans sa forte main » tous les pouvoirs, ne put supporter dans la pratique une magistrature élue, même dans ces conditions; elle brisa toute résistance qu'elle rencontra chez celle-ci. Usant de sa souveraineté, elle n'hésita pas, le cas échéant, à annuler les jugements rendus, à statuer elle-même sur les litiges, à destituer les juges et à en nommer directement de nouveaux (178). Ces nominations, directes comme celles des administrateurs, devinrent si fréquentes qu'un décret du 14 ventôse an III autorisa le Comité de législation à nommer dorénavant les officiers municipaux, les administrateurs, les membres des Tribunaux (179). La Constitution de l'an III maintint l'élection des juges par le suffrage à deux degrés, en exigeant seulement (art. 209) l'âge de trente ans comme condition d'éligibilité. Mais, sous le Directoire, le système fonctionna encore d'une façon irrégulière, et diverses lois, dont la constitutionnalilé est, d'ailleurs, fort douteuse, vinrent y apporter successi\ement des dérogations partielles. Après les élections judiciaires de l'an IV, le Directoire fut ainsi autorisé par le Corps législatif à nommer directement les juges, là où les assemblées électorales ne les avaient pas élus dans les délais fixés, ou à pourvoir de la même manière aux vacances qui se produisaient par suite de non-acceptations ou d'élections annulées (180). La loi du 19 fructidor an V, annulant toutes les élections opérées dans quarante-neuf départements (art. 1), donnait au Directoire (art. 5) le droit de nommer à toutes les places devenues ainsi vacantes dans les tribunaux, ainsi qu'à celles qui viendraient à vaquer par démission ou autrement avant les élections du mois de germinal

(178) Voyez sur ces points et sur ce qui suit le discours prononcé par M. Jules Roche à la Chambre des députés, le 16 janvier 1883; Journal o[[iciel du 17, p. 45 et suiv.

(179) Séance de la Convention du 14 vent'^se an III (Réimpression de l'ancien Moniteur, t. XXIII, p. 613:i : (' Thibaut. — Je demande que le Comité de législation soit chargé de faire lui-même les nominations, de concert avec les députés du département où il s'agira de nommer. — Laurence. — Je demande, moi, s'il ne serait pas temps de renvoyer au comité de législation la question de savoir s'il ne conviendrait pas de restituer au peuple le droit de nommer tous les fonctionnaires. »

(180) Loi du 25 brumaire an IV; loi du 22 frimaire an IV; loi du 29 nivôse an IV. Sur les discussions auxquelles cette législation donna lieu dans les Conseils, voyez Mémoires de Barras, édit. Duruy, t. II, p. 20 et suiv.

an VI. Enfin, sous divers prétextes, des lois des 21 nivôse et 29 floréal an VI lui donnaient le droit de nommer aussi provisoirement les présidents des tribunaux, accusateurs publics et greffiers. Dans toute cette période, en définitive, le système de l'élection, en dehors même de ses imperfections proprement judiciaires, avait été reconnu politiquement impraticable. Aussi disparut-il dans ia Constitution du 22 frimaire de l'an VIII. Il y était dit (art. 41) : « Le premier Consul nomme tous les juges criminels et civils autres que les juges de paix et les juges de cassation sans pouvoir les révoquer ». Cependant le système antérieur avait laissé encore quelques survivances. D'une part, il fallait, pour être nommé ou maintenu en qualité de juge, être porté et maintenu (art. 7-9, 68) sur les listes de confiance. De plus, les juges de paix étaient directement élus pour trois ans par les assemblées primaires cantonales (art. 60) et les membres du Tribunal de cassation étaient élus à vie par le Sénat sur la liste nationale (art. 20) (181). Avec le Consulat à vie, l'assemblée de canton perdit l'élection directe des juges de paix : elle désigna dorénavant « deux citoyens entre lesquels le premier Consul choisit le juge de paix du canton » (182). I.-es membres de la Cour de cassation continuaient à être élus par le Sénat (art. 85), mais sur la présentation du premier Consul, qui présentait « trois sujets pour chaque place vacante ». Puis l'Empereur les nomma.

L'élection des juges n'a jamais fonctionné en France d'une façon satisfaisante que pour les mem.bres des tribunaux de commerce. Là elle provient d'une longue tradition, remontant à l'ancien régime, et le principe n'a changé de nos jours qu'en ce que le suffrage s'est progressivement élargi, aboutissant au suffrage quasi universel des commerçants. Mais ce succès s'explique par des raisons particulières. Outre que les luttes politiques proprement dites sont ici le plus souvent écartées, l'homme qui se présente alors aux suffrages est et reste un commerçant, à moins que ce ne soit un ancien commerçant retiré des affaires : c'est cette qualité qui lui procure les connaissances pratiques, grâce auxquelles il pourra remplir ses fonctions judiciaires. Par cela même il a, en dehors de ces fonctions, une profession principale, ou une fortune acquise par son activité antérieure : la fonction de juge temporaire n'est pour lui qu'un honneur supplémentaire qu'il pourra, au terme de sa charge, abandonner sans aucun dommage. Les conseils de prud'hommes sont élus d'après les traditions et des principes analogues, mais ici l'institution paraît

(181) Ci-dessus, p. 380.

(182) Sénatus-consulte du 16 thermidor an X, art. 8.

tendre à se fausser, les luttes politiques s'étant mêlées souvent à ces élections, et des mandats impératifs ayant été donnés aux prud'hommes ouvriers par leurs électeurs (183).

Dans la grande démocratie des Etats-Unis, l'élection des juges s'est largement répandue. II s'agit ici, non des cours fédérales dont les membres, nous l'avons \u, sont nommés par le Président, mais des tribunaux des Etats particuliers (184). Les colonies, qui avaient formé la Nouvelle-Angleterre, présentaient en ce sens d'anciens précédents (185). Cependant, lorsque se fonda le gouvernement fédératif, généralement dans divers Etats les juges étaient nommés par les gouverneurs et investis à vie de leur fonction. Peu à peu, de 1812 à 1860, par un mouvement nouveau d'opinion, l'élection à temps des juges s'introduisit progressivement, dans des combinaisons d'ailleurs très variées. [« Sur les quarante-six Etats que compte aujourd'hui (1909) l'Union américaine, écrit M. Nerincx, on en rencontre trente-quatre dont tous les juges sont devenus électifs : ce sont tous les Etats de l'Ouest, plus trois parmi les plus importaiîts de l'Est : New-York, Ohio et Pennsylvanie. Dans cinq Etats le choix de la magistrature supérieure est encore réservé à la législature, et les magistrats inférieurs sont élus au suffrage populaire : on les trouve dans le Sud-Est et dans la Nouvelle- Angleterre. Enfin sept Etats, pour la plupart de la Nouvelle-Angleterre, ont conservé soit intégralement, soit en très grande partie, le système de la nomination des juges par le gouverneur, avec la ratification, ici du Sénat, là des deux Chambres, ailleurs d'un conseil des nominations, — council of appointment. — La pratique de l'élection des magistrats inférieurs, juges de paix et juges de police est devenue pour ainsi dire générale en Amérique... Au nombre des Etats qui n'ont pas achevé de démocratiser complètement la nomination des juges, quatre seulement confèrent les fonctions judiciaires à vie, during good hehaviour (186). »] Au dire des meilleurs observateurs, le résultat n'a pas été satisfai-

(183) Voyez sur ce point le blâme contenu dans l'Exposé des motifs de la proposition de loi sur la faculté du mandai impératif dans l'exercice des fonctions législatives présentées par MM. Chauvière, Baudin, Vaillant, Walter, députés (Chambre, session

île 1894, n* 1028) : « Oi) se souvient de juges prudhommes acceptant le mandat

de juger non pas suivant les règles de la prud'homie, mais suivant les volontés de leurs commettants Le mandat impératif pour un juge ne peut être que l'engagement de se conformer à la loi qu'il est chargé d'appliquer; mais à quoi bon l'engagement public ? Si lui, juge, viole la loi, n'est-il pas de recours contre lui ? Si l'on veut modifier la décision du juge, qu'on modifie la législation. »

(184) Bryce, American Commonweallh, 2" édit. française, t. II, p. 135, t. V, p. 22, [et le beau livre du professeur Nerincx, de Louvain, sur l'Organisation judiciffire aux Etals-Unis, 1909.]

(185) Ci-dessus, p. 421.

(18C) Nerincx, op. cit., p. 213.

sant (187). L'un des derniers el des plus compétents, AI. Brycc, s'exprime en ces termes : « Un seul des trois phénomènes que j'ai décrits — élections populaires, courte durée des fonctions et faibles salaires — serait suffisant pour abaisser le caractère de la magistrature. Les élections populaires remettent les choix aux mains des partis politiques, c'est-à-dire aux mains des groupes qui tiennent les fils et qui sont disposés à user de toutes les charges comme de moyens pour récompenser les services politiques, et à placer leurs partisans reconnaissants dans les postes qui peuvent avoir une importance politique. La courte durée des fonctions force le juge à ne point être oublieux et à se maintenir en bons termes avec ceux qui l'ont fait ce qu'il est, et qui tiennent son sort entre leurs mains. C'est introduire la timidité, décourager l'indépendance... On ne sera pas surpris d'apprendre que, dans beaucoup d'Etats américains, les juges de l'Etat sont des hommes de capacité médiocre et de peu d'instruction, inférieurs, et souvent très inférieurs, aux meilleurs des a\ocats qui plaident devant eux. » (188). Cependant ce système n'a pas produit aux Etals-Unis, suivant M. Bryce, tout le mal qu'on pouvait en attendre; il en donne trois motifs dont l'un se trouve dans le respect profond et presque ii!stinctif des Anglo-Saxons pour la loi et pour les cours de justice, les deux autres ayant un intérêt tout particulier dans notre question. Pour lui, en effet, la valeur el la dignité des tribunaux composés de juges élus seraient, dans une certaine mesure, main-, tenues, d'un côté par l'influence d'un barreau très remarquable, d'autre part et surtout par l'exemple des cours fédérales composées, elles, de magistrats nommés à vie par le pouvoir exécutif.

Le système de l'élection à temps des juges fonctionne aussi dans la Suisse contemporaine. Les membres du tribunal fédéral sont élus par l'Assemblée fédérale, et les autorités judiciaires des divers cantons sont aussi très souvent élues à temps, d'après des modes d'ailleurs très variés. Celui qui paraît dominer, c'est l'élection par le Corps législatif (grand Conseil), soit pour le tribunal cantonal (juridiction supérieure du canton), soit même pour les tribunaux do district; on trouve aussi fréquemment l'élection populaire, surtout pour les tribunaux de district et pour les juges de paix. Mais des jurisconsultes suisses des plus compétents, et' admirateurs en général de leurs institutions nationales (189), ont porté sur ce système un jugement des plus sévères.

(187) Lieber, On civil libertij and se// (jovernment, Pliiladelphia, 1853 : a As to élection of the judges by the people themselves, it is founded on a radical error. »

(188) Bryce, American Commonweallh, 2* édit. française, l. V, p. 22; Nerincx, op. cit., ch. XIX.

(189) Riitliman, op. cit., § 312, t. I, p. 374 : « On part de cette idée qu'on n'a pas à craindre un abus de leur autorité de la part des juges élus par le peuple, pour une

L'inamovibilité des iuges est commandée, nous l'avons dit, par le principe de la séparation des trois pouvoirs, et acceptée également, quoique pour d'autres raisons, par ceux qui font rentrer l'autorité judiciaire dans le pou\oir exécutif. Elle s'adapte soit à la nomination des juges par le pouvoir exécutif, soit à leur élection par le peuple; dans ce dernier cas seulement, les pouvoirs étant conférés à temps, c'est à leur durée que l'inamovibilité se trouvera restreinte par la force des choses. C'est ainsi qu'elle a été proclamée par la loi du 16 août 1790 (190), par la Constitution de 1791 et par celle de l'an III (191). L'inamovibilité produisait alors deux effets : elle protégeait le magistrat 'contre le pouvoir exécutif qui ne pouvait pas le destituer, pas plus qu'il ne l'avait nommé; elle le protégeait contre ses électeurs, qui ne pouvaient pas non plus lui retirer ses pouvoirs. Avec la Constitution de l'an VIII, l'inamovibilité fut encore proclamée, le premier Consul recevant le droit de nommer les magistrats autres que les membres de la Cour de cassation et les juges de paix « sans pouvoir les révoquer. » (192). Mais, comme les juges devaient être pris par lui sur la liste de confiance nationale, l'article 68 de la Constitution en tirait logiquement cette conséquence : « Les juges, autres que les juges de paix, conserveront leurs fonctions toute leur vie, à moins qu'ils ne soient condamnés pour crime de forfaiture ou qu'ils Die soient pas maaiteniis sur les listes d'élîgibles. » Ces listes devaient être re\isées tous les trois ans (art. 11-12). Il y avait donc là une sorte de révocation indirecte possible de la part des électeurs. Mais cette atteinte à l'inamovibilité disparut avec le système factice des listes d'éligibles, à partir du Consulat à vie et ne reçut jamais d'application. Le premier Empire en prit prétexte cependant pour suspendre et même supprimer en fait l'inamovibilité. Un sénatus-consulte du 12 octobre 1807 déclara que, l'ar-

courte durée. Celte idée, qui repose sur une fausse conception des fonctions de juge, sera repoussée par tous ceux qui considèrent cette institution comme une lamentable erreur de l'esprit démocratique... C'est en Suisse qu'une majorité victorieuse, lors du renouvellement d'un tribunal cantonal supérieur, a eu seulement en vue un procès criminel déterminé. » Cependant l'idée que les juges doivent être investis à vie de leurs fonctions paraît gagner du terrain; voyez Klôli, Die Proportionalwahl, p. 235 : K Das Richteramt soll ein Lebensberuf sein. »

(190^ Tit. II, art. 3 : « Les officiers chargés des fonctions du ministère public seront nommés à vie par le roi et ne pourront, ainsi que les juges, être destitués que pour forfaiture dûment jugée par les juges compétents. »

(191) Constitution de 1791, tit. III, ch. v, art. 2 : « Ils ne pourront être ni destitués que pour forfaiture dûment jugée, ni suspendus que par accusation admise. » Constitution de l'an III, art. 206 (identique). — C'est une très fausse terminologie que contenait un amendement, momentanément adopté par la Chambre des députés le 10 juin 1882, ainsi conçu : «. L'inamovibilité est supprimée. Les juges sont élus. » L'inamovibilité n'implique point nécessairement que les pouvoirs sont conférés à vie, et elle est parfaitement compatible avec le système électif.

(192) Ci-dessus, p. 519.

ticle 68 de la Constitution de l'an VIII ne s'étant pas exécuté, il était nécessaire de le remplacer, soit pour le passé, soit pour Tavenir, par des garanties équivalentes (193). Pour 1& passé, c'està-dire quant aux juges antérieurement nommés, une Commission était instituée pour procéder « à l'examen de ceux qui se seraient signalés par leur incapacité, leur inconduite et des déportements dérogeant à la dignité de leurs fonctions », l'Empereur se réservant « de prononcer définitivement sur le maintien ou sur la révocation des juges désignés dans le rapport de la Commission ». Pour l'avenir, il était décidé (art V) « que les provisions, qui instituent les juges à vie, ne seront délivrées qu'après cinq ans d'exercice de leurs fonctions, si à l'expiration de ce délai, Sa Majesté reconnaît qu'ils méritent d'être maintenus dans leurs places ». En fait, ces provisions à vie *ne furent pas délivrées, comme le prouve l'article 51 de l'Acte additionnel (194). Cette dernière disposition consacrait, d'ailleurs, l'inamovibilité immédiate et définitive au profit des magistrats. La Charte de 1814 avait déjà donné l'exemple et proclamé l'inamovibilité dans son article 58 : « Les juges nommés par le roi sont inamovibles. » Mais on entendit ce texte en ce sens qu'il protégeait ceux-là seulement qui tenaient leur nomination du roi, et non ceux qui avaient été nommés par l'Empire. Inscrit dans la Charte revisée de 1830 (art. 49, 50) et dans la Constitution de 1848 (art. 87), le principe de l'inarnovibilité ne fut pas formellement inséré dans la Constitution de 1852, bien qu'il soit exprimé dans la proclamation, au peuple français qui lui sert de préambule; il reparut dans la Constitution du 21 maji 187Ô (art. 15). Il n'a pas été inséré dans nos lois constitutionnelles de 1875. Il est resté pourtant, après le vote de ces lois, un principe supérieur de notre droit public, comme le respect des droits individuels dont il sera parlé plus loin, soit qu'on veuille admettre que ces principes, enracinés par une longue coutume, dominent notre droit sans avoir besoin de recevoir une expression législative, soit que l'on considère que les dispositions des dernières Constitutions qui les avaient consacrés ont conservé force de loi, tout en perdant leur valeur constitutionnelle (195). Dans tous les cas, il n'avait plus que la force d'une loi ordinaire, pouvant

(193) Il importe de suppléer pour le passé à cette prévoyance de la loi, et pour l'avenir il est nécessaire qu'avant d'instituer les juges d'une manière irrévocable, la justice de Sa Majesté soit parfaitement éclairée sur leurs talents, leur savoir et leur moralité. »

(194) L'Empereur nomme tous les juges. Ils sont inamovibles et à vie dès l'instant de leur nomination... Les juges actuels nommés par l'Empereur, aux termes du sénatus-consulte du 12 octobre 1807, et qu'il jugera convenable de conserver, recevront des provisions à vie avant le 13 janvier prochain. »

^ (195) C'est en partant d'une conception semblable que la Constitution du 21 mai 1870 s'exprimait ainsi : « L'inamovibilié des juges est maintenue. »

être abrogé ou modifié par une loi nouvelle. Aussi l'inamovibilité a-t-elle été provisoirement suspendue, dans des limites et à des conditions déterminées par la loi du 30 août 1883 (art. 11 et 12). L'inamovibilité, d'ailleurs, ne couvre point, dans notre législation, le personnel entier de la magistrature : pour des raisons diverses, dans l'examen desquelles je ne puis entrer ici, elle n'a été étendue, ni aux magistrats qui remplissent les fonctions du ministère public, ni aux juges de paix, ni aux juges de l'Algérie et des colonies, ni même en réalité aux membres des Conseils de prud'hommes (190).

Enfin l'inamovibilité, lorsqu'elle existe, n'est pas absolue. Une première restriction a toujours été admise chez nous^ inscrite dans les lois de la Révolution contre les juges élus, comme elle était inscrite dans les lois de l'ancien régime contre les magistrats quasi propriétaires de leurs charges : lorsque le manquement du juge à ses fonctions est assez grave pour constituer le crime de forfaiture (aujourd'hui prévu par de nombreux articles du Code pénal, art. 121 et suiv.. 100 et suiv.), la condamnation prononcée de ce chef entraîne nécessairement la déchéance du magistrat. Mais il y a plus. Alors même qu'il ne commet aucun crime ou délit professionnel, il est inadmissible qu'un magistrat se mette impunément en rébellion ouverte, en opposition active contre la Constitution et le gouvernement politique de son pays. Les Anglais, nous l'avons vu, ont remis au pouvoir législatif le droit de requérir la destitution des magistrats en vue de ces hypothèses extrêmes (197). En France, c'est au pouvoir exécutif que la loi a remis le soin de poursuivre les auteurs de pareils actes. Tous les magistrats sont placés sous la surveillance du garde des Sceaux, qui peut toujours les réprimander et les mander pour recevoir leurs explications (198). Mais par voie de peines disciplinaires, pour ses manquements professionnels auxquels la loi assimile certains actes politiques, le magistrat ne peut être frappé de censure, de suspension ou de déchéance que par la Cour de cassation statuant; comme Conseil supérieur de la magistrature, toutes Chambres réunies (199); il ne peut être non plus déplacé contre son gré que par une décision de la Cour de cassation statuant comme Conseil supérieur de la magistrature, et dans les mêmes formes. Quant aux arrêts ou jugements qu'ils rendent, les juges sont en général irresponsables conformément aux principes précédemment développés (200); il en est ainsi alors même que des voies de recours

(196) Garsonnet, Traité de procédure civile, 2' édit., §§ 116, 155, 163, 166, 185.

(197) Ci-dessus, p. 447.

(198) Loi du 30 août 1883, art. 16.

(199) Loi du 30 août 1883, art. 13-15.

(200) Ci-dessus, p. 447 et suiv.

régulièrement ouvertes #t intentées auraient amené la réformation ou la cassation de leurs sentences. Cette règle disparaît seulement au profit des parties dans un petit nombre d'hypothèses, spécialement lorsqu'elles peuvent démontrer chez le juge un dol ou une faute très grave. Le Code de procédure civile (art. 505 et buiv.) leur ouvre alors la voie de la prise à partie (201).

[L'inamovibilité des juges n'offrirait que des garanties insuffisantes d'indépendance si l'avancement du magistrat était laissé au pouvoir discrétionnaire du gouvernement : aussi, aucun magistrat no peut-il être promu à un poste plus élevé s'il ne justifie dune certaine durée d'exercice de la fonction qu'il occupe et s'il no figure sur un tableau d'avancement dressé par une Commission composée d© délégués du Ministre de la Justice et de membres de la Cour de cassation (202). D'aucuns voudraient môme soustraire complètement l'avancement des magistrats à l'action du pouvoir exécutif (203).]

Le choix des juges professionnels, la durée de leurs fonctions, leur inamovibilité, suscitent, on le voit, de nombreuses difficultés théoriques ou pratiques. Elles sont sensiblement atténuées, presque supprimées par l'institution du jury : car, s'il faut nécessairement des magistrats pour présider et diriger les jurés et pour appliquer la loi d'après les verdicts que ceux-ci ont rendus, leur pouvoir propre disparaît complètement, et, leur nombre pouvant alors être notablement réduit, les choix dans tous les systèmes deviennent plus faciles et meilleurs. C'est ce qu'avait très bien vu Montesquieu, et c'est ce qui lui faisait dire que, par là, le pouvoir judiciaire devenait presque nul (204). Sieyès, de son côté, écrivait en 1789 : « Il y a sûrement de l'erreur à attribuer au seul pouvoir de la Constitution tout ce qu'il y a de bien en Angleterre. Il y a évidemment telle loi qui vaut mieux que la Constitution elle-même. Je veux parler du jugement par jurés, le véritable garant de la liberté individuelle dans tous les pays du monde où on aspirera à être libre. Cette méthode de rendre la justice est la seule qui mette à l'abri des abus du pouvoir judiciaire, si fréquents et si redoutables partout où l'on n'est pas jugé par ses pairs. Avec elle, il ne s'agit plus pour être libre que de se précautionner contre les ordres illégaux qui pourraient émaner du pouvoir ministé-

(201) Quant à la responsabilité des juges, voyez mes observations à TAcadémie des sciences morales et politiques, Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques, séances des II et 28 janvier et du 11 février 1905

(202) [L. 17 avril 1906: Décr. 18 août 1906; Décr. 13 fév. 1908, 10 déc. 1908, 9 mars 1910, 12 avril et 13 août 1912; L. 27 févr 1912; Décr. 20 juin 1913, etc.; L. 14 juin 1918 (Juges de paix); L. 28 avril 1919.]

(203) Villey, Les vices de la Constitution Irançaise, 1918, p. H9.

(204) Ci-dessus, p. 502, note 142.

riel. » (205). Enfin, un des auteurs suisfcs contemporains, dont j'ai cité plus haut les paroles sévères sur les juges élus de son pays, voit le remède à ces abus dans une large extension du jury en matière civile et répressive (206),

Ce n'est pas que le jury, comme on le dit parfois, fournisse une application du gouvernement direct en matière judiciaire : pour que celui-ci existât, il faudrait que le litige fût soumis au corps entier des citoyens. Alors même qu'on admettrait pratiquement que la nation, en instituant le jury, a délégué ses pouvoirs à quelques citoyens désignés par le sort, on rentrerait en plein dans le gouvernement représentatif. Mais ce n'est pas même cela. Les jurés, comme les juges, tiennent leur fonction de la loi; seulement, celle-ci ne donne au juré qualité que pour prononcer dans une seule affaire; une fois qu'il a rendu sa déclaration, sa mission e' son pouvoir prennent fin. Le mode de désignation des jurés est aussi tout particulier. La loi charge certains fonctionnaires de dresser des listes de personnes, présentant les qualités qu'elle requiert, et c'est sur ces listes qu'au moyen du tirage au sort ou par le choix des parties, ou par la combinaison du tirage au sort et de la récusation des parties, on obtient les noms des jurés qui doivent siéger dans la cause. Ce qui fait l'excellence des jurés, c'est qu'ils sont les juges les plus indépendants qu'on puisse imaginer. Juges d'un jour ou d'une heure, remplissant une charge et ne briguant point un honneur, ils n'ont rien à craindre et rien à espérer, ni du pouvoir exécutif, ni du peuple. Simples citoyens qui, dès demain, dès aujourd'hui, vont rentrer dans le rang, ils sentiront vivement la force du droit individuel, et, mieux encore que le serment qu'ils prêtent et qui leur a donné leur nom, ce sentiment fera d'eux des fidèles interprètes de la justice.

Aussi l'institution des jurés s'est-elle spontanément développée et établie dans les milieux fort divers. Elle fonctionna à Rome, depuis une haute antiquité (judex unus, arbifer, recuperatores), pour les procès civils et servit pour les procès criminels sous le régime des qudestiones perpetuse. Elle s'est développée en Angleterre, en matière civile et en matière répressive, avec des formes nouvelles et originales (207); de là, elle s'est répandue sur le monde civilisé, mais seulement pour l'administration de la justice criminelle. Le jury, en effet, à côté de ses avantages incontestables,

(205) Qu'est-ce que le Tiers Etat ? p.' 100, 101

(206) Rûttiman, op. cit., § 312, t. I, p. 376 : « L'extension du jury à toutes les affaires civiles ou criminelles importantes rend possible de suffire à tout dans la Confédération et dans les Cantons avec un petit nombre de juges qui alors pourraient être convenablement rétribués et mis dans un condition tout à fait indépendante. »

(207) Brunner, Die Enlstehung der Schwurgerichte; — Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France, p. 317 et suiv.

présente des côtés faibles. En premier lieu, il impose aux citoyens qui en font le service une charge qui peut devenir très lourde, si l'on étend trop largement ses applications, et qui pourrait alors entraîner le discrédit de l'institution elle-même. D'autre part, les jurés, très capables de résoudre les questions de fait d'après les données de la raison, lorsque le système de preuves suivi n'a rien d'artificiel ou de restrictif, sont au contraire naturellement incapables de résoudre les questions de droit, dont la solution exige des connaissances techniques et une éducation particulière. Par suite, l'intervention des jurés s'est naturellement restreinte aux procès criminels, parce que là la distinction du fait et du droit est assez facile à opérer, le plus souvent la connaissance du fait appartenant aux jurés et celle du droit étant réservée aux magistrats; là aussi, la plupart des systèmes modernes de procédure criminelle ont introduit la théorie des preuves morales, c'est-à-dire celle qui s'en rapporte en définitive à la conscience et à l'intime conviction du juge (208). Sans doute, les jurés seront inévitablement amenés à résoudre parfois de véritables questions de droit, et le plus souvent ils prendront en considération les conséquences possibles de leur verdict quant à la peine : on peut craindre, par conséquent, qu'ils ne déforment en partie la loi pénale dans son application. Mais cet inconvénient est compensé, en partie également, par la certitude que, si de semblables déviations se produisent, elles tendront presque inévitablement à humaniser la loi, à la mettre en harmonie avec la conscience populaire Le jury ne cesserait d'être le meilleur instrument de répression que si on le faisait fonctionner dans un milieu social troublé et décomposé car on ne peut pas attendre la même fermeté d'âme des simples citoyens que des magistrats. En matière civile, au contraire, le jury est naturellement déplacé, car là il est presque impossible, dans la plupart des cas, de séparer la question de droit et la question de fait qui sont le plus souvent étroitement unies : que l'on songe, par exemple, à l'interprétation d'un contrat ,ou même de tout acte écrit. En outre, il n'est pas de législation moderne qui ne contienne en matière civile un système de preuves légales, en ce sens tout au moins que certains modes de preuve seront seuls admis dans tel ou tel cas déterminé (209).

Ce départ, d'où résulte l'application du jury aux seuls procès

(208) Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France, p. 226 et suiv., 433 et suiv.

(209) Tronchet, dans la séance du 29 avril 1790. « (Ce plan) est inadmissible par cela seul qu'il propose de ne créer des jurés que pour le jugement du fait séparé du droit, distinction impraticable d'après la nature des affaires civiles en France et le principe fondamental de notre jurisprudence qui n'admet que la preuve par écrit au-dessus de 100 livres. »

criminels, notre première Assemblée Constituante le fît avec un sens très sûr, après un long et mémorable débat qui, comme tant d'autres de la même époque, paraît avoir épuisé la question (210). La solution qu'elle admit est restée chez nous définitive, et sur ce point les autres nations européenes, qui, depuis lors, ont adopté rinslitution du jury, ont suivi notre exemple en ne l'introduisant que dans le jugement des procès criminels. Le jury, au civil, n'a pu réussir que dans les milieux très particuliers et grâce à des circonstances e:^ceptionnelles. Il a pu donner de brillants résultats dans la Rome antique, parce que les jurés étaient presque exclusivement fournis par une véritable aristocratie, plaideuse et procédurière, dont les membres recevaient, au moins par la pratique, une instruction juridique des plus sérieuses. En AngleterrCj l'institution fonctionne utilement depuis des siècles, mais cela tient surtout à la haute autorité morale qu'exercent les juges anglais sur les jurés qu'ils dirigent, et celle-ci procède elle-même à la fois de la valeur propre à ces magistrats et du respect pour la loi qu'on trouve au fond de l'esprit anglais. Les magistrats dictent ainsi efficacement aux jurés les règles de droit qu'ils doivent appliquer : il les maintiennent en particulier dans les limites tracées par un véritable système de preuves légales (211). D'ailleurs, les Anglais, à un autre' point de vue, ont payé assez cher l'admission du jury dans les affaires civiles. C'est une des causes qui ont maintenu et développé un système subtil et compliqué de propositions et de répliques entre le demandeur et le défendeur, qui a pour résultat de ramener à des questions simples (^issues) le litige à décider. D'autre part, le système réduit la plupart des demandes intentées, même pour les actions réelles, à des questions de dommages-intérêts, sur lesquelles les jurés sont plus aptes à décider. Malgré tout, cette institution décline visiblement de nos jours :

(210) Séances des 6-8 avril, 28-30 avril 1790. Cependant la question du jury civil revint devant la Convention lorsqu'elle discuta, d'abord la Constitution de 1793, puis celle de l'an III; mais la solution resta la même et le débat ne fut pas très vif.

(211) Il est bien vrai que le droit anglais admet en principe tout mode de preuve; mais à quelles conditions un écrit ou des témoignages feront-ils preuve sur tel ,ou tel point ? Cela est déterminé par des règles de droit prêci'^es et minutieuses. Ln théorie de la preuve ou évidence est fort subtile en droit anglais. Voici ce que dit M. L. O. Pike dans son ouvrage souvent cité A Constitutional Hislory ol Ihe House of Lords, p. 388 : «. Le jury, dont la principale qualification dans les temps anciens était qu'il devait être instruit des faits avant de siéger dans la Cour, qu'il devait être composé de voisins connaissant les affaires du voisinage, est conçu maintenant comme statuant sur des conclusions sans aucune partialité ni préjugés d'après les preuves qui ne sont admises que conformément à des règles légales et strictes. » Sidney Low, op. cil., p 214 (l'auteur fait une comparaison entre le juré et l'électeur) : oc Les jurés dans les tribunaux, comme Maine en fait la remarque, sont strictement contrôlés et guidés: ils sont assistés, pour arriver à une conclusion précise sur les faits qui leur sont soumis, par un système de procédés fconlriuances) et de règles qui ont au plus haut degré un caractère travaillé et technique. »

« Même en AngleLeire, le jury civil est en pleine fl(^cadence; il e^t en effet, devenu purement facultatif devant la Haute-Cour de Londres et devant les Cours dç Comté; ces juridictions ne jugent avec assistance du jury qu'autant qu'une des parties le demande. Quant à la Cour d'appel, elle siège toujours sans jury. » (212).

En Angleterre, tout litige sur l'application de la loi et du droit rentre dans l'administration de la justice, qui conserve ainsi toute son unité. Sans doute, il existe des tribunaux d'exception, en ce sens que certains d'entre eux ont une compétence limitée à des causes déterminées. Mais toutes les fois qu'une loi ou une règle de droit peut donner lieu à un litige, toutes les fois qu'une action est ouverte, celle-ci est portée devant les cours de justice, et dans les mêmes conditions, qu'il s'agisse d'apprécier l'acte d'un fonctionnaire ou d'un rapport de droit entre deux particuliers. Les Anglais n'ont pas craint de laisser la justice statuer, en ce qui concerne les actes de l'administration publique, dans la mesure où celle-ci est limitée et commandée par -des règles légales et juridiques. Ils ont pourtant efficacement protégé l'Etat et les droits de l'Etat contre les attaques des particuliers. Le système assez complexe du droit anglais peut se ramener à deux propositions :

1° Aucune action, en principe, n'est ouverte contre l'Etat, car l'Etat juridiquement se confond avec la Couronne, et le monarque ne peut être actionné devant aucune cour de justice (213). Cependant, si la Couronne se trouve détenir illégalement, injustement, la propriété d'un particulier; si elle viole ou n'accomplit pas un contrat passé en son nom avec un particulier, celui-ci a une voie de recours gracieuse : il peut présenter au monarque une requête appelée pétition of right. Alors « le roi, étant informé par le principal secrétaire d'Etat pour l'intérieur qu'un de ses sujets allègue contre lui une cause d'action et présente une pétition à cet effet, ordonne que la pétition soit endossée du fiât jus, « que droit soit fait », et le litige pour le surplus suit son cours ordinaire, comme entre sujet et sujet ». Mais cette voie de droit ne peut point être employée à raison d'un délit ou quasi-délit (tort or wrong) commis par la Couronne ou par des serviteurs agissant pour son compte. On applique alors la maxime : « Le roi ne peut mal faire. » (214).

(212) M. Glasson, La iuslice en Angleterre et en France, dans la Bévue du droit public et de la science politique, janvier-février 1895, p. 64; — Cf. de Franqueville Le système iudiciaire de la Grande-Bretagne, t. I, Organisation judiciaire. [François Poncet, Le iury civil en France, thèse Paris, 1914.]

(213) Ci-dessus, p. 144.

(214; Anson, édit. française, p. 572-575. — V. Singewald, The principle o[ Ihe non suability o[ the State, 1912.

L'Etat n'est pas engagé de ce chef.

2° Les fonctionnaires ou serviteurs de la Couronne {servants of ilie Crown), quels qu'ils soient, sont personnellement irresponsables de leurs actes légaux; ainsi, ils ne peuvent être poursuivis personnellement lorsqu'ils ont contracté régulièrement au nom de l'Etat. Mais, au contraire, ils sont, en principe, personnellement responsables de leurs actes illégaux et peuvent être de ce chef poursuivis à fins pénales ou civiles devant les Cours de justice, qui seront juges de la légalité de l'acte reproché. Ce principe comporte très peu d'exceptions. Quelques-unes se rapportant à des fonctionnaires inférieurs ont été précédemment indiquées (215); quelques fonctionnaires supérieurs sont aussi exemptés de cette responsabilité judiciaire. Tels sont les juges, qui sont absolument irresponsables de leurs sentences; il n'existe pas, en Angleterre, de voie de droit semblable à notre prise à partie (216). Telles sont encore les autorités militaires dans leurs rapports avec leurs subordonnés; tel le Lord-lieutenant d'Irlande (217). Enfin la jurisprudence anglaise admet même que le particulier peut avoir une action contre un fonctionnaire pour forcer celui-ci à accomplir un devoir de sa charge, mais à la condition qu'une règle expresse de droit, légale ou coutumière, l'oblige envers le public et non pas seulement envers la Couronne (218).

Un système semblable, plus absolu encore, car il ne comprenait pas les distinctions multiples de la jurisprudence anglaise, trouva quelques partisans dans notre première Assemblée Constituante, lorsqu'elle refondit en entier l'ordre judiciaire (219), et

(215) Ci-dessus, p. 145, note 9. Chartres, Protection ol public Autorithies, Londres, 1911, Cf. Larnaude, Revue pénitentiaire, juin 1906

(216) Anson, Law ond cusiom, t. II, p. 454, édit. française, t. II, p. 518 et suiv.

(217) Ibidem, t. II, p. 352 et suiv., 454-455.

(218) Ibidem, t. II, p. 455; p. 457 : « The question to be determined must always be, wheter the servant of the Crown has a duty cast upon him to Ihe public as well as to the Crown either by statute or at common law. If s, he may he compelled by mandamus to descharge it. — If not, he is responsible only to the Crown and to Parliainent. ;>

(219) Chabroud, dans la séance du 30 mars 1790 {Arch. pari., 1" série, t. II, p. 450) : « Les officiers municipau.x et les corps administratifs... doivent avoir le droit de répondre aux demandes des citoyens que l'on appelle la juridiction gracieuse; jusque-, là il n'est pas nécessaire de créer des tribunaux, mais aussitôt qu'un différend survient entre des particuliers, aussitôt qu'une opposition est formée, voilà un litige dont les administrateurs ne doivent pas connaître, parce qu'ils ne sont pas juges; et s'il n'y a aucun motif d'en ravir la connaissance aux tribunaux ordinaires, il ne faut pas créer inutilement d'auties tribunaux. Dirait-on que les tribunaux ordinaires pourraient s'ériger en censeurs de l'administration et la contrarier ? Je pense qu'ils seraient assujettis à se conformer aux décisions de l'ordonnance générale, et que, s'ils s'en écartaient, on aurait, pour les rappeler à leur devoir, les mêmes moyens qui les forceront à se conformer aux lois. » — A la séance du 16 août 1791 (Arch. pari, 1" série, t. XXIX, p. 462), Durand de Maillane demande qu'on décrète expressément « qu'il est toujours loisible dé réclamer contre les corps administratifs, contre la nation elle-même, l'exécution de la loi devant les tribunaux ». Voyez sur ces deux passages M. Duguit {op. cit., p. 106 et 111), qui, le premier, je crois, les a signalés.

Burke, dans ses Réflexions sur la Révolution de France, blâmait fort l'Assemblée de ne pas l'avoir adopté (220). Elle l'écarta presque à l'unanimité et proclama un principe tout opposé, qui est entré dans notre droit public : la séparation de l'autorité administrative et de Vautorité judiciaire.

Elle l'inscrivit dans le décret fondamental du 16 août 1790 (tit. II, art. 13) : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Il a été énoncé dans des termes non moins formels par le décret du 16 fructidor an III (221). Ces textes très clairs interdisent « non seulement l'intervention spontanée des juges dans les affaires administratives, mais encore leur intervention purement juridictionnelle provoquée par les réclamations contentieuses » (222).

Les hommes qui ont établi ce système étaient incontestablement poussés par des considérations qui tenaient au milieu et au moment. Ils avaient présente à l'esprit l'action des anciens parlements qui, participant aux droits de police et d'administration, avaient si souvent gêné l'administration royale, en intentant des poursuites- contre ses fonctionnaires. Ils sentaient plus encore que l'administration nouvelle ne pourrait accomplir la tâche difficile que la Révolution lui confiait, si elle était sans cesse harcelée, paralysée parfois, par les poursuites qu'intenteraient contre elle devant les tribunaux judiciaires les partisans des anciennes idées el des anciennes institutions. Même dans un temps calme, le rôle

(220) Edition Paris, 1829, p. 379 : « Il est curieux d'observer les soins que l'on a pris pour soustraire les corps administratifs à la juridiction de ces nouveaux tribunaux; c'est-à-dire que les personnes qui devraient le plus être sous l'empire de la loi sont celles qiue l'en soustrait le plus complètement à son pouvoir. Les hommes qui ont quelque rapport avec le maniement des deniers publics sont ceux qui devraient être le plus strictement retenus dans leur devoir. On aurait présumé, si votre intention réelle n'eût pas été de faire de ces corps administratifs des Etats souverains indépendants, que vous auriez placé au rang des choses les plus dignes de vos soins l'établissement d'un tribunal respectable, semblable à ce qu'étaient vos parlements, ou tel que noire Banc du roi, où ressortissent tous les officiers publics, soit pour obtenir protection quand ils agissent d'après la loi, soit pour en éprouver la rigueur s'ils s'en écartent. »

(221) « La Convention nationale, après avoir entendu son Comité des finances, déclare qu'elle annule toutes procédures et jugements intervenus dans les tribunaux judiciaires, contre les membres des corps administratifs et comités de surveillance, sur réclamation d'objets saisis, de taxes révolutionnaires et d'autres actes d'administration émanés desdites autorités pour exécution des lois et arrêtés des représentants du peuple en mission, ou sur répétition des sommes et effets vrrsés au Trésor. — Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit, sauf aux réclamants à se pourvoir devant le Comité des finances, pour leur être fait droit, s'il y a lieu, en exécution des lois. »

(222) M. Laferrière, Traité de la iuridietion administrative et des recours contentieux, 2' édit., t. I, p. 12.

d'une administration, ainsi exposée, serait fort difficile dans un pays où les têtes sont souvent légères et où l'accès de la justice est largement ouvert à tous (223). Le régime suivi en Angleterre est singulièrement tempéré, non seulement par le sérieux du caractère national, mais aussi et surtout par la cherté incontestable de la justice en ce pays; pour intenter et poursuivre une de ces actions devant une cour de justice anglaise, il faut déposer des sommes considérables. Le système français a donc pour lui des considérations pratiques très graves; ce qui le montre bien, c'est que des principes analogues se sont introduits et s'appliquent aujourd'hui dans presque toute l'Europe continentale (224). Mais les constituants de 1789, qui l'établirent chez nous, prétendaient de plus qu'il était en parfaite harmonie avec le principe de la séparation des pouvoirs et même avec la théorie des trois pouvoirs. Ils tenaient, en effet, que le pouvoir judiciaire ne comprenait, outre l'application du droit criminel, que la juridiction civile proprement dite, c'est-à-dire le jugement des litiges qu'ont entre eux les particuliers quant à leurs intérêts privés; l'administration publique, au contraire, active ou contentieuse, rentrait néccosairement dans le pouvoir exécutif. « Il faut, disait Duport le 29 mars 1790, distinguer deux sortes de lois, les lois politiques et les lois civiles; les premières embrassent les relations des individus avec ,1a société ou celles des diverses institutions politiques entre elles : les secondes déterminent les relations particulières d'individu à individu. C'est pour appliquer ces dernières lois que les juges sont spécialement et uniquement institués. A l'égard des lois politiques, jamais l'exécution ne peut en être confiée à des juges sans que la liberté publique et particulière soit en péril... Ainsi donc, soit que l'on considère tous les rapports qu'elle peut avoir avec la liberté, soit que Fon ne veuille y voir que l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il faut interdire toute fonction publique aux juges; ils doivent être chargés simplement de décider les différends qui s'établissent entre les citoyens. » (225). Telle paraît bien avoir . été la pensée du maître qui les inspirait, c'est-à-dire de Montes- 'quieu. Celui-ci commence, en effet, par appeler le pouvoir judi-

(223) Demenniers, dans la séance du 16 août 1791 (Arch. pari, 1" série, t. XXIX, p. 462) : « Tous les citoyens iraient porter plainte aux tribunaux centre la non exécution d'un règlement d'administration. Alors on saisirait les tribunaux de la connaissance d'affaires que vous leur avez ôtée expressément. » — C'est l'idée qu'exprimait en 1842 le premier Président de la Cour des Comptes dans un discours solennel (Moniteur du 19 avril 1842) : « Nous sommes pénétrés autant que qui que ce soit de cette vérité, qu'il n'y aurait plus d'administration possible le jour où un. tribunal pourrait traduire l'administration à sa barre dans la personne ou dans les arrêtés de ses agents. »

(224) Voyez sur ce point le Traité de la juridiction adminislraticc de il. Laferrière, 2* édit., t. I, liv. I, ch. ii, p. 26-85.

(225) Principes et plan sur rétablissement de l'ordre judiciaire (Arch. pari., 1" sériç, ' t. XII, p. 408 et suiv.). — Cf. Duguit, op. cit., p. 70 et suiv., 107 et suiv.

ciaire la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil et il déclare que, par elle, le prince ou le magistrat punit les crimes ou juge les différends des particuliers (226), et dans toute la suite du chapitre, parlant de la puissance de juger, il ne se réfère jamais qu'à la justice civile et criminelle. Certains auteurs modernes, tout en conservant cette idée, l'ont sensiblement modifiée cependant : ils font du contentieux administratif une sorte de zone mixte entre l'administration proprement dite et la justice. <i Entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, dit M. Laferrière, il y a une mission mixte à remplir, celle qui consiste à prononcer sur les contestations administratives. Cette mission est mixte à uii double point de vue : d'abord, parce que l'administrateur, par la nature même de ses fonctions, est obligé d'exercer dans beaucoup de cas une sorte d'arbitrage de fait et de droit, sans lequel son action risquerait d'être paralysée par toutes les oppositions qu'elle rencontre; d'où il suit que le fait d'administrer implique forcément le droit de décider; — en second lieu, parce que le droit de décision inhérent à la fonction administrative et la force executive qui y est attachée ne doivent pas, en bonne justice, s'imposer aux citoyens sans que ceux-ci puissent les contester devant une autorité plus désintéressée, plus accessible à des débats juridiques contradictoires. » (227). Le savant auteur expose ensuite pour quelles raisons, dans notre pays, cette zone mixte a été attribuée, non pas à la justice, mais à l'administration (228). Il me paraît qu'il y a là une vue très fine et assez exacte. Mais il me paraît également ressortir des faits que, depuis la Révolution, nos lois, tout en restant fidèles au principe proclamé par elles, ont suivi en cette matière une évolution notable qui se manifeste également dans la jurisprudence. Le contentieux administratif est bien resté, pour la plus grande partie, Jiors du domaine des tribunaux^ judiciaires; mais il a tendu constamment à s'organiser cependant sous la forme de la justice, en passant de l'administration proprement dite à des iuridictions administratives, organisées et fonctionnant à peu près comme les tribunaux judiciaires.

L'Assemblée Constituante, en effet, par le décret des 6-11 septembre 1790 (art 1, 3-6), avait attribué le contentieux administratif aux corps administratifs eux-mêmes, aux Directoires de district et de département, ce dernier statuant toujours en dernier

(226) Esprit des lois, liv. XI, ch. vi.

(227) Traité de la iuridiction administratioe, l. I, p. 11, 12.

(228) Ibidem, p. 12 : « En France, l'organisation centralisée du pays, l'importance des services confiés à l'administration, les responsabilités qu'ils entraînent ont paru incompatibles avec le contrôle des corps judiciaires. Aussi l'attribution du contentieux administratif à l'autorité administrative, ou à des juridictions spéciales, a-t-elle été admise depuis 1789 comme une application normale de la séparation des pouvoirs. »

ressort (229). La Constitution du 22 frimaire an VIII apporta à ce système une modification profonde en instituant un Conseil d'Etat (art. 52), « chargé de résoudre sous la direction des consuls les difficultés qui s'élèvent en matière administrative » : c'était constituer un tribunal suprême pour le contentieux administratif. La loi du 28 pluviôse an VIII complétait cette organisation en établissant dans chaque département un Conseil de préfecture auquel la connaissance de ce contentieux était attribuée dans une large mesure. Enfin, la loi du 16 septembre 1807, rétablissant la Cour des Comptes, organisait dans la forme la plus judiciaire la juridiction sur les comptables : les membres de la Cour des Comptes étaient même nommés à vie (art. 6). Sans doute, le Conseil d'Etat et les Conseils de préfecture n'ont pas que des attributions contentieuses : ils en ont aussi d'administratives; mais ils ne faisaient cependant point partie de l'administration active; et par là, étaient séparées dans une large mesure l'action et la juridiction administratives. Sans doute aussi, les administrateurs proprement dits, maires, sous-préfets, ministres, avaient conservé et ont conservé, dans une certaine mesure, des attributions contentieuses; mais, sauf pour les derniers, le progrès de la législation est arrivé à les restreindre dans d'étroites limites (230). C'est par suite de la même évolution dans les idées et dans les institutions que les jurisconsultes les plus autorisés abandonnent aujourd'hui l'opinion jadis classique, d'après laquelle les ministres seraient, en principe, juges de premier ressort du contentieux administratif, « juges ordinaires du contentieux administratif »; on ne leur reconnaît plus qu'une juridiction exceptionnelle en vertu de textes précis (231). Pendant longtemps, il est vrai, tout le système resta dominé par le principe initial : « Le contentieux administratif rentre dans l'administration », en ce que le Conseil d'Etat, chargé de statuer sur le contentieux administratif, tantôt en première et dernière instance, tantôt comme Cour suprême d'appel, tantôt comme Cour de cassation n'avait pas un pouvoir de décision propre. Il fonctionnait d'après le principe de la justice retenue; les décisions qu'il délibérait, statuant au contentieux, ne prenaient force et valeur qu'autant qu'elles avaient été incorporées dans un décret, émanant du pouvoir exécutif. La Constitution de 1848, en lui donnant un pouvoir propre, avait seule momentanément interrompu cette tradition qui fut reprise en 1852. L'article 9 de la loi du 24 mai 1872

(229) Le contentieux des impôts était partagé entre les corps administratifs et les tribunaux de district, en prenant pour base la distinction des impôts directs et des impôts indirects, à peu près comme il le fut dans la suite et l'est resté entre les juridictions administratives et les tribunaux judiciaires..

(230) Ducrocq, Cours de droit adminislratif, 7" édit., t II, n" 401-557, 726-731.

(231) Laferrière, Traité de l'a [uridiction administrative, t. I, p. 400 et suiv.

définitivement écartée en décidant que « le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoirs formées contre les actes des diverses autorités administratives ».

Cette transformation probablement s'accentuera encore davantage et aboutira à la séparation complète de l'administration active et des juridictions administratives (232). Lorsqu'il en sera ainsi, on devra reconnaître que les juridictions administratives, soigneusement recrutées à tous les degrés parmi les hommes ayant l'expérience de l'administration, seront pratiquement séparées du pouvoir exécutif et présenteront une compétence de fait, qu'on ne trouverait pas ailleurs au même degré. Elles offriront aux particuliers, pour la solution de leurs litiges avec l'administration, des garanties équivalentes à celles que leur offrirait la compétence légale des tribunaux judiciaires. Une seule garantie paraîtrait manquer encore : l'inamovibilité, dont ne jouissent pas les membres de la plupart des juridictions administratives. Mais l'amovibilité paraît ici une réserve légitime au profit du gouvernement, qui, sous un régime de libre discussion, ne pourrait en user que dans les cas les plus graves et les mieux justifiés. D'autre part, comme, en droit, les juridictions administratives rentrent dans le pouvoir exécutif et administratif,' elles peuvent annuler, en cas d'irrégularité, les actes mêmes de l'administration : en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, le pouvoir judiciaire, si on le considère comme distinct et en le supposant compétent, ne pourrait point casser ou annuler les actes du pouvoir exécutif. Il pourrait seulement (à défaut de sanction pénale) condamner à des dommagesintérêts les administrateurs qui les auraient accomplis.

Enfin la règle qui réserve aux juridictions administratives la connaissance exclusive des actes accomplis par les autorités administratives, n'est pas absolue. La législation, et surtout la jurisprudence, l'ont notablement restreinte, rendant alors compétence, par rapport à ces actes, aux tribunaux judiciaires. Mais ici je touche à une matière qui rentre entièrement, non dans le droit constitutionnel, mais dans le droit administratif : je renvoie le lecteur aux traités qui exposent ce droit (233).

(232) Le cabinet Clemenceau, en 1907-1908, déposa deux projets de loi en ce sens. Le premier apporté à la Chambre des députés le 27 mai 1907 avait pour objet la suppression des conseils de préfecture et la création des tribunaux administratifs de région. Il fut retiré le 13 juillet 1908; mais en même temps le Président du Conseil en déposait un autre qui avait pour but de faire des conseils de préfecture réorganisés des tribunaux administratifs proprement dits, détachés complèfenient de l'administralion active. — V. Jèze, Rapport à la Société d'études législatives sur la ré[orme des Conseils de prélecture. — [La substitution de 25 tribunaux administratifs régionaux aux Conseils de préfecture départementaux est encore proposée par le Gouvernement dans le projet de budget de 1920 (art. 62 et s.), et déjà admise par la Chambre (5 juillet 1920).

(233) Laferrière, Tiaité de la iuridiction administratire, liv. III en entier; [Berthélemy,

Le principe de la séparation des pouvoirs doit aussi être envisagé en ce qui concerne les rapports entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif. Il produit ici trois conséquences principales :

1° Le pouvoir législatif doit respecter les décisions du pouvoir judiciaire. Non seulement il ne saurait casser ou modifier une sentence rendue; mais même il doit s'abstenir de la critiquer et de la discuter. Cette doctrine est généralement reconnue et souvent affirmée dans les séances du Parlement français (234)). Mais il faut faire remarquer qu'elle suppose admise (sur le second point) ■ la séparation du pouvoir judiciaire et du pouvoir exécutif : avec le gouvernement parlementaire, en effet, les Chambres ont le droit de discuter et de critiquer tous les actes du pouvoir exécutif.

2° Le décret du 16 août 1790 (tit. II, art. 12) décide que les tribunaux « ne pourront point faire de règlements, mais ils s'adresseront au Corps législatif toutes les fois qu'ils croiront nécessaire, soit d'interpréter une loi, soit d'en faire une nouvelle ». Le Code civil a reproduit plus nette encore cette prohibition dans son art. 5 : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » On dit souvent que c'est là une conséquence du principe de la séparation des pouvoirs, les règlements dont il s'agit étant un empiétement sur le pouvoir législatif. Il est certain, en effet, que l'Assemblée Constituante, en votant le texte cité plus haut, avait en vue les arrêts de règlements des Parlements et cours souveraines, qui étaient, en effet, considérés dans l'ancien régime comme une législation provisoire et supplétoire (235), et elle ^■oulait empêcher la confusion du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire (236). Mais, à vrai dire, le pouvoir réglementaire ne rentre

Droit adminislralif, 1' éd., 1913; Hauriou, Droit ('dministratif, 9' éd., 1919; Jèze : Pria cipes généraux du droit adminif-tralif, 2' éd., 1914; Moreau, Droit administratif, 1909; Nézard, Eléments </•; droit public, p. 274 ef s.]

(234) Voyez à la séance de la Chambre des députés du 6 avril 1895 (J. o//. du 7, p. 1222) ce passage d'un discours de M. Gauthier (de Clagny) : « Le principe de la séparation des pouvoirs ne me permet pas de discuter à cette tribune un arrêt de justice. » Cependant la Chambre des députés, dans la séance' du 30 mars 1898, a voté les conclusions du rapport de la commission d'enquête sur le Panama qui contenait un blâme contre certains magistrats. Mais alors même que le principe de la séparation était ainsi atteint, on le proclamait cependant. Voici ce que disait le garde des Sceaux (J. o[f. du 31 mars, Chambre des députés, p. 1482) : c Je ne viens point, vous le comprendrez du reste, instituer à cette tribune une discussion quelque peu tardive sur la séparation des pouvoirs. Je pourrais, je devrais peut-être vous rappeler que la Chambre n'a pas à juger les magistrats comme l'honorable M. Viviani le leconnaissait ici même tout à l'heure. C'est du garde des Sceaux et du conseil supérieur de la magistrature qu'ils relèvent. \'otre part est assez belle, vous avez à juger les ministres. »

(235) Esmein, Cours élémentaire dhistoire du droit français, 8' édil., p. 530.

(236) Duport, Principes et plan sur l'établissement de l'ordre iudiciaire : «. Si des

pas nécessairement dans le pouvoir législatif, et le règlement n'est point la loi. Le règlement est, en effet, simplement une prescription qui a pour but d'assurer l'exécution de la loi en la complétant dr.ns le<s détails, mais sans pouvoir en changer ou modifier ni le texte ni l'esprit (237). Aussi le droit de faire des règlements ne revient-il pas nécessairement, ni même naturellement, au pouvoir législatif. Il doit être confié naturellement au pouvoir exécutif : car étant chargé d'exécuter les lois, c'est lui qui peut le plus utilement les compléter de cette manière. Notre droit public l'attribue, dans des proportions diverses, au Président de la République, aux préfets, aux maires. Il aurait pu, sans aucune violation des principes, l'attribuer aux corps judiciaires. S'il leur a été, au contraire, expressément refusé, cela est venu d'abord d'un esprit de réaction contre les agissements des anciens Parlements. Mais cette prohibition s'accorde aussi très heuieusement ' avec une règle protectrice qui a été introduite dans notre droit public et qui donne aux tribunaux judiciaires, lorsqu'ils sont appelés à prononcer des peines contre ceux qui ont violé les règlements, le droit d'examiner si ces règlements ont été « légalement faits » (238), bien que ce soient là des actes administratifs (239), c'est une des exceptions au principe de la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire. Intervenant ainsi comme autorité de contrôle, en matière de règlements, le pouvoir judiciaire ne saurait intervenir en même temps comme pouvoir réglementaire.

3° Le pouvoir judiciaire, étant distinct du pouvoir législatif, ne saurait casser ou empêcher les actes de celui-ci, c'est-à-dire les lois. Mais ne faut-il pas aller plus loin et dire que le pouvoir judiciaire ne peut pas apprécier non plus la validité, c'est-à-dire la constitutionnalité des lois? Cette dernière conséquence est repous-

hommes que l'on a chargés d'administrer la justice ont encore des fonctions politiques à remplir; s'ils ont le droit de requérir d'eux-mêmes et d'ordonner l'exécution des lois sans aucune provocation extérieure; s'ils peuvent {aire des rèslemenls, établir des lois qui obligent les citoyens; s'ils ont le droit d'arrêter l'exécution des lois ou d'intervenir dans leur formation, alors il s'établit une véritable confusion d'idées et de pouvoirs. »

(237) Hancke, Bodin, p. 51. — M. Laferrière {op cit., 2' édit., t. I, p. 11) voit là l'une de ces zones mixtes, dont j'ai déjà parlé : « Entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif il y a une attribution intermédiaire, celle qui consiste à faire les règlements, à édicter les prescriptions secondaires nécessaires à l'application des lois; cette difficulté sera attribuée au législateur ou au gouvernement, ou bien elle sera diversement partagée entre eux, selon que la Constitution générale de l'Etat tendra à faire plus ou moins prévaloir l'influence du Parlement ou celle du pouvoir exécutif. »

(238) Code pénal, art. 471, n° 15.

(239) Sur ce point, voyez Laferrière, op. cit., t. I., p. 481 et suiv. [Carré de Malberg, Théorie générale de l'Etat, 1920, I, p. 571 et S. — En .«ens contraire : à propos du droit des tribunaux d interpréter les règlements, Duguit, s. Cass, req., 22 mars 1916, P., 18-19. 1. 73, et sous Cass. civ., 24 r.ct. 1917, S., 1918-1919. 1. 193. — Sur la justification de la compétence des tribunaux judiciaires en cette matière : Henry Nézard, Le contrôle juridictionnel des reniements d'administration publique, 1910.1

sée, comme nous le verrons, par la jurisprudence américaine, et même, on peut le dire, par la doctrine des Anglo-Saxons, partout où il existe chez eux des constitutions limitant les attributions du pouvoir législatif. Elle est, au contraire, pleinement admise en France, et dans les divers pays d'Europe autres que l'Angleterre. Pour ce qui concerne notre pays, les principes, posés par les Assemblées de la Révolution et qui ont fixé notre droit public, ne sauraient laisser aucun doute. L'Assemblée Constituante réagit avec la plus grande netteté contre la théorie des droits politiques reconnus aux anciens Parlements et qui les avaient amenés à vérifier les lois. Elle condamna ces prétentions et toutes autres du même genre de la façon la plus formelle. Le décret du 16 août 1790 (tit. II, art. 11, 12) porte en effet : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du Corps législatif, sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture. Ils seront tenus de faire transcrire purement et simplement dans un registre particulier et de publier dans la huitaine les lois qui leur seront envoyées. » (240).

(240) V. ci-dessous, ch. v.

Le monde antique, dans sa 'civilisation la plus haute, admettait sans réserve la toute-puissance, le droit illimité de l'Etat (1). Que l'Etat prît la forme républicaine ou qu'il s'incarnât dans un Empereur, peu importait : l'individu n'avait jamais un droit propre qu'il pût lui opposer (2). Ce principe s'obscurcit, se perdit presque complètement au Moyen âge. sous l'influence des idées qu'apportèrent avec eux les barbares, et surtout de celles que développa l'anarchie féodale. D'un côté, la notion même de l'Etat et de l'intérêt public s'effaça peu à peu et, dans la seigneurie, forme nouvelle et débris de la puissance publique, on vit surtout une propriété particulière, dont les attributs et les droits pouvaient être limités par la coutume. D'autre part et surtout, au moins au profit du noble, du chevalier homme de fief, se déAeloppa alors une notion singulièrement énergique du droit individuel. Pour celui-là, il n'existait plus en réalité sur la terre d'autorité souveraine : il ne reconnaissait d'autres devoirs publics que ceux qu'il avait volontairement acceptés dans le contrat par lequel il était venu à l'hommage d'un seigneur. Il ne subissait d'autorité aucun impôt; il ne reconnaissait comme juges que ses pairs de fief présidés par le seigneur, et même il ne subissait point nécessairement la justice ainsi acceptée; ayant en principe le droit de guerre privée, souvent il aimait mieux combattre que plaider pour soutenir ses prétentions (3). Mais avec la décadence et la disparition de la féodalité politique, ce sentiment si fort du droit individuel s'effaça et se perdit dans les pays civilisés de l'Occident, sauf peut-être chez les Anglo-Saxons, qui le conservèrent dominant dans leur carac-

(1) Ci-dessus, p. 33.

(2) Hobbes, Levialhan, ch. xxi, disait très bien : « Itaque neque Atlieniensis neque Romauus quisquam liber (a legibus erat) sed civitates eorumdem. »

(3) Esmein, Cours élémentaire du droit (rançais, 8' édit., p. 244.

tère national, tout en le disciplinant aux exigences d'un Etat policé. Dans les grandes monarchies qui s'élevèrent sur le continent, et particulièrement en France, 'ce fut la conception du droit absolu de l'Etat qui se reconstitua dans la monarchie de droit divin et au profit du monarque. Dans sa Politique Urée des propres paroles de l'Ecriture sainte, Bossuet ne connaît d'autres limites au pouvoir du souverain que celles qui résultent de la religion : il ne peut valablement ordonner ce que Dieu défend (4). Bossuet, il est vrai, condamne et écarte le pur despotisme, d'après lequel il n'y a point de lois fixes, et où le souverain dispose à son gré de la liberté et des biens des sujets; mais il se garde de le déclarer illégitime absolument; il y voit un signe de barbarie, non une violation de droits certains (5).

Cependant cette thèse sur le pouvoir absolu du souverain n'était pas, en général, adoptée par les juristes, spécialement par ceux qui essayèrent chez nous, au xvi^ siècle, de dégager la notion de la souveraineté. A la limitation résultant de la loi divine et posée par la religion, ils en ajoutaient une autre qu'ils tiraient de la notion du droit naturel. Le souverain ne pouvait pas plus violer par ses ordres ou ses lois le droit naturel que le droit divin, le droit naturel étant 'conçu lui-même comme établi par Dieu. Cela entraînait pour le souverain l'obligation de respecter les contrats honnêtes des particuliers et la propriété privée. Telle était, en particulier, la doctrine bien nette de Bodin (6). Enfin, nos anciens jurisconsultes ajoutaient qu'en France, la puissance souveraine du roi était encore limitée par les lois fondamentales du royaume (7);

(4) Liv. VI, art. 2, 2* proposition.

(.5) Liv. VIII, art. 2, 1" proposition : « Voilà ce qu'on appelle puissance arbitraire. Je ne veux pas examiner si elle est licite ou illicite. Il y a des peuples et de grands empires qui s'en contentent: et nous n'avons point à nous inquiéter de la forme de leur gouvernement. Il nous suffit de dire que celle-ci est barbare et odieuse. »

(6) Les six livres de la République, liv. I, chap. ix, p. 150 et suiv. : « Tout ainsi que les contrats et testaments des particuliers ne peuvent déroger aux ordonnances des magistrats, ni les édicts des magistrats aux coustumes, ni les coustumes aux lois générales d'un prince souverain : aussi les lois des princes souverains ne peuvent altérer ni changer les lois de Dieu et de nature... Le prince souverain est tenu aux contracts par luy faicts soit avec son subject soit avecques l'estranger; car puisqu'il est garant aux subjects des conventions et obligations mutuelles qu'ils ont les uns envers les autres, à plus forte raison esl-il débiteur de justice en son faict... pour l'équité naturelle qui veut que les conventions et promesses soient entretenues... Si donc le prince souverain n'a pas puissance de franchir les bornes des lois de nature que Dieu, duquel il est l'imaïre, a posées, il ne pourra ainsi prendre le bien d'autruy sans cause soit juste et raisonnable. »

(7) Loyseau, Traité des seigneuries, chap. ii, n° 9 : « Toutesfois, comme il n'y a que Dieu qui soit tout-puissant, et que la puissance des hommes ne peut eslre absolue tout à fait, il y a trois sortes de lois qui bornent la puissance du souverain sans intéresser sa souveraineté. A sçavoir des loix de Dieu, pource que le prince n'est pas moins souverain pour estro subject à Dieu; les règles de justice naturelles et non positives, pource qu'il a esté dit cy devant que c'est le propre de la seigneurie publique d'estre exercée par

mais ce qu'il fallait entendre par là était mal déterminé (8». Mais, qu'on le remarque bien, la plupart de 'ces limitations de la souveraineté ne constituaient au profit du sujet ou citoyen, au profit de l'individu, aucun droit propre et né dans sa personne. Elles avaient leur fondement unique dans l'idée de la Divinité et dans la volonté divine à laquelle on ramenait la loi naturelle : c'est pour cela qu'elles s'imposaient au souverain. C'était pour lui un devoir religieux de les respecter : mais le sujet n'en tirait 4e principe d'aucune revendication qu'il pût faire valoir contre lui; tout au plus la théorie des théologiens l'autorisait-elle à refuser de ce chef l'obéissance (9).

La théorie des droits individuels devait sortir pourtant de l'idée du droit naturel, mais autrement compris, détaché du ciel et ramené sur la terre. Cela se rattache aux hypothèses de l'état de nature et du 'contrat social. L'indépendance absolue de l'individu, réglée seulement dans sa responsabilité morale par le droit naturel, apparfiissait comme l'état premier, antérieur à toute société civile, comme le point de départ nécessaire. En renonçant à cette absolue liberté pour créer, par un contrat unanime, l'Elat et la souveraineté publique, les hommes devaient être considérés comme n'ayant abdiqué que la portion de leur indépendance native absolument incompatible avec la notion de l'Etat; ils n'avaient consenti que les sacrifices rigoureusement indispensables. Ce qu'ils avaient conservé, au 'contraire, ce résidu de ieur liberté native, constituait des droits individuels supérieurs à ceux de l'Etat, puisqu'ils lui étaient antérieurs, et s'imposaient à son respect. Telle est la théorie très ingénieuse et très bien construite que présentaient Locke (10),

justice et non pas à discrétion; et finalement les lois fondamentales de l'Estat, poiirce que le prince doit user de sq souveraineté selon sa propre nature et en la forme et aux conditions qu'elle est establie. »

(8) Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 8" édit., p. 518.

(9) Cf. Bossuet, Politique tirée des propres paroles de l'Ecriture sainte, liv. IV, art. 1, 4' proposition : « Les rois sont donc soumis comme les autres à l'équité des lois...; mais ilB ne sont pas soumis aux peines des lois; ou, comme parle la théologie, ils sont soumis aux lois, non quant à la puissance coactive, mais quant à la puissance directrice. »

(10) Essay on civil governmcnt, §§ 135-142. C'est l'influence 'le Locke qui a été prépondérante en cette- matière. C'est à lui que remonte en réalité la distinction entre les droit,-; de l'homme et les droits du citoyen; il parle, en effet, au § 14, de droits « qui appartiennent aux hommes en tant qu'hommes et non en tant que membres de la société. » Les premiers sont ceux qui appartenaient déjà à l'homme dans l'état de nature, tels que le droit de propriété, et qu'il n'a pas perdus en passant dans l'état de société civile; les seconds sont ceux qui sont créés par le contrat socal ou par la souveraineté qui en résulte.

Wolff (11), Blackstone (12), Rousseau (13) lui-même, et enfin Sieyès (14), pour ne citer que ceux qui lui ont donné l'expression la plus saisissante (15). Rousseau, il est vrai, apportait à la thèse une restriction qui était de nature à la compromettre radicalement, mais qui répondait bien à sa théorie du contrat social. Après avoir déclaré que « tout ce que chacun aliène, par le pa'cte social, de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la communauté », il ajoutait : « Mais il faut convenir que le souverain est seul juge de cette importance. » (16). D'autres, il est vrai, protestaient contre une telle idée : Blackstone qualifiait d'absolus les droits individuels, et certains soutenaient que le contrat social, comme tous les 'contrats, devait être interprété en faveur des obligés.

Cette théorie a été féconde, puisqu'elle a introduit le principe des droits individuels; cependant, elle ne peut être conservée, lorsqu'on abandonne l'hypothèse du contrat social." Il faut chercher à ces droits un autre fondement. Il se trouve dans cette idée déjà indiquée (17) que la source de tout droit est dans l'individu, parce que lui seul est un être réel, libre et responsable. Sans doute les sociétés humaines et politiques sont des formations naturelles et des organismes nécessaires, qui évoluent en vertu de lois partiellement fatales. Dans la mesure oîi existe cette fatalité et où l'intelligence humaine peut en reconnaître le processus et la direction, la liberté et la volonté des hommes doivent s'y plier, y conformer même leurs actes; c'est rendre plus complet et plus

(11) Jus naturœ, t. VIII, §980- « Imperium civile, quum metiendum sit ex fine ciTitalis, idem non extenditur ultra eas acfiones quœ ad bonum publicum consequendum pertinent; consequenter, quum nonnisi quoad easdem libertas naturalis restringitur, quoad caeteras actiones illibata manet. »

(12) Commentaries, B., I, ch. i, p. 124 : « Le principal but de la société est de protéger les individus dans la jouissance de ces droits absolus qu'ils tiennent des lois immuables de la nature... Il s'ensuit que la fin première et originaire des lois humaines est de maintenir et de régler ces droits absolus des individus. Les droits sociaux et relatifs au contraire résultent de la formation des Etals t^t des sociétés et leur sont postérieurs: de sorte que maintenir et régler ces droits est une considération qui ne vient qu'en seconde ligne. »

(13) Contrat social, liv. ii, ch. iv, p. 145, 147 : « On convient que tout ce que chacun aliène, par le pacte social, de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la communauté... On voit par là que le pouvoir souverain, tout absolu, tout sacré, tout inviolable qu'il est, ne passe ni ne peut passer les bornes des conventions générales et que tout homme peut disposer pleinement de ce qui lui a été laissé de ses biens et de sa liberté par ces conventions. »

(14) Voyez par exemple son discours du 2 thermidor an III {Réimpression de l'ancien Moniteur, t. XXV, p. 292) : « Lorsqu'une association politique se forme on ne met pas ea commun tous les droits que chaque individu apporte dans la société...; on ne met en commun, sous le nom de pouvoir public ou politique, que le moins possible, et seulement ce qui est nécessaire pour maintenir chacun dans ses droits et ses devoirs. »

(15) Gierke, Althusius, p 114 et suiv

(16) Contrat social, liv. II, ch. n', p. 144.

(17) Ci-dessus, p. 290 et s. — Cf. Beudant. Le droit individuel et VEtal, Paris, 1891.

harmonique un résultat au fond inévitable. J'ai moi même fait une application de cette idée dans la théorie de la souveraineté nationale (18). Mais cela ne fait point que les sociétés politiques soient des êtres réels et aient des droits propres. Les individus vivants qui les composent sont au contraire des êtres qui ont le sentiment de la responsabilité morale et qui peuvent librement diriger leurs actes, sauf à voir leur effort se briser s'ils se heurtent à une force naturelle. En droit et en raison, "c'est dans leur seul intérêt que fonctionne la société politique. Mais le premier intérêt et le premier droit de l'individu, c'est de pouvoir librement développer ses facultés propres; et le meilleur moyen pour assurer ce développement, c'est de permettre à l'individu de le diriger luimême, spontanément, à sa guise, et à ses risques et périls, tant qu'il n'entamera pas le droit égal d'autrui. Or, assurer ce libre développement, c'est justement le but de diverses libertés qui constituent les droits individuels : en ne les respectant pas, la société politique manquerait à sa mission essentielle, et l'Etat perdrait sa première et principale raison d'être. « La fin de tout établissement public, disait Sieyès, est la liberté individuelle » (19).

Dans les démocraties modernes les droits individuels, mis hors des atteintes de l'Etat, prennent une valeur particulière. Là, par la souveraineté du peuple, règne la loi du nombre, la domination de la majorité; et celle-ci, surtout lorsqu'elle a pour seul organe des assemblées représentatives, peut tendre facilement à devenir oppressive. Quelle sera la garantie de la minorité ? On l'a cherchée souvent dans certaines organisations des droits politiques : dans le référendum dont j'ai parlé, et qui peut servir à dissiper l'illusion

(18) Ci-dessus, p. 296 et suiv.

(19) Discours du 2 thermidor an III {Réimpression de l'ancien Moniteur, t. XXV, p. 295). La théorie de la souveraineté illimitée vit-nt d'être reprise cependant avec une grande netteté par M. Burgess, Political science, t. I, p. 53 et suiv. Il invoque surtout les vieux arguments scolastiques dérivant de la définition même de la souveraineté : ce Un pouvoir ne peut être souverain s'il est limité, c'est alors celui qui impose la limitation qui est souverain, et nous ne trouvons pas la souveraineté, jusqu'à ce que nous arrivions à un pouvoir illimité ou simplement limité par sa propre volonté (sellUmited). Ceux qui tiennent pour la conception d'une souveraineté limitée (qui, je le prétends, est une coniradiclio in adiecto) ne lui donnent pas en vérité une limitation réelle et légale, mais une limitation résultant des lois de Dieu, des lois de la nature, des lois de la raison, du droit international. » M. Burgess d'ailleurs soutient que cette souveraineté absolue n'est point du tout contraire à la liberté individuelle, dont elle serait même la meilleure garantie; n.ais à condition qu'elle réside dans la nation ellemême et non dans le gouvernement représentatif) dont les pouvoirs doivent être esseûtiellement limités. Il va jusqu'à dire de la souveraineté ainsi conçue (p. 56) : '< Sans doute l'Etat peut abuser de son pouvoir illimité sur l'individu, mais cela ne doit jamais être présumé. C'est l'organisme humain qui offre le moins de chances de faire le mal et par suite nous devons nous en tenir au principe que l'Etat ne peut mal faire. The State can do no wrong ». N'est-ce pas là la maxime anglaise traditionnelle : The king car do no wrong (ci-dessus, p. 144), transportée eu profit d'une république angio saxonne ?

d'une majorité factice existant seulement dans le corps représentatif, et non parmi les représentés; dans la représentation des minorités dont j'ai également parlé qui pourrait leur assurer une influence proportionnelle à leur nombre dans les assemblées délibérantes. Mais ces moyens me paraissent peu efficaces, et pleins d'inconvénients ou même de dangers. La véritable garantie se trouve dans les droits individuels : ceux-ci — parmi lesquels figurent, non seulement les libertés qui protègent la personne et les biens, mais aussi celles qui protègent les croyantes et permettent l'expression publique des pensées, l'échange et la diffusion des idées, — garantissent aux citoyens, composant la minorité politique, la sécurité et la liberté du travail, et leur permettent en même temps d'agir sur l'esprit public, et de se transformer à leur tour en majorité politique. Ce sont, pour employer une expression qu'on a jadis introduite avec un sens quelque peu différent (20), les libertés nécessaires, les plus nécessaires de toutes. Mais il faut sortir des idées générales et abstraites, et indiquer quels sont au juste les droits qui ont été placés par le droit constitutionnel moderne au rang; des droits individuels.

La liste en a été progressivement dressée, à mesure que la théorie ou les faits de l'histoire signalaient successivement l'importance de chacun d'eux. Ils se ramènent à deux 'chefs : l'égalité civile et la liberté individuelle.

L'égalité civile résultait nécessairement de la théorie même du contrat social et de sa formation, puisque l'égalité politique, en bonne logique, en résultait également, puisque les clauses de ce contrat avaient dû être égales pour tous (21). Mais les publicistes du xviii^ siècle, d'ordinaire, la déduisaient autrement des principes du droit naturel. Ils la supposaient existante dans l'état de nature antérieur aux sociétés civiles, malgré les inégalités matérielles physiques et morales, dont ils s'efforçaient, d'ailleurs, d'atténuer les conséquences (22). Ils la tiraient de deux considérations prin'cipales : 1° chaque homme était obligé de reconnaître chez son semblable la même nature qu'en lui-même, c'est-à-dire la nature

(20i A. Thiers, par Paul de Rémusat, p. 146.

(21) Sieyès, Frojet de déclaration des droits présenté à l'Assemblée Constituante : « L'égal Hé des droits politiques est un principe fondamental. Elle est sacrée comme celle des droits civils... La loi étant un instrument commun, ouvrage d'une volonté commune, ne peut avoir pour objet que l'intérêt commun. »

(22) Rousseau, Discours sur l'origine de l'inégalité parmi les hommes. Il déclare (p. 278) « avoir prouvé que l'inégalité est à peine sensible dans l'état de nature, et que son influence y est presque nulle. »

humaine, distincte de celle des animaux; 2° chaque homme devait respecter, à l'égard de ses semblables, les règles de la loi naturelle s'il voulait que ceux-ci les respectassent à son égard (23). L'égalité des hommes existant ainsi, non pas en fait, mais en droit, d'après la loi naturelle, la société civile était tenue de la respecter. Cela n'impliquait point, d'ailleurs, une égalité de fait, quant aux avantages matériels qui peuvent être a'cquis dans l'état de société; cela impliquait seulement une égalité d'aptitudes, quant aux différents droits qu'elle protège (24). C'est manifestement la conception qui a dicté l'article P"" de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune. »

Sans remonter à l'état de nature, sans invoquer le contrat social ni le droit naturel, l'égalité se justifie suffisamment par le droit de l'individu à un libre développement, tel qu'il a été établi ci-dessus. Cela suppose nécessairement chez tous les individus une égale aptitude de droit et une égale répartition des charges publiques. L'égalité civile, qui en est l'expression et qui s'impose toutes les fois qu'il ne s'agit pas des droits politiques proprement dits, se ramène à quatre applications, dont la première "contient, d'ailleurs, implicitement les trois autres : 1° Végalité devant la loi, laquelle consiste en ce que tous les citoyens ne forment qu'une classe unique de sujets à l'égard desquels la loi statue uniformément et indistinctement, sans acceptio-n de personnes; 2° Végalité devant la justice, c'est-à-dire l'exclusion des juridictions privilégiées ou d'exception; 3° l'égale admissibilité aux fonctions et emplois publics de tous les citoyens qui justifient des qualités exigées par la loi; 4" Végalité devant l'impôt, auquel chacun doit participer suivant ses facultés.

La liberté individuelle a été admirablement définie par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, article 4 : « La liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui :' ainsi l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissince des mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. » Mais elle a reçu un certain nombre d'applications spécia-

(23) Puffendorf, De oflicio hominis el civis secundum. legem naluralem, liv. I, chap. vu, n. 1, 2.

(24) Voltaire, Pensées sur l'organisation publique, §§ 10, 11 : « Tons les hommes sont nés égaux; mais un bourgeois du Maroc ne soupçonne pas que celte vérité existe. Cette égalité n'est pas l'anéantissement de la subordination; nous sommes tous également hommes, mais non membres égaux de la société. Tous les droits naturels appartiennent également au sultan et au bostangi : l'un et l'autre doivent disposer avec le mfime pouvoir de leurs personnes, de leurs familles, de leurs biens. Les hommes sont donc égaux dans l'essentiel, quoiqu'ils jouent sur la scène des rôles différents. »

les, qu'a successivement dégagées la 'civilisation, et qui constituent autant de libertés individuelles distinctes. Elles se classent naturellement en deux groupes.

Les unes, en effet, se rapportent principalement aux intérêts matériels de l'individu. Ce sont : 1° la liberté individuelle au sens étroit du mot, c'est-à-dire non seulement le droit daller et de venir librement, de rester sur le territoire national ou d'en sortir, mais aussi ce que les hommes du xviu® siècle appelaient la sûreté (25),

' c'est-à-dire la garantie contre les arrestations, empxisoniiements et pénalités arbitraires; — 2° la propriété individuelle; c'est un des droits individuels, qui furent tout d'abord mis par la théorie dans

' une position avancée et hors des atteintes de l'Etat (26); — 3° l'inviolabilité du domicile privé, suite et prolongement de la sûreté, et conçue en ce sens que l'autorité publique ne peut y pénétrer que dans les cas et dans les formes déterminés par la loi; — 4° la liberté du commerce, du travail et de Vindustrie, dont le principe fut surtout développé par les économistes du xviii® siècle (27).

Les autres libertés individuelles se rapportent plus directement aux intérêts moraux de l'individu. Ce sont : la liberté de conscience et la liberté du culte. La première est le droit pour tout citoyen de ne pas être contraint à professer une religion en laquelle il ne croit pas, ni à participer aux actes extérieurs par lesquels elle se manifeste. La liberté de culte est le droit de pratiquer les actes et cérémonies par lesquels se traduit à l'extérieur une religion déterminée (28). La liberté de cons'cience est le premier des droits individuels qui se soit affirmé dans les temps modernes comme étant absolu et inviolable. Le mouvement de la Réforme, les persécutions et les luttes qui s'ensuivirent en amenèrent la revendication; et Cromwell, sans en tirer toutes les conséquences (29), la

(25) Blackstone, B. I, n° 1, p. 129; — Déclaration des droits de l homme, et du citoyen de 1789, art. 2, 7.

(26) Locke, Essay on civil government, § 138 : « La puissance suprême ne peut ravir à aucun liomme une portion de sa propriété sans son propre consentement. Car la protection de la propriété étant la fin même du gouvernement et celle en vue de laquelle l'homme entré en société, cela supposa nécessairement le droit à la propriété sans (lequel les hommes seraient supposés perdre en entrant en société cette chose même qui les y a fait entrer. « — Déclaration de 1789, article 17 : a La propriété est un droit inviolable et sacré : nul no peut en élre privé si ce n'est lorsque la nécessité publinue, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité. »

(27) Dans les déclarations des droits de la Révolution, cette liberté n'esl inscrite que dans celle de 1793, art. 17 : « Nul genre de travail, de culture, de commerce, ne peut être interdit à l'industrie des citoyens. » Mais la Constitution de l'an III la met au nombre des droits garantis, art. 354.

(28) C'est à la fois l'une et l'autre liberté que vise la i)éclaration de 1789, article 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi. »

(29) Carlyle, Oliver Cromwell's lelters and speech, 2d speech, éd. Tauchnitz, t. III. p. 259.

proclamait comme un principe fondamental et nécessaire de la Constitution qu'il voulait établir. L'Ecole du droit de la nature et des gens la reconnaît comme un droit absolu (30). — 2° et 3° La liberté de réunion et la liberté de la presse. Elles sortent l'une et l'autre d'un même principe, le droit pour les hommes de se •communiquer leurs idées, en vue de leur instruction et profit commun (31). La plus ancienne de beaucoup est la première; mais la seconde a pris, avec les progrès de l'imprimerie et du journalisme, une importance bien plus grande. — 4° et 5° La liberté d'association et la liberté d'enseignement. Celles-là se sont fait recevoir plus diflicilement; et, en effet, comme leur exercice implique toujours une action collective et permanente, elles ne peuvent être considérées "comme représentant seulement des droits individuels; elles constituent en même temps des organisations et comme des fonctions sociales. Elles n'étaient pas d'ordinaire mises par les jurisconsultes et publicistes du xviii® siècle au nombre des droits naturels. Rousseau considérait les associations particulières, poursuivant un but politique et social, comme inconciliables avec sa théorie de la souveraineté, en ce qu'elles faussaient l'expression de la volonté générale et lui enlevaient son infaillibilité naturelle (32), Aussi, les déclarations des droits de la Révolution n'énoncent point expressément la liberté d'association, et la Constitution du 5 fructidor an III ne la consacre qu'avec des précautions et des restrictions (art. 360 et suiv.); pour la première fois, la Constitution de 1848 la proclama chez nous comme un droit général et individuel (art. 8). Quant à l'enseignement public (celui qui se donne en dehors de la famille), les publicistes du xviii® siècle le considéraient comme étroitement soumis à l'autorité et à la surveillance

(30) Valtel, Le droit des gens ou principes de droit naturel, t. I, § 128 : « Concluons donc que la liberté de conscience est un droit naturel et inviolable. »

(31) Elles sont réunies : soit dans la Déclaration de 1789, art. 11 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi »; — soit dans celle de 1793, article 7 : « Le droit de manifester sa pensée et ses opinions, soit par la \oie de la presse, soit de toute autre manière, le droit de s'assembler paisiblement, le libre exercice des cultes ne peuvent être interdits. »

(32) Contrat social, liv. II, ch. m, p. 142. « Quand il se fait des brigues, des associations partielles, la volonté de chacune de ces associations devient générale par rapport à ses membres, et particulière par rapport à l'Etat; on peut dire alors qu'il n'y a plus autant de votants que d'hommes, mais seulement autant que d'associations... Il importe donc, pour avoir bien l'énoncé de la volonté générale, qu'il n'y ait pas de société partielle dans l'Etat, et que chaque citoyen n'opine que d'après lui. » — Sieyès, Qu'est-ce que le Tiers Etat ? p. 159 : « La grande difficulté vient de l'inlérèt par lequel un citoyen s'accorde avec quelques autres seulement. Celui-ci permet de se concerter, de se liguer : par lui se combinent les projets dangereux pour la communauté; par lui se forment les ennemis publics les' plus redoutables. L'histoire est pleine de cette triste vérité. Qu'on ne soit pas étonné si l'ordre social exige avec tant de rigueur de ne point laisser les simples citoyens se disposer en corporations. »

de l'Etat, qui pouvaient et devaient s'exercer, non seulement sur le choix et la personne des maîtres, mais aussi sur les doctrines enseignées (33). La Constitution de l'an III reconnut pourtant la liberté de l'enseignement (art. 300); elle fut aussi reconnue par la Charte de 1830 (art. 69, n° 8) et par la Constitution de 1848 (art. 9). En eiïet, ce sont là des droits essentiels pour le libre développement de l'activité et de l'intelligence individuelles; mais le caractère mixte qu'ils présentent, leur exercice partant de la manifestation d'une faculté individuelle et aboutissant à une formation collective et organique, fera nécessairement que leur réglementation par la loi sera d'une nature particulière (34).

Les droits individuels présentent tous un caractère commun; ils limitent les droits de l'Etat, mais ne lui imposent aucun service positif, aucune prestation au profit des citoyens. L'Etat doit s'abstenir de certaines immixtions, pour laisser libre l'activité individuelle; mais l'individu, sur ce terrain, n'a rien de plus à réclamer. C'est pour 'cette raison qu'on ne saurait classer parmi ces droits, comme on l'a prétendu quelquefois, le droit à l'assistance, à l'instruction, au travail, que chaque citoyen pourrait revendiquer à rencontre de l'Etat. L'obligation de fournir à tous l'assistance, l'instruction et le travail pourrait, tout au. plus, être considérée comme un devoir de l'Etat; et c'est bien seulement ainsi qu'elle a été proclamée par quelques-unes de nos Constitutions (35). Cela, d'ailleurs, suscite bien des difficultés, non seulement pratiques, mais théoriques, et cela suppose une conception parti'culière du rôle de l'Etat. Dans tous les cas, cela ne saurait constituer un droit propre de l'individu. On s'écarte là de la notion et du domaine des droits individuels; car on demande à l'Etat de faire quelque chose et non pas seulement de laisser le champ libre à l'effort individuel. D'autre part, si ces obligations étaient admises, elles passeraient forcément après le respect des droits individuels, dont aucun ne pourrait être sacrifié ou violé pour leur donner satisfaction, puisque le respect des droits individuels est le fondement même de la so'ciété politique.

Les droits individuels' ont reçu dans la théorie constitutionnelle d'autres qualifications. Au xviii® siècle, et spécialement dans les

(33j Puffendorf, De oHicio hominis civis, liv. II, ch. vu, n° 8.

(34) Cela se montre bien quant à la liberté de l'enseignement. Les maîtres qui donnent 1 enseignement libre primaire, secondaire ou ?upérieur ont été soumis par les lois du 14 mars 1850, du 30 octobre 1886 et du 12 juillet 1875, à une action et à des juridictions disciplinaires comme les fonctionnaires de l'Etat. Cela ne se concevrait point s'il s'agissait simplement de particuliers exerçant un droit individuel.

(35) Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen rie la Constitution de 1703, art. 21 et 22. — Constitution de 1848, Préambule, § 8. Ce dernier texte est quelque peu ambigu en ce qu'il rapproche dans un même paragraphe de véritables droits individuels et le prétendu droit au travail et à l'assistance.

débats des assemblées de la Révolution, on les appelait souvent les droits civils. Dans le cours de droit constitutionnel qu'il a professé à la Faculté de droit de Paris, Rossi les a appelés droits publics ou sociaux (36), et cette terminologie est restée très répandue en France. Mais, de quelque nom qu'on les désigne, c'est un point de doctrine certain et important qu'on les oppose aux dr.v'/s politiques proprement dits. Ces derniers représentent la participation des 'citoyens au gouvernement, à l'administration, à la justice (par l'institution du jury) : l'exemple le plus frappant est le suffrage politique. Il n'y a pas là une simple opposition de termes, mais une distinction entraînant des conséquences juridiques. Les droits politiques n'appartiennent qu'aux citoyens, à qui la constitution et la loi en accordent la jouissance et l'exercice; ils ne sont point accordés à tous les membres de la nation sans distinction aucune d'âge, de sexe ou de capacité; nous avons vu qu'il en était ainsi même pour le droit politique fondamental, le droit de suffrage (37). Au 'contraire, les droits individuels appartiennent, en principe, à tous les individus qui composent la nation, quels que soient leur âge, leur sexe, leur incapacité de fait ou même leur indignité : c'est en ce sens que tous sont également citoyens (38). Cela est absolument vrai de quelques-uns des droits individuels : la liberté individuelle stricto sensu, la liberté de conscience, la liberté du culte. Pour certains autres, bien que cette légalité subsiste en tant que principe dirigeant, la ré^lemfentation légale qui leur est appliquée doit nécessairement 'créer un certain nombre d'incapacités. Cela provient de deux causes. Ou ces droits, par

(36) Rossi, Cours de droit constitutionnel, 2° édit., t. I, p. 9 : œ La véritable division, et je vois avec plaisir qu'elle commence à être gênéraleinent adoptée, me paraît être la division des droits en droits privés, publics et politiques. » Après avoir défini les droits privés, ceux qui rentrent dans le droit civil proprement dit, il continue : « Il y a une autre classe de droits appartenant également aux individus, mais qu'on ne pourrait guère concevoir hors de la société, car ils sont l'expression du développement des facultés humaines dans l'état social, l'expression du. développement de l'homme, l'exercice de ses plus nobles facultés ou la jouissance de ses droits les plus essentiels C'est ce qu'on appelle les droits publics ou sociaux. Ainsi la liberté individuelle, le droit de propriété pris d'une manière générale, la liberté de publier ses opinions, la liberté de conscience... Enfin, il y a les droits politiques proprement dits. Ils consistent dans la participation à la puissance publique. »

(37) Ci-dessus, p. 354 et suiv.

(38) Protêt de déclaration des droits, présenté par Sieyès à l'Assemblée Constituante : « Il existe une différence entre les droits naturels et civils et les droits politiques. Elle consiste en ce que les droits naturels et civils sont ceux pour Je maintien el le développement desquels la société est formée, et les droits politiques ceux par lesquels la société se forme et se maintient. Tous les habitants d'un pays ont droit à la protection de leur personne, de leur propriété, de leur liberté, mais tous n'ont pas droit à prendre une part active dans la formation des pouvoirs publics. Les femmes, du moins dans l'état actuel, les enfants, les étrangers, ceux encore qui ne contribueraient en rien à soutenir l'établissement public, ne doivent pas influer activement sur la chose publique. » — Rossi, Cours de droit constitutionnel, 2' édit., t. I, p. 10; 5* édit. de ces Eléments, p. 487, note 2.

leur exercice, peuvent, en fait, constituer une véritable action politique et présenter l'équivalent indirect d'une participation à la puissance publique : telles sont la liberté de la presse, la liberté d'association, la liberté de réunion et même la liberté de l'enseignement, par laquelle on forme les futurs citoyens. Ou bien il s'agit de protéger l'individu, encore incapable en fait, 'contre le dommage qu'il se pourrait faire à lui-même par l'abus de son droit individuel; c'est ainsi que la liberté du travail est légitimement restreinte, en certains cas, en ce qui concerne les enfants et les femmes. Notre droit public même a proclamé comme un principe supérieur l'inaliénabililé de la personne humaine, non seulement en prohibant tout esclavage sur les terres appartenant à la France, mais aussi en défendant à tout individu d'engager ses services à perpétuité (39).

La distinction entre les droits individuels ou publics et les droits politiques est des plus nettes. Cependant, pour un droit particulier, celui de pétition, c'est une question assez délicate que de savoir si l'on doit le classer dans l'une ou l'autre catégorie. C'est le droit pour les individus d'adresser des plaintes, des réclamations ou des observations, soit aux autorités qui rentrent dans le pouvoir exécutif, soit aux assemblées législatives. Ce sont surtout les pétitions adressées aux Chambres législatives qui ont pris une importance véritable dans la liberté moderne. Mais là le droit de pétition peut recevoir deux applications bien distinctes. Tantôt il est employé dans un intérêt particulier et privé; l'individu qui pétitionne signale au pouvoir législatif un acte injuste d'une autorité quelconque, dont il a été victime et dont il demande le redressement. Tantôt, au contraire, la pétition vise une mesure d'intérêt général : c'est le vote d'une loi nouvelle qui est demandé ou la réforme d'une loi an'cienne; le pétitionnaire se fait le conseiller et l'auxiliaire du législateur. Il y a là, sous un même nom et sous une même forme, deux droits qui, en réalité, paraissent distincts et différents : le premier est incontestablement un droit individuel, touchant à des intérêts individuels; mais le second semble un droit politique, constituant une participation, si discrète qu'elle soit, à la proposition des lois. C'est bien la distinction qui fut d'abord proposée, lorsque la question se présenta pour la première fois devant l'Assemblée Constituante dans la séance du 9 mai 1791. Chapelier, dans le rapport qu'il rédigea à cette occasion, distinguait nettement les deux applications du droit de pétition : il appelait la première la plainte et la déclarait ouverte indistinctement à toute personne, comme un droit naturel et inviolable; il

(39) Déclaration des droits de 1793, art. 18; Déclaration des droits de l'an III, art. 15; Code civil, art. 1780.

réservait pour la se'conde le terme droit de pétition et y voyait un droit politique ouvert aux seuls citoyens actifs (40). L'idée était si juste qu'elle a reparu depuis lors à plusieurs reprises dans nos discussions parlementaires (41), Elle souleva cependant, en 1791, de vives protestations. Pétion, Grégoire, Robespierre réclamèrent la reconnaissance du droit de pétition comme « le droit imprescriptible de tout homme vivant en soci-été », comme « le droit de tout être pensant ». L'abbé l\Iaury lui-même dit quelques mots en ce sens au moment où la discussion était close (42). C'est aussi la reconnaissance du droit de pétition comme droit individuel ouvert à tous qui fut votée par l'Assemblée à une grande majorité; et c'est à ce titre qu'il fut garanti par la Constitution de 1791 (43).

Cette résolution, qui devait fixer le droit public à cet égard, s'expliquait par deux considérations. C'est d'abord que le droit de pétition était très en faveur au xviii® siècle. En Angleterre, le Bill of rights de 1689 l'avait expressément consacré sans distinction et sans réserve (44). Mais les Constituants avaient une autre raison pour refuser de traiter le droit de pétition, même distinct du droit de plainte, comme un droit politique, et pour l'attribuer sans distinction à tout membre de la nation. C'était pour eux le correctif nécessaire du suffrage politique restreint et de la distinction entre citoyens actifs et citoyens passifs. Le droit, reconnu à tous ceux qui n'étaient pas citoyens actifs, de présenter des pétitions au pouvoir législatif pour lui recommander des objets d'intérêt général et pour réclamer une législation nouvelle paraissait la meilleure justification du titre de citoyens qui leur était laissé et la cpnséquence forcée du contrat social. Tous les membres de la so'ciété, sans aucune exclusion, pouvaient ainsi avoir une participation secondaire à l'exercice du pouvoir législatif; et cette participation

(40) « Le 'iroil de pétition est le droit qu'a le cilnijrn ncti[ de prési-nter son vitmi r.n Corps législatif, au roi, aux administrateurs, sur les objets d'administration et d'organisation. La plainte est un droit de recours de tout homme qui serait lésé dans ses intérêts particuliers par une autorité quelconque ou poui' Tin individu. Le droit de pétition, cette espèce d'initiative du citoyen par la loi et les institutions sociales..., cette part presque active que pcul prendre un citoyen dHn= foufo"; los mnlièros frénér.ilep du gouvernement, peut-elle appartenir à d'autres qu'à çles membres du corps social ? C'est ici que doit reparaître la distinction entre la plainte et la pétition : la plainte est le droit de tout homme; il ne s'agit point pour la recevoir et pour y répondre d'examiner l'existence politique de celui qui la présente; la pétition est le droit exclusif du citoyen. »

(41) Eugène Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, p. 581, note 2, p. 583.

(42) « Je viens défendre l'opinion de M. Robespierre. Je viens réclamer pour tout citoyen qui a une volonté légale, qui est maieur, le droit de pétition. » Maury semblait cependant exiger par là, non la capacité politique, mais la cappcilé rivilr.

(43) Titre 1 : « La Constitution garantit comme droits naturels et civils... : la liberté d'aflresser aux autorités constituées des pétitions signées individuellement. »

(44) Art. 5 : « That it is the righl of the subjects to pétition the king, and ail coni

était sans danger, puisqu'elle se présentait seulement sous la forme d'une requête ou d'un conseil. Ceux qui n'étaient pas admis au suffrage politique ne pourraient pas refuser obéissance aux lois sous prétexte qu'ils n'auraient pas été représentés dans le vote, puisque le droit de pétition leur permettait d'en den ander la réforme et l'amélioration. Ce droit, de même qu'il représentait pour les citoyens actifs un correctif du gouvernement représentatif leur permettant de rappeler à leurs députés leurs vœux et leurs projets, constituait pour les citoyens non actifs un succédané du droit de suffrage politique (45).

Depuis lors, le droit de pétition a été considéré en France comme un droit individuel qu'ont garanti les diverses Constitutions, depuis celle de 1791 jusqu'à celle de 1848 (46). On a tiré logiquement les conséquences de cette idée. Le droit d'adresser des pétitions aux Chambres a été traditionnellement reconnu aux Français non électeurs, aux femmes, aux mineurs, aux divers incapables, non seulement du droit politique, mais aussi du droit civil (47). On admet même qu'une pétition peut être adressée par un étranger aux Chambres; mais là reparaît cependant la distinction rationnelle qu'avait proposée Chapelier. Si la pétition de l'étranger porte sur une mesure législative intéressant seulement l'ordre politique et intérieur de la France, elle doit être écartée par l'Assemblée sans examen du fond (48).

J'ai .indiqué précédemment que, -dans la démocratie suisse, la pétition à fin de législation avait pris une forme toute nouvelle et impérieuse; elle est devenue Vinitiai'we populaire (49). Mais par là même elle est devenue incontestablement un droit politique, les signatures exigées pour l'introduire ne pouvant être que celles d'électeurs politiques.

Le droit de pétition, distinct du droit de plainte, a joué parfois eii France un rôle important. Sous la Charte de 1814 en particulier, alors que les Chambres n'avaient pas le droit d'initiative, il fournissait un moyen détourné, mais efficace, d'introduire devant elles certaines questions et d'ouvrir certains débats (50). En tout

mitments and prosecutions for such pefitioning are illégal. »

(45) Ces diverses idées ont été émises dans la discussion du 9 mai 1791.

(46) Sur le droit de pétition aux Chambres sous le second Empire, voyez ci-dessus, p 237.

(47) Rossi, Cours de droit constitulionnel, 2' édit , t. III, p. 162 : « Ce droit peut être exercé par une femme, par un prolétaire; il peut l'être même par un homme qu'un jugement a privé de ses droits civils... Je dis que l'exercice du droit de pétition appar tient même à un individu mort civilement. » — E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, n* 571, p. 581 et suiv.

(48) E. Pierre, op. cit., p. 582, 583.

(49) Ci-dessus, p. 434 et suiv.

(50) J. Barthélémy, L'Introduction du régime parlementaire, p. 235.

temps, il y a là un moyen pour dégager et affirmer un mouvement puissant de l'opinion publique et l'imposer à la considération du législateur. Cependant on peut affirmer que l'importance de ce droit, jadis estimé si haut, décline de jour en jour. La raison en est simple. Il existe de nos jours une autre force, bien plus puissante, pour dégager un courant d'opinion et pour imposer moralement certaines mesures aux assemblées législatives : je veux parler de la presse périodique ou quotidienne. Voilà ce qui remplace effectivement cette application du droit de pétition, et certains orateurs de l'Assemblée Constituante l'avaient indiqué par avance. « Le droit de pétition, disait M. Beaumetz, qui est presque métaphysique dans sa définition, n'est pas non plus d'un usage très important dans un gouvernement libre et représentatif, parce que les citoyens peuvent toujours y suppléer par d'autres moyens qui lui ressemblent si fort que, à la définition près, ils produisent presque le même effet, c'est-à-dire qu'il n'y a aucune espèce de pétition que l'on ne puisse suppléer, par exemple, par la liberté de la presse : car dans un empire aussi peuplé que celui de la France où il est difficile d'additionner une somme de vœux individuels qui soit en quelque rapport avec la majorité de la nation, il est clair qu'un bon livre, dans quelque langue et par quelque auteur qu'il soit fait, fait plus d'impression sur l'opinion publique et, par conséquent, détermine plus puissamment les administrateurs et les législateurs, qui ne méprisent pas l'opinion publique, que ne pourrait le faire une pétition signée d'un grand nombre de citoyens, quels qu'ils soient. » (51),

Dans les constitutions modernes, les droits individuels ont été reconnus sous deux formes : 1° dans les déclarations des droits; 2" dans les garanties des droits.

Les déclarations des droits de Vhomme et du citoyen sont un produit direct de la philosophie du xviii® siècle et du mouvement d'esprit qu'elle a développé. Ce sont les principaux axiomes dégagés par les philosophes et les publicistes, comme les fondements d'une organisation politique juste et rationnelle, que proclamèrent solennellement les auteurs des Constitutions nouvelles destinées à en faire l'application. Les déclarations des droits émanent donc de corps possédant une autorité légale et même souveraine, d'assemblées constituantes; mais ce ne sont pas des articles de lois précis et exécutoires. Ce sont purement et simplement des déclarations de principes, et jusque-là jamais on n'avait rien vu

(51) Séance du 9 mai 1791.

de tel. Sans doute les Anglais possédaient des documents écrits qui pouvaient présenter une certaine analogie; un certain nombre des droits qui figurent dans les déclarations étaient garantis aux citoyens anglais par la grande Charte, par la Pétition of right, par le Bill of rights, par VAct d'habeas corpus, ou par YAct of Settlement. Mais il y avait une différence profonde. Les documents anglais que je viens de rappeler avaient un but et une forme essentiellement pratiques : c'étaient ou des concessions solennelles faites par le roi à son peuple, ou des actes émanés des Chambres et imposés au monarque et ayant pour but et pour effet de limiter les droits de la couronne, textes que le citoyen pouvait au besoin invoquer devant les tribunaux. Les hommes qui rédigèrent chez nous la première Déclaration des droits de l'homme et du citoyen étaient parfaitement instruits de ces faits (52), et c'est en pleine connaissance de cause qu'ils procédèrent à leur œuvre nouvelle. Ils se rendirent bien compte qu'ils rédigeaient un texte simplement dogmatique (53). Ils savaient bien qu'ils allaient répéter simplement sous une forme plus concise et plus populaire les vérités dégagées par la philosophie dont ils étaient imbus, et certains d'entre eux contestaient justement pour cette raison l'utilité d'un tel travail (54), Mais la grande majorité était convaincue de l'extrême utilité que présentaient ces déclarations.

La cause en est surtout la foi profonde qu'avaient ces hommes dans la puissance de la vérité. Ces dogmes politiques leur paraissaient si certains que pour eux il suffisait de les proclamer et de les inscrire en tête des Constitutions nouvelles pour en assurer le respect efficace et éternel. C'est une idée que l'on trouve à la fois énoncée en Amérique et en France. Les déclarations des droits qui précèdent souvent les Constitutions des colonies anglaises éman-

(52) Lally-Tollendal, dans la séance du 18 août 1789 : tt Les Anglais ont plusieurs actes qui constatent leurs droits et qui sont le fondement de leurs libertés. Dans tous ces actes, soit dans leur grande Cliarte sous le roi Jean, soit dans leurs différentes pétitions sous les trois Edouard, sous Henri IV, soit dans leur pétition des droits sous Charles I", soit enfin dans leur bill du droit et dans leur acte déclaratoire sous Guillaume, ils ont constamment écarté toutes les questions métaphysiques, toutes ces maximes générales susceptibles de dénégation, de disputes éternelles »

(53) B>rissot de Wan'ille, Plan de conduite pour les députés aux Etats généraux, 1789, p. 182 : ce Qu'est-ce qu'une déclaration des droits ? Un acte par lequel les individus dans une même société déclarent quels sont les droits primitifs de l'homme, inhérents, essentiels à sa nature et à celle de la société. >■

(54) De Landine, dans la séance du 3 août 1789 : k Conservons les principes pour nous et hâtons-nous de donner aux autres les conséquences qui sont les lois ellesmêmes Locke, Cumberland, Hi'me, Rousseau et plusieurs autres ont développé les mêmes principes; leurs ouvrages les ont fait germer partout. Si nous avions à créer une théorie politique, sans doute nous devrions travailler à l'imitation de ces écrivains fameux; il ne s'agit pas de la théorie, mais de la pratique... La plupart d'entre vous. Messieurs, n'ignorent pas les idées fastes que ces philosophes ont répandues sur la législation des empires et nous ne les perdrons pas de vue dans la seule application que nous avons à en faire. »

cipées contiennent pour la plupart un article semblable à celui-ci qui figure dans la déclaration de la Caroline du Sud (art. 21) : « Il est nécessaire de recourir fréquemment aux principes fondamentaux pour conserver les avantages inappréciables de la liberté. » (55). Dans la discussion qui eut lieu à ce sujet à notre Assemblée Constituante en 1789, la même conception fut nettement énoncée : « Je crois, disait Target, que les droits des hommes ne sont pas assez connus, qu'il faut les faire connaître; je crois que, loin d'être dangereuse, cette connaissance ne peut être qu'utile. Si nos ancêtres eussent fait ce que nous allons faire, s'ils eussent été instruits comme nous le sommes, si les articles positifs eussent opposé des barrières au despotisme, nous n'en serions pas où nous en sommes. C'est en gravant sur l'airain la Déclaration des droits de l'homme que nous devons faire cesser les vices de notre gouvernement et en préserver la postérité. » (56).

Des déclarations conçues dans cet esprit apparurent d'abord en Amérique, dans les Constitutions que se donnèrent les colonies anglaises après leur émancipation. Ce fut, semble-t-il, l'initiative privée qui ouvrit cette voie, et le premier projet de déclaration des droits fut proposé par James Otis et Samuel Adams, dans un meeting tenu à Boston le 20 novembre 1772 (57);, le 12 juin 1776, la Convention de Virginie adoptait une déclaration qui devait servir largement de modèle aux autres colonies.

En France, ce fut l'un des premiers objets que discuta l'Assemblée Nationale, lorsqu'elle aborda l'œuvre de la Constitution. La question même de savoir si l'on rédigerait une déclaration des droits de l'homme et du citoyen fut vivement débattue dans les séances des P% 2 et 3 août 1789. Tous les esprits, on peut le dire, étaient acquis dans l'Assemblée aux principes qu'on proposait de proclamer sous cette forme. Mais un parti assez nombreux trouvait inutile et même dangereuse une déclaration de cette nature. Il y voyait un grand inconvénient en ce qu'on allait proclamer comme absolus des droits auxquels la Constitution elle-même, ou les lois qui en opéreraient le règlement, apporteraient forcément des restrictions et des limites : n'était-ce pas inviter en quelque

(55) Cf. Déclaration de Massachusetts, art. 18; de la Pensyhanie, art. 14; de Virginie, art. 17. — Voyez ces textes dans une intéressante publication de l'époque révolutionnaire : Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, comparée avec les lois des peuples anciens et principalement avec les déclarations des Etats-Unis de l'Amérique, 2" édit., Paris, l'an troisième de la Liberté.

(56) Séance du 1" août 1879. Barnave disait aussi : « Je crois qu'il est indispensable de mettre à la tête de la Constitution une déclaration des droits dont l'homme doit jouir II faut qu'elle soit simple, à la portée de tous les esprits, et qu'elle devienne le catéchisme national »

(57) Charles Borgeaud, The origin and development o{ writlen Constitutions, dans la Political science quarterly Reciew, déc. 1892, p. 616.

sorte les citoyens à réclamer, à s'insurger peut-être contre les lois au nom de la déclaration des droits elle-même? Malgré cette observation, la très grande majorité de l'Assemblée Constituante se prononça pour une déclaration des droits. Non seulement elle était dominée par la croyance plus haut indiquée en la puissance propre de ces vérités, mais elle sentait aussi que la Révolution, qui s'accomplissait en France, ouvrait une ère nouvelle dans l'histoire des sociétés. C'était en quelque sorte la proclamation d'un nouvel évangile, et l'Assemblée qui inaugurait cette phase nouvelle dans les destinées de l'humanité devait formuler en termes solennels le nouveau Credo politique (58) : « L'on ne peut, disait Duport, se dispenser de faire des déclarations parce que la société change. Si elle n'était pas sujette à des révolutions, il suffirait de dire que l'on est soumis à des lois; mais vous avez porté vos vues plus loin; vous avez cherché à prévoir toutes les vicissitudes; vous avez voulu, enfin une déclaration convenable à tous les hommes, à toutes les nations. Voilà l'engagement que vous avez pris à la face de l'Europe; il ne faut pas craindre ici de dire des vérités de tous les temps et de tous les pays. » (59).

L'Assemblée Constituante, après aAoir adopté le principe au commencement du mois d'août 1789, discuta et vota du 18 au 27 de ce même mois la Déclaration des droits de Vhomme et du citoyen en dix-sept articles qui sert de préambule à la Constitution de 1791 (60). Dès lors, la tradition constitutionnelle était établie

(58) Tocqueville, L'ancien régime et la Révolution, liv. I, chap. m : « Comment la Révolution française a été une révolution politique qui a procédé à la manière des révolutions religieuses, et pourquoi ?»

(59) Séance du 18 août 1789.

(60) Dans ces dernières années, on a recherché de divers côtés les origines et les sources de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. M. Jellineck et notre regretté confrère M. Boutmy ont publié sur ce sujet d'intéressantes études. [G. Jellineck, La déclaration des droits..., trad. française par Fardis, avec introduction de Larnaude; Boutmy, La déclaration..., Annales des sciences politiques, 15 juillet 1902, et Académie des sciences morales, 1903, t. LIX, p. 600.] Dans mon cours de 1902 à la Faculté de droit de Paris, je crois avoir établi les points suivants : 1° la Déclaration de 1789, comme celles des Etats de l'Amérique du Nord qui l'avaient précédée, est un produit naturel et direct de la philosophie du x«ii" siècle : toutes les écoles qui la représentent concordaient en ce point, même celles des physiocrates, quoique partiellement pour des motifs différents. Les déclarations américaines ont seulement deux traits dislinctifs. D'un côté, elles sont généralement imprégnées d'un esprit religieux et chrétien très marqué; d'autre part, elles contiennent, éparses au milieu des pures déclarations de principes, quelques dispositions ayant un caractère juridique et légal, édictant de véritables garanties de tel ou tel droit individuel. — 2* Les droits visés dans ces déclarations ont été déterminés presque tous par des théories sur le droit naturel dont nous avons parlé plus haut ("p. 276 et suiv.). Le droit naturel était alors une règle acceptée de tous. Les royalistes décidés, mais éclairés, s'en inspiraient eux-mêmes. J.-B. Moreau, par exemple, en 1775, dans son livre : « Les devoirs du prince réduits à un seul principe ou discours sur la justice dédié au roi, intitule ainsi un chapitre (ch. vi, p. 205) : Des droits que l'homme lient de la nature et que le gouvernement est destiné à maintenir et à protéger. — 3° Les écrivains dont l'influence

sur ce point, et les Constitutions postérieures, qui suivirent le courant imprimé par la Révolution, continrent également à leur fronton une déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Celle de 1793 est très ample, en trente-cinq articles. Celle de la Constitution de l'an III est plus succincte, en vingt-deux articles; mais elle est accompagnée d'une déclaration des devoirs de l'homme et du citoijen en neuf articles, contre^partie de la déclaration des droits que quelques orateurs avaient déjà réclamée à l'Assemblée Constituante en 1789.

Avec la Constitution de l'an VIII. ce premier courant prit fin. La foi en la puissance des vérités abstraites et générales était singulièrement affaiblie après le 18 brumaire, et ce n'était pas au moment où la liberté politique subissait en France une dépression -profonde que l'on allait, dans la Constitution nouvelle, proclamer les principes de la liberté universelle. La Constitution de l'an VIII ne contint donc aucune déclaration des droits. L'on n'en trouve pas non plus, sauf une exception, dans les Constitutions postérieures de la France. Le plus souvent, d'ailleurs, l'idée et la possibilité même en étaient écartées par les conditions dans lesquelles la nouvelle Constitution faisait son apparition. Mais d'autres causes également ont contribué à démoder ce genre de productions plutôt philosophiques que constitutionnelles. C'est, d'un côté, la prédominance de l'esprit pratique qui considère comme inutiles ces déclarations de principes distinctes de leur application. C'est aussi un autre fait qui confirme après coup l'utilité réelle de notre première déclaration, celle de 1789. Celle-là, en effet, a été en quelque sorte définitive; ses articles ont promptement pénétré dans les esprits et sont devenus des axiomes courants pour la conscience française. C'est à elle que l'on songe toujours lorsqu'on parle des droits de l'homme et du citoyen : elle est pour nous la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen par excellence, et c'est toujours elle que l'on désigne par ces termes employés sans aucune addition. Les déclarations postérieures n'ayant point eu le même retentissement et la même importance historique ont été, en

est prépondérante et reconnaissable dans la Déclaration de 1789 sont au nombre de deux. C'est en première ligne Locke. C'est à lui d'abord qu'on doit la conception claire des droits de l'homme distincts des droits du citoyen, et de lui procèdent directement les articles 1, 2 (Montesquieu et Blakstone y ont fourni la sûreté), 3, 13, 14 et 17 de 1789; ï'Essay on civil government en est le meilleur commentaire. En second lieu, Montesquieu, par ses admirables chapitres de l'Esprit des lois sur le droit criminel, a fourni les articles 7, 8 et 9. Le surplus est pris dans la doctrine générale et courante du xviii' siècle. La déclaration fut d'ailleurs une œuvre collective à laquelle l'Assemblée entière collabora, sauf la droite. [Cf. Dnumergue, Les origines historiques de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, dans Revue du droit public, 1905, p. 673; Marcaggi, Les origines de la Déclaration, 1912; Meloni, La Dichiarazione dci dirilti, Rome, 1911.]

réalité, des répétitions inutiles d'une proclamation déjà faite et qu'elles ne pouvaient faire oublier. Aussi ces déclarations de 1793 et de l'an III sont presque des curiosités de notre histoire constitutionnelle; elles n'ont laissé aucune empreinte dans la mémoire nationale, tandis que celle de 1789 subsiste comme un titre toujours respecté. Elle n'a rien perdu de sa force par suite des révolutions politiques, car ce n'est qu'une déclaration de principes, et les principes, lorsqu'ils sont vrais et acceptés par l'esprit publie, peuvent être méconnus, mais non effacés par les textes des lois.

Je l'ai dit cependant, l'une des Constitutions françaises de notre temps a repris la tradition abandonnée depuis l'an VIII. C'est la Constitution de 1848 qui, sous le titre de Préambule et en huit articles, contient une véritable déclaration des droits et aussi dcà devoirs; mais moins encore peut-être que celles de 1793 et de l'an III, cette déclaration n'a pas eu d'influence sur le développement de notre droit constitutionnel.

Les déclarations des droits sont consacrées en grande partie h la reconnaissance des droits individuels déclarés « supérieurs et antérieurs aux lois positives », et c'est par là que j'ai été amené à les étudier. Mais elles contiennent aussi d'autres principes ?e rapportant aux droits politiques : la souveraineté nationale <;t les conséquences qui en découlent quant à la formation des lois, la séparation des pouvoirs, la responsabilité des fonctionnaires, snnl affirmées dans les déclarations de 1789, 1793 et 1795.

Les garanties des droits sont tout autre chose que les déclarations dont je viens de parler. Ce sont de véritables lois positives et obligatoires, et, pour les définir d'une façon plus précise, ce sont des articles constitutionnels qui assurent au citoyen la jouissance de tel ou tel droit individuel. Le but qu'on se propose en les édictant, c'est de conférer aux droits ainsi garantis la force qui est propre, chez beaucoup de nations modernes, aux dispositions constitutionnelles : celles-ci, en effet, sont considérées comme supérieures aux lois ordinaires," comme pouvant restreindre et limiter les pouvoirs du législateur. Ce qu'on veut par ces garanties des droits, c'est protéger les droits individuels contre le législateur lui-même, lui interdire de faire aucune loi qui les entame ou qui les viole. C'est ce qu'exprime très nettement la Constitution de 1791 dans son titre P'' : « Le pouvoir législatif ne pourra faire aucune loi qui porte atteinte et mette obstacle à l'exercice des droits naturels et civils consignés dans le présent titre et garantis par la Constitution. »

Les garanties des droits sont aussi anciennes que les déclarations; elles ont fait leur apparition en même temps que celles-ci,mais sans en être tout d'abord distinctes quant à la forme. Les

déclarations des colonies émancipées de l'Amérique du A'ord, qui, nous l'avons vu, ont été les premières de toule's, n'étaient pas simplement un exposé de principes rentrant dans le droit naturel. Avec le génie pratique de la race anglo-saxonne, leurs rédacteurs y avaient inséré un certain nombre de dispositions qui défendaient expressément au pouvoir législatif de statuer sur certaines matières ou de légiférer contrairement à certains principes. Ces articles, épars dans la Déclaration, étaient autant de garanties des droits (61). La Constitution fédérale votée par la Convention de 1787 ne contenait tout d'abord rien de semblable, par la raison très simple qu'elle n'était précédée d'aucune déclaration des droits, et que, dans la forme, la garanti^ des droits n'avait pas encore été rendue directe et indépendante. Mais le premier Congrès, qui se réunit en 1789, proposa dix amendements à la Constitution qui furent votés et acceptés par les Etats conformément à celle-ci. Ce sont des dispositions additionnelles dont la plupart ont pour but la garantie des droits individuels.

En France, les Constitutions qui contiennent une déclaration des droits contiennent aussi des garanties des droits, distinguant par là nettement les deux choses. La Constitution de 1791 présente ainsi un titre 1®"" intitulé : Dispositions [ondamentales garanties par la Constitution. La Constitution de 1793 classe ses derniers articles (122-124) sous la rubrique : Garantie des droits. La Constitution de l'an III est très abondante en dispositions de cette nature (art. 351 et suiv.) qu'elle intitule : Dispositions générales. Enfin, la Constitution de 1848 consacre son chapitre II aux Droits des citoyens garantis par la Constitution.

D'autre part, celles de nos Constitutions qui ne contiennent pas de déclaration des droits ont conservé cependant les garanties des droits. Cela commence avec la Constitution de l'an VIII, qui leur consacre les principaux articles de son titre VII, intitulé : Dispositions générales. La Charte de 1814 elle-même, sous la rubrique : Droit public des Français, y consacre ses douze premiers articles reproduits dans les onze premiers articles de la Charte de 1830. Enfin, la Constitution du 14 janvier 1852 et celle du 21 mai 1870 débutent ainsi : « Art. 1. La Constitution reconnaît, confirme et garantit les grands principes proclamés en 1789 et qui forment la base du droit public des Français. »

La garantie des droits n'est point propre aux Constitutions amé-

(61) Par exemple. Déclaration de Massachusetts, art. 12 : « La législature ne fera point de loi pour infliger une punition capitale ou indemnité sous une procédure paî jurés, excepté pour la discipline de l'armée de terre ou de la marine. » — Art. 25 : « Aucun sujet ne doit, dans aucun cas m dans aucun temps, être déclaré coupable de trahison ou de félonie par la législature. » — Cf. Déclaration du Delaware, art. 11; du Maryland, art. 16 et 42; de la Virginie, art. 9.

ricaines et françaises. Elle se trouve dans presque toutes le« Constitutions écrites de l'Europe, qui contiennent généralement en tête un chapitre intitulé : Droits garantis aux citoyens par la Constitution.

[La Constitution allemande du 11 août 1919, après avoir dans un© première partie traité des attributions et de l'organisation de l'Empire, contient toute une seconde partie qui a pour titre : Droits et devoirs londarnentaux des Allemands. Une première section affirme d'une manière toute théoiique les droits individuels : égalité des hommes et des femmes devant la loi (art. 109), liberté de circulation (art. 111), d'émigration (art. 112), sûreté individuelle (arl. 114), inviolabilité du domicile (art. 115), des lettres et communications télégraphiques et téléphoniques (art. 117), liberté d'opinion (art. 1 18). Une seconde section proclame les droits sociaux à la protection de l'Etat (art. 119 et s.), ^droits de réunion (art. 123), d'association (art. 124), de pétition (art. 126), d'accession aux fonctions publiques (art. 128), les droits des fonctionnaires (art. 129 et s.). Une troisième section pose les principes de la liberté de conscience et de la liberté des cultes (art. 135 et s.). La quatrième section traite de la liberté d'enseignement et du droit à l'instruction publique (art. 142 et s.). Enfin la cinquième section, après avoir garanti la liberté du commerce et de l'industrie (art. 151), de la propriété (art. 153), du travail, détermine la fonc^ tion sociale de la propriété, le droit au travail et les principes économiques de l'organisation du travail (art. 163 et s.).]

Cependant, chose notable, nos lois constitutionnelles de 1875 sont muettes sur ce point. Comment expliquer ce silence et quelles conséquences juridiques résultent de cette lacune ? Le fait en luimême s'explique aisément. La Constitution de 1875 n'est point une œuvre théorique et systématique comme l'étaient beaucoup des Constitutions antérieures, principalement celles qui ont été votées par des assemblées constituantes proprement dites. Elle contient une solution éminemment pratique, obtenue, après de longues difficultés, par un esprit de transaction et de sagesse moyenne. Dans les lois constitutionnelles ainsi rédigées on n'a mis que ce qui était absolument nécessaire pour assurer le fonctionnement du gouvernement, on s'est contenté d'organiser les pouvoirs publics et de déterminer leurs rapports, et l'on s'est abstenu de toute déclaration de principes. Ce n'est pas que l'Assemblée nationale répudiât les principes proclamés pour la première fois en 1789; mais elle jugea inutile de les proclamer à nouveau ou même de les garantir dans la Constitution (62). Ils lui apparais-

c62) M. Lepère, séance du 1" février 1875 {Annales de l'Assemblée nationale

LES DROITS INDIMDLELS 561

saieiil comme dans un i)alriinoine dùliuilixeiuciU acquis au peuple français, et, en les laissant en dehors de la Conslilulion écrite, elle marquait le dernier terme d'une évolution naturelle commencée bien auparavant. La place faite dans nos Constitutions à ces principes, et en particulier aux droits individuels, s'était progressivement rétrécie, à mesure qu'ils pénétraient plus profondément dans la conscience nationale. Nos premières Constitutions, nous l'avons vu, les avaient deux fois visés et reconnus, dans la déclaralion et dans la garantie des droits; puis (sauf dans la Constitution de 1848) la garantie seule avait subsisté; dans la Constitution de 1852, on s"étail borné à un simple rappel, à un renvoi. Ce rappel même était jugé inutile en 1875 (6.3).

Mais juridiquement parlant, cela n'entraîne-t-il pas de graves modifications dans notre droit constitutionnel? Les droits garantis expressément dans la Constitution écrite sont mis, nous l'avons vu, hors de l'atteinte des législateurs. En l'absence d'une telle garantie, ne sont-ils pas laissés à leur discrétion? Dans le droit constitutionnel de certains pays, aux Etats-Unis par exemple, la différence entre les deux systèmes est capitale; d'après la doctrine et la jurisprudence françaises, elle est presque insignifiante. La garantie constitutionnelle des droits perd chez nous beaucoup de son importance par l'application de deux règles traditionnelles.

1° Pour que les citoyens puissent exercer un droit ou jouir d'une liberté, il ne suffit pas que l'exercice et la jouissance en soient garantis par la Constitution. En effet, quelque légitimes que

t. XXXVI, p. 619) : « Nous avons édicté une série de dispositions constitutionnelles sans nous attacher à faire des promulgations de princ'pes, pas pliîs qu'à formuler des déclarations philosopiiiques. \os principes soril connus. Ce sont les principes de 1789 que tous les gouvernements qui se sont succédé ont reconnus, jusqu'à celui-là même qui devait les violer de la façon la plus scandaleuse. »

(63) Au Sénat (séance du 10 décembre 1901, J. o//., p. 1385), M. Wallon faisait, à propos de la liberté de l'enseignement secondaire, le raisonnement suivant : « La liberté de l'enseignement n'est pas édictée par la Constitution de 1875, mais le suffrage universel est-il édicté par cette Constitution ? Non, il est édicté par la Constitution de 1848, la liberté de l'enseignement y est au même litre et en garde le même caractère. En ce qui toache la liberté de l'enseignement, la loi de 1850 n'a pu que reconnaître, en le modifiant, ce que la Constitution de 1848 avait irrévocablement établi. Si donc votre proposition (tendant à abroger la loi de 1850) envoyée aux bureaux en revenait sous forme de proposition de loi, elle ne pourrait être accueillie au Sénat que par cette déclaration : la question préalable. » Sans doute la loi constitutionnelle du 15 février 1875 a emprunté un certain nombre de ses dispositions à la Constitution de 1848, particulièrement celles qui étaient contenues dans le contre-projet présenté par M. Wallon. Mais de là à en conclure que tous les principes proclamés et garantis par la Constitution de 1848 ont passé tacitement dans la Constitution de 1875, il y a loin. M. Wallon ne l'aurait pas admis probablement quant à l'arfcle 8 du préambule et à l'article 13 de la Constitution qui concernent le droit au travail. D'autre part, il n'est pas exact de dire que le suffrage universel pour l'élection des députés n'est pas consacré par la Constitution de 1875. L'article 1", 2' alinéa, dn la loi constitutionnelle dii 25 février est ainsi conçu : v La Chambre des députés est nommée par le sulfrage universel dans les conditions déterminées par la loi électorale. »

soient les droits individuels, ils n'ont pas une portée illimitée. Ils ont, au contraire, deux "limites nécessaires : le respect du droit égal chez autrui et le maintien de l'ordre public. Leur exercice suppose donc une réglementation que doit en faire le législateur (64) et, tant que cette réglementation n'a pas eu lieu, le droit déposé, garanti dans la Constitution, ne peut être exercé; il reste là comme une simple promesse. C'est là une règle de droit qui na pas toujours été respectée à l'époque révolutionnaire, mais qui depuis a été confirmée par des applications multiples et décisives.

La Constitution de l'an IIÏ garantissait aux citoyens la liberté de l'enseignement (65) : la Charte de 1830 la promettait aussi (66); enfin elle était garantie par la Constitution de 1848 (67). Elle n'a été ouverte cependant que par les différentes lois organiques qui l'ont réglementée: loi du 28 juin 1833 pour l'enseignement primaire; loi du 15 mars 1850 pour l'enseignement primaire' et secondaire; loi du 12 juillet 1875 pour l'enseignement supérieur.

La Constitution de 1848 déclarait dans son article 8 : « Les citoyens ont le droit de s'associer »; mais cette disposition ne fit point tomber l'article 291 du Code pénal qui punissait toute association de plus de vingt personnes non autorisée par le gouvernement. Ce texte prohibitif est resté en vigueur depuis lors jusqu'à ces derniers temps, sauf dans la mesure où son application avait été écartée par des lois spéciales, dont la plus importante est celle du 21 mars 1884 relati\e à la création des SAndicats professionnels. La liberté d'association a été enfin organisée par la loi du l'"" juillet 1901 (/. oH. du 2 juillet) relative au contrat d'association, l'une des plus libérales qui existent dans le monde civilisé.

On voit quelle importance a dans notre droit la réglementation des droits individuels par le législateur. Aussi consacrerons-nous un chapitre spécial à cette réglementation (deuxième partie, ch. XIII); nous ne faisons ici que poser les principes.

2° Une loi qui supprimerait où entamerait une liberté ou l'un des droits garantis par la Constitution ne serait pas nulle pour cela. Incontestablement, elle n'aurait pas dû être votée par le

(64) Déclaration des droits de Vhomme et du citoyen de 1789, art. 4 : « L'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. »

(65) Art. 300 : « Les citoyens ont le droit de former des établissements particuliers d'éducation et d'instiuction, ainsi que des sociétés libres, pour concourir aux progrés des sciences, des lettres et des arts. »

(66) Art. 69 : « Il sera pourvu successivement par des lois séparées dans le plus court délai possible aux objets suivants : ... 8° l'instruction publique et la liberté de l'enseignement. »

(67) Art. 9 : et L'enseignement est libre. La liberté d'enseignement s'exercera selon les condition* de capacité et de moralité déterminées par les lois et sous la surveillance de l'Etat. »

Corps législalif, qui, en l'adoptanl, a violé la ConsliUUion. Mais une fois votée, elle devient cependant obligatoire, et ni le pouvoir exécutif ni le pouvoir judiciaire ne pourraient refuser d'en faire l'application. Cela vient de ce que notre droit public, poussant à l'extrême par ce point les conséquences de la séparation des pouvoirs, refuse aux tribunaux le droit d'apprécier la constilulionnalité ou l'inconstitutionnalilé des lois (68). C'est un point que j'ai déjà signalé et sur lequel je reviendrai dans le chapitre suivant. Dans d'autres pays, aux Etats-Unis par exemple, où la doctrine contraire a triomphé, la garantie constitutionnelle des droits a une grande importance pratique (69). Mais, en France, elle n'a la valeur que d'une restriction ou obligation morale imposée au pouvoir législatif, et l'état de droit est sensiblement le même, qu'elle existe ou qu'elle n'existe pas (70). Le principe suivi en Amérique a bien été proposé plus d'une fois en France, particulièrement pendant la période révolutionnaire, mais il n'a jamais pu se faire admettre. Nous verrons plus loin que, seules, les Constitutions de l'an VIII (art. 21) et du 14 janvier 1852 (art. 25, 26, 29) avaient organisé une procédure de cassation des actes inconstitutionnels. C'était le Sénat qui en -était juge et pouvait les casser; la Constilulion de 1852 (art. 26) l'invitait spécialement à annuler les lois qui porteraient atteinte « à la liberté des cultes, à la liberté individuelle, à l'égalité des citoyens devant la loi, au respect de la propriété ». Mais le Sénat recevait là une attribution qu'il ne pouvait guère a:"oir l'occasion d'exercer. L'initiative parlciaenlaire n'existait pas dans la Constitution de 1852; le gouvernement seul proposait les lois et celles-ci étaient simplement votées par le Corps législatif. Une réflexion peut, d'ailleurs, rassurer ceux qui trouveraient trop précaire la sûreté que notre système donne aux droits individuels. Il n'y a pas de pays au monde où ces droits paraissent, et à juste titre, mieux assurés qu'en Angleterre; et pourtant le Parlement anglais est absolument souverain, et peut librement légiférer en toutes matières. La meilleure garantie à cet égard se trouve dans les mœurs, dans l'esprit national et peut-être aussi dans l'institution des deux Chambres.

(68) La Conslihdion d^ l'an III décidait, seulement, art. 131 : « Les lois dont le préambule n'atteste pas l'observa lion des formes prescrites pu- les articles 77 e! Ul (les trois lectures et les délais y afférents) ne peuvent être promulguées par le Directoi)-e executif, et sa responsabilité dure six années. Sont exceptées les lois pour lesquelles l'acte d'urgence a été approuvé par le Conseil des Aiiciens. »

(69) V. ci-dessous, ch. v. [Ainsi la Cour suprême des Etats-Unis a été amenée à examiner la constitulionnalité de la loi fédérale de conscription militaire du 18 mai 1917 que des appelés estimaient attentatoire à la liberté individuelle : arrêt du 7 janvier 1918 (V. cet arrêt dans Rev du dr. public, 191S, p. 498).]

(70) Ci-dessus, p. 538.

Comme toutes les règles du droit, celles qui rentrent dans ie droit constitutionnel peu\'ent être déterminées de deux manières: par la coutume ou par la loi écrite. Jusqu'au grand mouvement d'idées qui produisit au xviii® siècle la Révolution américaine et la RéA'olution française, le droit constitutionnel des divers pays d'Europe était principalement, presque uniquement, fixé par la coutume. Dans cet ensemble coutumier émergeaient seulement quelques documents écrits, textes rares et précieux: c'étaient le plus souvent des concessions solennelles qu'un monarque avait consenties à son peuple, pour lui et pour ses successeurs, au parfois des traités et capitulations, qui étaient intervenus entre des principautés jusque-là indépendantes, au moment où elles allaient s'unir pour former un seul Etat. L'Angleterre, qui est restée en dehors du mouvement révolutionnaire du xviii* siècle, a conservé une constitution de cette nature. Elle est coutumière pour la plus ' grande partie et comprend seulement un petit nombre de lois écrites dont les principales sont : la Grande Charte et ses confirmations postérieures, la Pétition nf right, le Bill of rights, VAct of Settlement de 17G0 et les traités d'union de l'Ecosse et de l'Irlande à l'Angleterre.

Ce fut, au contraire, l'une des idées les plus chères aux publicistes du xviif siècle que de considérer la Constitution d'un peuple comme devant être contenue dans une loi écrite fondamentale et systématique. Cette conception reposait sur trois idées. Premièrement, la supériorité de la loi écrite sur la coutume était alors reconnue d'une façon générale; il fallait y ramener, par conséquent, les règles constitutionnelles, les plus importantes de toutes. En second lieu, les hommes du xviii'' siècle considéraient volontiers une constitution nouvelle édictée par la souveraineté nationale comme un véritable l'enouvellement du contrat social (1) : il fallait donc en rédiger les clauses dans la forme la plus solennelle et la

a^ Ci-dessus, p. 4l2.

plus complète. Enfin ils pensaient que les constilutions ainsi rédigées, claires et systématiques, fourniraient un excellent moyen d'éducation politique, qui répandrait sûrement parmi les citoyens la connaissance, et, en même temps, l'amour de leurs droits. Il est diflicile de nier que, sur ce point, l'expérience et l'histoire leur aient donné raison (2).

Les premières constitutions rédigées en \erlu de cette conception furent celles que s© donnèrent plusieurs colonies anglaises de l'Amérique du Nord, après leur émancipation, à partir de 1776. Puis \inrent les constitutions des Etats-Unis d'Amérique, d'abord les Articles o[ Conlederation de 1781, que remplaça la Constitution fédérale rédigée par la Convention de 1787. A partir de 1789 commença en France l'élaboration d'une Constitution de ce type, qui fut celle de 1791; et, dès lors, la France, malgré ses révolutions successives, ne sortit plus de cette voie; les constilutions écrites y succédèrent aux constilutions écrites jusqu'à nos lois constitutionnelles de 1875. Sous la République, de 1792 à l'an XII, et sous l'Empire, de l'an XII à 1814, la Révolution française portant au dehors l'influence de nos idées en même temps que celle de nos armes, promulgua en Europe un certain nombre de constitutions faites à l'image des nôtres, les unes républicaines, les autres monarchiques. Toutes celles-là, il est vrai, tombèrent emportées par les événements de 1814 et de 1815, et, les principes du droit divin reprenant force en Europe, la théoiMe des constitutions écrites, expression de la souveraineté nationale, subit un discrédit momentané et leur propagation un temps d'arrêt (3). Mais le mouvement ne devait pas beaucoup tarder à reprendre en Europe sous la forme de constitutions octroyées par les souverains; parfois, comme pour la Belgique en 1831 et pour la Suisse en 1848, sous la forme de constilutions votées, au nom de la souveraineté nationale, par des Assemblées constituantes. En Amérique, à mesure que les colonies du Centre et du Sud, repoussant la domination espagnole ou portugaise, devenaient des nations indépendantes, elles se donnaient aussi des constitutions écrites, républicaines en général et imitées de la Constitution des Etats-Unis. De cette diffusion progressive il résulte qu'aujourd'hui les pays libres de l'Occident, sauf de rares exceptions, vivent sous le régime de constitutions écrites.

[Après la Guerre de 1914-1919, chacune des nationalités opprimées par les Etats de l'Europe centrale était à peine affranchie, qu'elle réunissait immédiatement une Assemblée constituante pour

(2) J. Schwarcz, Montesquieu und die Vcrantu-ortlichkeit der Rdthe der Monarchen. p. 5 et suiv.

(3) Schwarcz, op. cit., p 3 et su-iv.

donner au nou\el Etat une Constitution écrite : la Tchéco-SIovaquie a promulgué sa Constitution le 29 février 1920 (4); la Yougo-Slavie et la Pologne élaborent en ce moment leur Constitution (5).]

Il en a été de même de toutes les républiques américaines, et toutes les nations indépendantes qui composent l'Amérique sont aujourd'hui des républiques, depuis que le Brésil a repoussé la forme monarchique. En Europe, deux grands Etats seulement pnt longtemps conservé un droit constitutionnel principalement coutumier, tel que l'a produit le dé\"eloppement historique, et où les textes écrits figurent simplement comme des réglementations fragmentaires et d'âges divers. Ce sont l'Angleterre et la Hongrie. Encore faut-il tijouter que, si l'Angleterre n'a pas de constitution écrite et systématique, les colonies anglaises, dotées d'un gouvernement et d'un parlement particuliers, ont reçu de la Couronne des constitutions de ce type (6). [D'autre part même en Angleterre la nécessité de résoudre des contrits et d'assurer ré\ olution démocratique des institutions politiques a fréquemment fait substituer aux règles coutumières des dispositions écrites, ce qui a permis de penser qu' « avec une loi électorale refondue comme Celle de 1918, avec une loi déterminant la composition et les attributions de la deuxième Chambre, ainsi que le règlement de ses relations avec la Chambre populaire, avec les dispositions qui ont donné il y a quelques années au cabinet une existence légale, l'Angleterre ne sera pas loin de posséder une constitution écrite ». (7)]

(4) ^Le projet de Constilulion Ichéco-slovaque a été présenté par te gouvernement et voté le 26 février par l'Assem! Ije nationale. Il déclare que l'Elat tctiéco-slovaque est une République démocratique ayant à sa tête un président élu. Le territoire de la République forme un tout uni et indivisible; la région ruthène des Carpathes recevra l'au'onomie. L'Assemblée nationale, qui forme le seul corps législatif pour l'ensemble de la République, est composée d'une Chambre des députes élue pour une période de six ans, comptant 300 membres, et d'un Sénat composé de 150 membres et renouvelable tous les huit ans; les deux Chambres réunies en congrès élisent le président de la République; celui-ci est le commandant suprême de la force armée, déclare la guerre avec le consentement du Parlement, nomme les officiers et les fonctionnaires supérieurs, exerce le droit de grâce et n'est justiciable que du crime de haute trahison; enfin, il nomme et révoque les ministres. La Constitution garantit la liberté de la presse et de réunion, sauvegarde les minorités et assure le maintien de leurs écoles.]

(5) [En Yougo-Slavie, à la suite de l'ajournement du Parlement provisoire do tous les pays serbes, croates, Slovènes, dans lesquels les tendances fédéraMstes des Croates et des Slovènes se heurtaient aux tendances centralistes de la Vieille-Serbie (Voir Henry Nézard, La Yougo-Slavie et la débâcle austro-hongroise, dans JRec. pol. et pari., 10 mai 1919, p. 179), le Conseil des ministres de Belgrade a décidé le 31 décembre 1919 la formation d'une Commission de Constitution dans laquelle tous les partis seraient représentés proportionnellement à leur force dans le Parlement provisoire et qui comprendrait en outre six professeurs de droit public des Universités de Belgrade, Zagreb et Liubliana {Epoha du 2 janvier 1920). La Commission a été constituée le 15 janvier (voir sa composition dans UObzor dn IG janvier).]

(6) Même en Angleterre une tendance se fait jour vers le système des constitutions supérieures aux lois ordinaires; ci-dessus, p. 216. — A.-B. Keith, Respvnsible goreriiment in the Dominions, 1912.

(7) Caudel, Un prciet de réforme de la Chambre des Lords, dans Réf. des Se. pol., 1918, t. 40, p. 36.

La dilTérence entre ces pays réfraclaires et les autres nations modernes ne consiste pas seulement en ce que le droit constitutionnel de ces dernières, au lieu d'être simplement un produit historique lentement élaboré au cours des siècles, a été fixé à un jour donné par le souverain dans une rédaction écrite, voulue et combinée. Dans la théorie moderne des constitutions écrites, telle qu'elle est généralement admise, telle qu'elle se présente particulièrement en Amérique et en France, les lois constitutionnelles diffèrent aussi des lois ordinaires quant à leur nature intime et quant à leur force obligatoire.

Cette distinction entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires est l'œuvre des jurisconsultes des xvii*^ et xvni*" siècles, qui appartenaient à l'Ecole du droit de la nature et des gens. Ils désignaient les premières le plus souvent par le nom de lois fondamenfales, employant plus rarement le terme consiitution (8). Ils les considéraient comme l'acte initial de la souveraineté nationale, dont tous les autres actes de souveraineté n'étaient que la suite et la conséquence. C'était la source de tous les pouvoirs constitués; non seulement le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, mais également le pouvoir législatif, tiraient de là leur origine, leur institution et leurs attributions. Il en résultait une conséquence capitale : c'est que les lois constitutionnelles ou fondamentales étaient antérieures et supérieures aux lois ordinaires ; qu'elles ^'imposaient au respect du pouvoir législatif, et que celui-ci, impuissant à les abroger ou à les modifier, ne pouvait légiférer que dans les conditions, dans les formes qu'elles a\'aient déterminées. « La nation, disait Vattel, peut confier l'exercice (de la puissance législative) au prince ou à une assemblée, ou au prince et à cette assemblée conjointement, lesquels sont dès lors en droit de faire des lois nouvelles et d'abroger les anciennes. On demande si leur pouvoir s'étend jusque sur les lois fondamentales, s'ils peuvent changer la Constitution de l'Etat. Les principes que nous avons posés mous conduisent certainement à décider que l'autorité de ces léaislateurs ne va pas si loin et que les lois fondamentales doivent être sacrées pour eux, si la notion ne leur a pas donné très expressément le pouvoir de les chanser. Car la Constitution de l'Etat doit être stable; et puisque la nation l'a premièrement établie et qu'elle a ensuite confié la puissance législative à certaines personnes, les lois fondamentales sont exceptées de leur commis-

(8) Voyez cependant Vattel, Le droit des gens, liv. I, ch. m, De la Constitution de l'Etat, des devoirs et des droits de la nalfon à cet égard.

sion. Enfin, c'est de la Constitution que ces législateurs tiennent leurs pouvoirs. Comment pourraient-ils la changer sans détruire le fondement de leur autorité? » (9). C'était la même doctrine qu'en 1789 proclamait Sieyès, l'un des hommes qui ont le plus contribué à la faire passer dans le droit constitutionnel français : « Si nous voulons nous former une juste idée de la suite des lois positives qui ne peu\ent émaner que de la \olonté de la nation, nous voyons en première ligne les lois constitutionnelles, qui se divisent en deux parties : les unes règlent l'organisation et les fonctions du Corps législatif; les autres déterminent l'organisation et les fonctions des autres corps aclils. Ces lois sont dites londamenlales, non pas en ce sens qu'elles puissent devenir indépendantes de la souveraineté nationale, mais parce que les corps qui existent et agissent par elles ne peuvent point y toucher. Dans chaque partie la Constitution n'est point l'ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte du pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation. » (10).

Cette conception des lois constitutionnelles contient en réalité deux règles de droit distinctes et qu'il faut examiner séparément.

Il en résulte d'abord une certaine immutabilité juridique des lois constitutionnelles. Mais cette immutabilité ne saurait être absolue, car la souveraineté nationale implique nécessairement que la nation peut toujours changer sa Constitution. Décréter cette immobilisation factice serait, d'autre part, une ré\olte contre les lois de l'histoire et l'invincible poussée du progrès. Il faut donc que les lois constitutionnelles puissent être modifiées et au besoin cbangées : mais comment le pourront-elles, puisque le législateur ne peut pas y toucher ? Les théoriciens du xviii" siècle n'étaient pas d'accord sur ce point, et l'on peut constater trois opinions distinctes.

1° La première exigeait pour la modification des lois fondamentales le consentement unanime de tous les citoyens. C'était la conséquence d'une idée que j'ai déjà signalée plusieurs fois : l'assimilation de la constitution écrite au contrat social. Mais c'était en même temps proclamer l'immutabilité absolue de ces lois : car l'unanimité exigée était une donnée chimérique, impossible à réaliser. Aussi Vattel, qui professe cette opinion dans son Droit des gens, et plus nettement encore dans ses notes sur Wolf (11), y

(9) Le droit des gens, liv. I, ch. m, § 34. — Cf. Wolff Jus naturse, l. VII, § 815, 5' édit. de ces Eléments, p. 506, note 1.

(10) Qu'est-ce que le Tiers Etal ? p. 111.

(11) Droit des gens, liv. I, ch. lu, § .^3; ?ur le Jus naturse de Wollf, 1. VIII, p. 37 :

apporte-t-il un tempérament. 11 reconnaît qu'ici, comme toujours, la décision reviendra fatalement à la majorité des citoyens (1"3); mais il reconnaît aussi à la minorité dissidente lo droit de se séparer d'une société dont le pacte fondamental n'est plus respecté. C'est encore une application de la théorie du contrat social (13).

2° Une seconde opinion a été présentée par Sieyès, mais qui pas plus que la première ne répond aux exigences de la raison et à l'équilibre nécessaire des gouvernements. Elle considère que les lois constitutionnelles engagent bien les pouvoirs constitués, qu'elles lient et qui ne peuvent y toucher, mais elles ne lieraient point la nation de qui elles émanent. Celle-ci non seulement pourrait toujours les changer, mais pourrait le faire en toute liberté, sans être assujettie à aucune forme. « On doit concevoir les nations sur la terre comme des individus hors du lien social, ou, comme l'on dit, dans l'état de nature. L'exercice de leur volonté est libre et indépendant de toutes les formes civiles. N'existant que dans l'ordre naturel, leur volonté, pour sortir tout son effet, n'a besoin que de porter les caractères naturels d'une volonté. De quelque manière qu'une nation \euille, il suffit qu'elle veuille; toutes les formes sont bonnes et sa volonté est toujours la loi suprême.... Ne craignons point de le répéter : Une nation est indépendante de toute forme; et, de quelque manière qu'elle veuille, il suffit que sa volonté paraisse pour que tout droit positif cesse devant elle, comme devant la source et le maître suprême de tout droit positif. » (14). Sieyès étendait même cette liberté absolue aux représentants élus pour changer la Constitution, car même ici il maintenait le gouvernement représentatif : « Un corps de représentants ordinaires supplée à l'Assemblée de la nation ; il ne lui faut qu'un

pouvoir spécial et dans des cas rares; mais il remplace la nation dans son indépendance de toutes formes constitulionnelles Ils

« Populus ipse ciim rege quacumque in republica leges fundamentales mutare non potesl sine consensu unanimi t.iijus nolionis »

(12) Droil des gens, loc. cit. : k Dans la conduite ordinaire de rEt;ii, le sentiment de la pluralité doit passer sans contredit pour celui de la nation entière: autrement il serait comme impossible que la société prit jamais aucune résolution. Il paraît donc que, par la même raison, une nation peut changer la Constitution de l'Etat à la pluralité des suffrages, et, toutes les fois qu'il n'y aura rien dans ce changement que l'on puisse regarder conune contraire à l'acte même d'association civile, à l'intention de ceux qui sont unis, tous sont tenus de se conformer à la résolution du plus grand nombre. »

(13) Droit des gens, loc. cit. : « Mais s'il était question de quitter une forme de gouvernement à laquelle seule il paraîtrait que les'citoyens ont voulu se soumettre en se liant par les liens de la société civile..., les cHojens obligés de laisser faire le plus grand nombre, ne le seraient point du tout de se soumettre au nouveau gouvernement : ils pourraient quitter une société qui semblerait se dissoudre d'elle->mèrae pour se reproduire sous une autre forme. Ils seraient en droit de se retirer ailleurs, de vendre leurs terres et d'emporter tous leurs biens. »

(14) Qu'est-ce que le Tiers Etat ? p. 115, 116.

sont indépendants comme elle. Il leur suffît de vouloir comme veulent des individus dans l'état de nature; de quelque manière qu'ils soient députés, qu'ils s'assemblent ou qu'ils délibèrent, pourvu qu'on ne puisse pas ignorer (et comment la nation qui les commet l'ignorerait-elle ?) qu'ils agissent en vertu d'une commission extraordinaire des peuples, leur volonté commune vaudra celle de la nation en elle-même. » (15).

A vrai dire, ces idées n'étaient point neuves. Elles avaient été développées bien auparavant, au profit du souverain, alors que la souveraineté résidait dans un monarque. Ici encore on transportait au peuple souverain ce qui avait été établi pour le souverain monarque (16). Afême la doctrine était aggravée, car on tenait bien jadis que le prince souverain « ne se pourroit lier les mains par ses lois quand ores il le voudroit »; mais la doctrine, considérant la responsabilité morale du monarque, admettait qu'il était lié par les promesses et serments qu'il avait faits à ses sujets, et, par suite, était tenu de garder les lois fondamentales et celles dont il avait juré le respect (17). Mais le peuple souverain n'avait point de cocontractant et ne pouvait se lier envers lui-même (18). Ce sont des idées que l'on voit reparaître dans nos démocraties contemporaines; on les retrouve, en France, dans certains discours et dans certains écrits, soit qu'on déclare sans aucune réserve que le peuple a toujours le droit d'exiger la revision de la Constitution et qu'il doit être obéi, soit qu'on proclame l'absoliio indépendance de l'Assemblée nationale réunie pour opérer une revision constitutionnelle conformément à l'article 8 de la loi du 25 février 1875. Mais ce n'est pas autre chose qu'une action révolutionnaire reconnue légitime et presque en permanence; mieux vaudrait cent fois le système qui permet au législateur de statuer librement en toutes matières (19).

(151 Ibid.. p. 119, 120.

(16) Ci-dessus, p. 299 et suiv.

(17) Hancke, Bodin, p. 33, 34; Bodin, Les six livres de la République, liv. i, ch. vrii, p. 132 et suiv-

(18) C'est ce que Bodin dit du prince, loc. cit., p. 133 : « Le prince n'est-il pas sùbiect aux lois du païs qu'il a juré garder' Il faut distinguer. Si le prince jure à soy mesmes qu'il gardera sa loy, il n'est pas tenu de sa loy non plus que du serment faict à soy mesmes; car mesmes les subjects ne sont aucunement tenus du serment qu'ils font es conventions desquelles la loy permet de se départir ores qu'elles soyent honnestes et raisonnables. »

(19) M. Edmond Parker, consellor al lau^ h Boston, a bien- voulu me communiquer une décision intéressante de la Cour d'appel de l'Etat de Virginie, laquelle contient une curieuse application de cette idée, en même temps qu'elle montre les inconvénients du sj'slème américain qui soumet toutes les lois constitutionnelles au vote populaire.

En 1900, on pensa qu'il était utile de reviser et d'amender la constitution de Virginie, qui remontait à 1869. En conséquence, suivant les formes indiquées plus haut (p. 421 et s.), la législature soumit au peuple la question de savoir s'il y avait lieu dî foire élire une Convention pour reviser la Constitution et l'amender. Le suffrage

3° La solution qui a triomphé, celle qui s'est fait recevoir dans le droit commun des constitutions écrites en Amérique et en France particulièrement, est en elle-même des plus simples et des plus raisonnables. La constitution ne peut être modifiée et revisée que par l'autorité et par la procédure qu'elle dclerminc elle-même; mais elle peut sûrement être modifiée par cette autorité et conformément à celte procédure.' C'est à Jean-Jacques Rousseau que -revient l'honneur d'avoir rationnellement établi cet axiome, non pas dans son Contrai social, mais dans ses Considéraliona sur le gouvernement de Pologne et sur sa réformation projetée en 1772, où, moins distraite par des idées abstraites et préconçues, sa clairvoyance politique se fait pleinement jour : « Il faut bien peser et méditer, dit-il, les points capitaux qu'on établira comme lois fondamentales, et Ton fera porter sur ces points seulement la force du liberum veto. De cette manière on rendra la Constitution solide et ces lois irrévocables autant qu'elles peuvent l'être; car il est contre la nature du corps social de s'imposer des lois qu'il ne puisse révoquer; mais il n'est ni contre la nature ni contre la raison qu'il ne puisse révoquer ces lois . qu'avec la môme solennité qu'il mit à les établir. Voilà toute la chaîne qu'il peut se donner pour l'avenir. « (20). L'idée, d'ailleurs, était acceptée implicitement par Vattel : car. n'admettant pas en principe que les lois fondamentales pussent être modifiées à la simple majorité des voix, il

populaire répondit afCrmalivement et, en conséquence, la législature vota une loi nouvelle « pour l'élection de délégués à la Convention, pour la réunion fies dé'égués, l'organisation de la Convention et pour soumettre le résultai et la constitution nmendée au peuple de Virginie pour ratification ou re'iet. » C'était encore là l'application des principes reçus. La Convention, en effet, fut élue et en 1902 elle avait terminé ses travaux et produit une constitution nouvelle. Mais la majorité de ses membres étaient persuadés que, si elle était soumise au peuple, elle serait rejetée par lui : la raison principale était qu'elle réduisait fort le corps électoral en en éliminant tous les nègies ignorants (Voir ci-dessus, p. 428). Après de longs débats, la Convention résolut de faire promulguer directement la constitution nouvelle par le gouverneur de l'Etat, qui en jura le respect. Les Chambres, convoquées à cet effet, s'associèrent à celte mesure par une résolution jointe; tous les fonctionnaires et les juges lui jurèrent fidélité. La question de validité que soulevait cette procédure devait inévitablement se présenter devant les Iribuuau-v, d'après le droit américain exposé plus loin. Dans une cau=e {Taylor's cases, 101 n" 829), se trouva impliquée la question de savoir si la Constitution de 1902 était entrée en vigueur. La Cour d'appel le décida ainsi, « la Constitution ayant été reconnue et acceptée par les fonctionnaires qui dirigent le gouvernement et par le peuple d'Etat et étant, en fait, en vigueur dans tout l'Etat et aucun gouvernement' n'existant sous la Constitution de 1869 qui fasse opposition à la constitution nouvelle ou en dénie la A'aliditê. » L'arrêt ajoute : « môme si l'on concédait que la Convention n'avait pas le pouvoir de promulguer la constitution, cela ne changerait point le résultat dans celte affaire, d'autant i^lus que la Constili'tion de lî;02 est devenue la loi fondamentale de cet Etat, comme on l'a déjà montré, par cela même qu'elle a été reconnue et acceptée par le gouvernement et le peuple de cet Etat. » M. Edmond Parker estime que c'est là une application des principes développés par Sieyès.

(20) Considérations sur le gouvernement de la Pologne, ch. ix, p. 377, 388.

l'admettait, au contraire, sans difficulté, lorsque la Constitution elle-même avait décidé qu'il en serait ainsi (21). Le principe formulé par Rousseau fut reproduit par la Constitution de 1791, quoique avec moins de fermeté, dans le titre qu'elle consacre à la revision des décrets constitutionnels (22). Ce titre fut, d'ailleurs, voté après une discussion remarquable, 'qui eut lieu dans les derniers jours du mois d'août 1791. Il reproduit en substance la proposition faite par M. Frochot, l'ami de Mirabeau, qui, dans un discours prononcé à la séance du 31 août, établit solidement les nouveaux principes, en réfutant les idées que nous avons vues plus haut exposées par Sieyès : « La souveraineté nationale, a-t-on dit, ne peut se donner aucune chaîne; sa détermination future ne peut être interprétée ou prévue, ni soumise à des formes certaines, car il est de son essence de pouvoir ce qu'elle \ oudra et de la manière dont elle le voudra. Hé bien'! Messieurs, c'est précisément par un effet de sa toute-puissance que la nation veut aujourd'hui, en consacrant son droit, se prescrire à elle-même un moyen légal et paisible de l'exercer, et, loin de trouver dans cet acte une aliénation de la souveraineté nationale, j'y remarque, au contraire, un des plus beaux monuments de sa force et de son indépendance... Il n'est pas une loi, depuis l'acte constitutionnel jusqu'au décret de police le moins important, qui ne soit, en effet, un engagement de la souveraineté nationale envers elle-même de vouloir telle chose de telle manière et non d'aucune autre... Garantir au peuple sa Constitution contre lui-même, je veux dire contre ce penchant irrésistible de la nature humaine qui la porte sans cesse à changer do position pour un mieux chimérique; garantir au peuple sa Constitution contre les attaques des factieux, contre les entreprises de ses délégués ou de ses représentants; enfin, donner au peuple souverain le moyen légal de réformer dans ses parties et même de changer dans sa totalité la Constitution qu'il a jurée, tel est, ce me semble. Messieurs, le véritable objet de la loi qui nous occupe. » (23).

De cette conception est sortie la distinction du pouvoir légiskdil et du pouvoir constituant, tous deux établis, d'ailleurs, par une même Constitution, l'un ayant compétence pour le vote des lois

(21) Sur le Jus nalurœ de Wolff, t. VIII, § 3/ : « Si major pars, invilis caeteiis, hoc tentet, injuriam facit et hi recedere possunt a societate, nisi lege {undamentali cautum sit numerem majorum auctoritatem habere. »

(22) Titre VII, art. 1 : L'Assemblée nationale Constituante déclare que la nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution, e', néanmoins, considérant qu'il est plus conforme à l'intérêt national d'user seulement par les moyens pris dans la Constitution même du droit d'en réformer les articles dont l'expérience aurait fait sentir les inconvénients, décrète qu'il y sera remédié par une assemblée de revision dans la forme suivante. »

(23) Bûchez et Roux, Histoire parlementaire, t. XI, p. 372.

LA THEORIE DES CONSTITUTIONS ECRITES Olà

ordinaires, l'autre pour le vole des lois constitutionnelles. Généralement ce sont des autorités différentes auxquelles la Constitution remet l'un et l'autre pou\oir. Mais alors même qu'elle confie la revision constitutionnelle aux mêmes représentants qui composent le Corps législatif, la distinction n'en subsiste pas moins. Car alors ces représentants fonctionnent dans d'autres conditions que pour le vote des lois ordinaires, soit qu'ils se confondent momentanément dans une assemblée unique et nou\elle, comme aujourd'hui chez nous, soit que, comme en Belgique, ils subiss.-;nt un renouvellement préalable avant de pouvoir fonctionn-^r comme pouvoir constituant; généralement aussi, une majorité plus forte que la majorité simple et ordinaire est exigée pour la revision constitutionnelle. Cette distinction du pouvoir législtitif et du pouvoir constituant a été présentée par Sieyès comme une des premières conquêtes de la Révolution française, comme un produit de notre génie national (24). Il ne faut point oublier cependant que l'idée sur laquelle elle repose est plus ancienne, et qu'elle reçut ses premières applications positives dans l'Amérique du Nord. Les premières Constitutions des colonies anglaises émancipées furent rédigées sur ce type et aussi la Constitution fédérale de 1787-1789. En France, le système fut introduit a\ec la Constitution de 1791, et, depuis lors, toutes nos Constitutions écrites ont été conçues ou interprétées dans ce sens. Toutes d'ailleurs, sauf trois exceptions, ont explicitement déterminé le pou\oir constituant à côté du pou\ oir législatif, en fixant la procédure pour leur propre revision. Trois Constitutions françaises étaient muettes sur ce point, celle du 22 frimaire an VIII et les Chartes de 1814 et de 1830. Pour la Constitution de l'an VIII, qui fut revisée trois fois, on s'en tira par une interprétation abusive, accompagnée d'un palliatif. Cette Constitution comprenait, en effet, un Sénat conservateur, qui avait pour mission de maintenir et de faire respecter l'acte constitutionnel lui-même. Bonaparte, en l'an X et en l'an XII, pour introduire d'abord le consulat à vie, puis l'Empire, estima que le Sénat, qui était chargé de conserver la Constitution, avait aussi qualité pour la modifier. D'ailleurs, le principe des nouvelles institutions étant soumis directement au vote populaire, il pensait être en rècle aAec la souveraineté nationale. En 1807. pour supprimer le Tribunal et pour modifier en conséquence l'ors-anisation et les attributions du Corps législatif, il se contenta d'un sénatusconsulte.

(24) Discours à la Convention du 2 thermidor an III (Rcimprpssion de l'ancien Moniteur, t. XX"\'. p. 293^ : « Une idée saine et utile fut établie en 1788; c'est la division du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. Elle comptera parmi les découvertes qui font faire un pas à la science; elle est due aux Français. »

La Charte de 1814 ne subit pas de revision (si ce n'est celle qui suivit la Révolution de juillet et dont je parlerai plus loin). Mais il semble qu'on tenait alors communément qu'elle pouvait èire modifiée par le concours du roi et des Chambres qu'elle avait instituées. Cela était assez conforme à son caractère de charte octroyée : une seule chose pouvait, en effet, empêcher le roi de modifier l'octroi qu'il avait consenti; c'était la promesse, l'engagement qu'il avait pris envers le pays en accordant la Charte constitutionnelle à ses sujets, « tant pour lui que pour ses successeurs et à toujours ». Mais, si les représentants élus du pays donnaient leur consentement à ces modifications, qui pouvait se plaindre ? Cependant, celle théorie soulevait des résistances (25). Quant à la Charte de 1830, votée par les Chambres et acceptée par le roi, l'embarras théorique était grand. Certains esprits, des plus sérieux, proposaient de lui appliquer simplement la distinction du pouvoir législatif et du pouvoir constituant, ce qui montre combien ce principe était alors entré dans les esprits; ils décidaient, en conséquence, qu'elle ne pouvait pas .être modifiée par une loi ordinaire parce que c'était une loi constitutionnelle, et qu'elle ne pouvait pas non plus être modifiée d'une autre manière parce qu'elle n'avait pas fixé de procédure pour sa propre revision. Tel était le sentiment de Tocqueville (26). Mais l'opinion dominante était en sens contraire. Elle admettait (comme sous la Restauration) que la Charte pouvait être modifiée, au moins partiellement, par l'accord du roi et des deux Chambres. Cela ressort clairement de la discus-

(25) Voyez notamment ces passiges des Discours du çénéral Foy, édit. Paris, 1826, t. I, p. 122 (15 mai 1820) : « Les vrais amis du trône frémirent quand on osa touclier à la Cliarte et quand on essaya de la déroyaliser pour la réduire à la condition d'une loi ordinaire. » P. 223 (20 décembre 1820) : « La stabilité du- trône et la force permanente du gouvernement reposent sur l'inflexibilitt^ de cette loi fondamentale, qu'on ne pourrait sans parjure changer comme une loi ordinaire. >>

(26) De Tocqueville, Dém-ocratie en Amérique, édit. Paris, 1850 t. II, p, 308, note 12 : « Les lois de 1830, non plus que celles de IS14, n'indiquent aucun moyen de changer la Constitution. Or, il est évident que les moyens ordinaires de la législation ne sauraient suffire à cela. Cela est bien plus visible encore dans les lois de 1&3Û que dans celle de 1814. En 1814, le pouvoir royal se plaçait en quelque sorte en dehors et au-dessus de la Constitution : mais, en 1830, il est de son aveu créé par elle el nest absolument rien sans elle. Ainsi donc, une partie de notre Constitution est immuable, parce qvi'on l'a jointe à la destinée d'une famille, et l'ensemble de la Constitution, est également immuable, parce qu'on n'a point les moyens légaux de la changer. » — Cf. Hello, Du régime constitutionnel, 3* édit., Paris, 1848, t. II, p. 27 : « On affirme que la Charte ne connaît pas la distinction des deux pouvoirs par la raison unique qu'elle ne détermine pas le mode de revision, j) Hello combattait cette doctrine et cherchait une procédure révisionniste, p. 33. « Pourquoi, le cas échéant, ne ferait-on pas aujourd'hui ce qu'a fait l'ordonnance du 12 juillet 1815. dans un temps où l'on ne péchait pas par excès de partialité pour le pouvoir constituant, un appel aux collèges élecioraux ? Les collèges électoraux sont le degré de notre organisation politique le plus rapproché de la nation et son organe le plus immédiat. »

sion qui eut lieu au Parlement à propos de la loi sur la régence des 30 et 31 août 1842 (27).

La distinction ,des deux pouvoirs a passé dans la plupart des Constitutions écrites des temps modernes, en Amérique par l'influence des Etats-Unis, en Europe par l'influencé française. Il est pourtant de grandes nations chez qui elle' ne s'est pas fait recevoir. C'est d'abord l'Angleterre. Non seulement, comme on l'a vu, la Constitution anglaise est restée en grande partie coutumière, mais, de plus, les Anslais n'établissent aucune différence de nature entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Les unes et les autres ont la même force et les mêmes formes. En Angleterre, il n'y a point do lois constitutionnelles au sens propre du mot (28). Le Parlement (Couronne, Lords et Communes) peut légiférer sur les points les plus essentiels de la Constitution britannique aussi librement et dans la même forme que sur tout autre objet (29). Il en résulte que le Parlement est une autorité absolument souveraine. Il a pu régler à nouveau la dévolution de la Couronne. Il a même pu modifier dans quelques-unes de leurs dispositions les actes d'union de l'Ecosse et de l'Irlande à l'Angleterre, qui pouvaient être considérés comme des traités s'imposant au pouvoir législatif (30). On admet enfin qu'il pourrait transférer son pouvoir à une autre autorité (31). C'est un principe sur lequel insistent particulièrement les publicistes anglais contemporains, pour l'opposer à notre système constitutionnel (32); mais il était bien connu des hommes de la Révolution française, et c'est en pleine connaissance de cause qu'ils ont opté pour la conception opposée. « En Angleterre, disait Sieyès à l'Assem.blée Constituante, on n'a pas distingué le pou\oir constituant du pouvoir législatif; de sorte que le Parlement britannique, illimité dans ses opérations, pourrait attaquer la

(27) J. Barthélémy, Lois eonstitulionnclles et lois ordinaires i,ons la Monarchie de Juillet, Rev. dr. public.,, 1909, p. 5.

(28) Dicey, Law of Ihe Constitution, p. 64.

(29) Dicey, op. cit., p. 83, montre ainsi qu'un bill pour réformer la- Chambre des Communes, un 6(7/ tendant à abolir la Chambre des Lords, un bill pour constituer la municipalité de Londres, sont également et au même titre de la compétence du Parlement, qu'il peut les passer dans les mêmes formes et que les acts ainsi adoptés ne seraient pas plus sacrés et plus immuables les uns que les autres. '

(30) Dicey, op. cit., p. 61.

i31) Dicey, op. cit., p. 65. Il en donne comme exemple l'act de 1539 qui conféra force de loi aux proclamations de Henri VIII (ci-de=:sus, p. 86) et l'abdication des Parlements d'Ecosse et d'Irlande par les acts d'union.

(32) Quelques publicistes anglais des plus éminents commencent, d'ailleurs, à s'élever contre l'exagération possible de qette idée. M. Pollock, dans la Law Review ^'0I. VIII, p 1633), signalait, il n'y a pas longtemps, « la clameur des politiciens anglais qui parlent comme si une majorité actuellement existante dans la Chambre des Communes avait un droit divin de fixer toutes les règles de la justice légale o[ politique. » [Cf. dans le même esprit, J.-A.-R. Marriott, The Constitution in suspense, dans Nineteenth Cenlury and aller, janv. 1914, p. 1.]

prérogative royale, si celle-ci n'était armée du veto et du droit de dissoudre le Parlement. Nous aurons pour principe fondamental et constitutionnel que la législature ordinaire n'aura^ point l'exercice du pouvoir constituant,, pas plus que celui du pouvoir exécutif. Cette séparation des pouvoirs est de la plus absolue nécessité. L'Assemblée Nationale ordinaire ne sera plus qu'une assemblée législative. Il lui sera interdit de toucber jamais à aucune partie de la Constitution. » (33). Il faut reconnaître; d'ailleurs, que les Anglais, en restant fidèles à leurs principes traditionnels en cette matière, se sont également déterminés par un choix pleinement conscient. Ce sont eux, en effet, qiii ont eu la première Constitution écrite, nationale et limitative, qui ait fait son apparition dans le monde. Tel était certainement VInstrument of government en quarante-deux articles que promulgua Cromwell le 16 décembre 1633 (34); il contenait même des clauses (art. 24, 38) déclarant nulles les lois qui seraient contraires à ses dispositions. Mais ce fut une tentative vaine qui resta sans effet et qui ne put interrompre même la tradition opposée (35). En cela, comme on l'a dit avec justesse, Cromwell était un précurseur : il traçait la voie constitutionnelle où devaient entrer les Anglo-Saxons d'Amérique, lorsqu'ils formèrent une grande nation indépendante : VInstrument ol government de Cromwell est le prototype de la Constitution des Etats- Unis (36).

Le système anglais, qui ne distingue pas le pouvoir constituant du pouvoir législatif, a d'ailleurs été adopté par certaines nations européennes qui ont pourtant des Constitutions écrites systématiques et complètes. Il en fut ainsi pour la Prusse dont la Constitution était explicite sur ce point (37). C'est aussi le droit admis en Italie, sous l'empire du Statut, qui lui sert encore aujourd'hui de Constitution eM^i. plusieurs fois, a été modifié par des lois ordi-

(33) Archives parlement., 1" série, t. VIII, p. 595. Cependant Valtel n'admettait pas pleinement celte conception de la Constitution anglaise, Droit des gens, liv. I, chap. ni, § 34 : « Par les lois fondamentales de l'Angleterre, les deux Chambres du Parlement, de concert avec le roi, exercent la puissance législative. S'il prenait envie aux deux Chambres de se supprimer elles-m^mes et de revêtir le roi de l'empire plein et absolu, certainement la nation ne le souffrirait pas. Et qui oserait dire qu'elle n'aurait pas le droit de s'j' apposer ? Mais si le Parlement délibérait de faire un changement si considérable et que la nation entière gardât volontairement le silence, elle serait censée approuver le fait de ses représentants. >>

(34) Gardiner, The constitutional documents of the puritan révolution, p. 314.

(35) Dicey, Law ol the Constitution, p. 65.

(36) Frédéric Harisson, Oliver Cromwell, p. 194. Voyez mon étude sur les Constitutions du Protectorat de Cromwell, dans la Revue du droit public et de la science politique, 1900.

(37) Constitution prussienne du 31 janvier 1850, art. 107 : « La Constitution peut être modifiée par la voie législative ordinaire. A cet égard, il suffit dans chaque Chambre de la majorité absolue, obtenue dans deux scrutins successifs à vingt et un jours au moins d'intervalle. »

iiaires (38). Certains publicistes italiens contestent même qu'en théorie la distinction du pouvoir constituant et du pouvoir législatif soit rationnelle et exacte (39). Qu'elle ne s'impose pas, en effet, comme un principe, essentiel, cela est certain : les lois constitutionnelles sont des lois et peuvent, par conséquent, être traitées comme les autres lois. Mais cette distinction est une combinaison ingénieuse et légitime; elle n'est, pour employer l'expression de Rousseau, ni contre la nature, ni contre la raison.

On ne peut sérieusement contester que les deux conceptions aient leurs avantages et leurs inconvénients. Le système anglais présente une grande souplesse, perm.ettant de modifier la Constitution dans ses détails sans créer aucune crise dans le pays; il semble pouvoir fonctionner sans danger sérieux partout où existent deux Chambres, à plus forte raison dans les monarchies constitutionnelles où le consentement du monarque est, de plus, exigé pour que la loi soit parfaite. Les obstacles qui s'opposent alors à la modification des lois ordinaires semblent suffisants pour garantir fa stabilité désirable des lois constitutionnelles. Encore, pour fonctionner d'une façon satisfaisante, ce système suppose-t-il chez la nation des traditions très fortes et un esprit profondément conservateur. Au contraire, dans les républiques démocratiques, chez un peuple à l'esprit mobile et impétueux, le système français et américain paraît bien préférable. Il est presque indispensable là où il n'existe qu'une seule Chambre législative, dont aucun veto ne peut arrêter les décisions, ou lorsque la forme même de l'Etat, adoptée par la majorité de la nation, n'est pas cependant audessus de toute dispute et de toute contestation : cette forme, en effet, ne saurait à chaque instant être mise légalement en question. Alors une constitution rigide, supérieure au pouvoir législatif, peut seule assurer la stabilité nécessaire dans les institutions fondamentales. Ajoutons que si ce système rend plus difficiles les modifications constitutionnelles, s'il rend assez difficile l'ouverture de la revision constitutionnelle pour forcer la nation à la vouloir d'une façon réfléchie et persévérante; d'autre part, une fois cette barrière franchie, il rend presque sûre et immédiate la revision

(38) Luigi Palma, Corso di diritto constiluzionale, Firenze, 1879, f. II, chap. vi, p. 279 et siiiv. L'un de nos philosophes du xvin' siècle, Mably, contestait formellement la distinction des lois constitutionnelles limitant le pouvoir législatif et des lois ordinaires; cela venait de ce qu'il assimilait complètement le pouvoir législatif et la souveraineté, considérant comme absolument souveraine toute assemblée législative : et il critique les constitutions limitatives des Etats de l'Union américaine, spécialement celle de la Pensylvanie. — Obsercations sur le gouvernemenl et les lois des Etats-Unis d'Amérique, Œuvres, t. VIII, p. 369.

(39) Luigi Palma, op. cil., t. I, chap. vi, p. 289 et sulv.

ainsi ouverte; c"esl une crise qui nécessairement doit aboutir à une solution (40).

D'ailleurs, les effets des Constitutions rigides, leurs avantages et leurs inconvénients s'exagèrent ou s'atténuent, suivant qu'on en élargit ou qu'on en restreint la capacité et le contenu. Deux tendances opposées se sont fait jour à cet égard. L'une consiste à mettre dans la constitution — outre les règles qui appartiennent rationnellement au droit constitutionnel, c'est-à-dire celles qui déterminent la forme de l'Etat, la forme du gouvernement et la garantie des droits individuels, — d'autres règles encore formant les principes essentiels du droit administratif, de l'organisation judiciaire, du droit pénal, ou même du droit civil. A ce type appartiennent les Constitutions françaises de 1791, de l'an III et de 1848, qui contiennent non seulement les principes, mais même en partie les détails de l'organisation administrative et judiciaire, et certains principes fondamentaux de droit criminel. Telles sont, et bien plus compréhensives encore, les Constitutions des Etats particuliers de l'Union américaine, dont j'ai signalé précédemment la portée et la complexité (41). Mais, en immobilisant relativement tant de règles, dont beaucoup sont secondaires, on risque fort de gêner la croissance et le dé\eloppement de l'organisme juridique, à moins de recourir, comme aux Etats-Unis, à de très fréquentes revisions.

Lai tendance opposée consiste à mettre dans la Constitution seulement les règles essentielles sur la forme de l'Etat, le gouvernement et les droits individuels, laissant même les questions de détail qui s'y rapportent dans le domaine de la législation ordinaire. Telles sont nos lois constitutionnelles de 1875, qui même, nous le savons, ne contiennent pas le chapitre des droits indi\aduels. Elles se sont encore réduites par les revisions de 1879 et de 1884, ramenant sous le régime de la loi ordinaire ce qui concerne le siège du gouvernement et des Chambres, ainsi que la composition et l'élection du Sénat. Par là, on rapproche autant que possible les Constitutions rigides des Constitutions souples, tout en conser\'ant un noyau central et \ital, soustrait aux atteintes du législateur ordinaire.

Il ne faut pas. d'ailleurs exagérer la rigidité des conditions du type américain et français. En principe, elles ne peuvent être modifiées que par la procédure de revision telle qu'elles l'ont prévue; mais fatalement elles se développent aussi d'une autre manière : par l'interprétation juridique, qui trouve son expression

(40) [Hannis Taylor, Elasticily o( œritlen Constilulions, dans Norlh American Review, 1906, p. 20o: Bryce, Studies in history and {urisprudence, Essay III.]

(41) Ci-dessus, p. 423.

autorisée dans des précédeiUs. Ouelque complète que soit une Constitution écrite, elle laisse toujours, même quant aux points qu'elle réglemente, un certain nombre de questions sans solutions qui n'ont pas été tranchées parce qu'elles n'ont pas été pré\ues. Lorsque les faits \ iennent à poser l'une de ces questions (et c'est ainsi qu'elles se ré\èlent pour la première fois), il faut bien la résoudre sous peine d'arrêter le fonctionnement du mécanisme entier. L'interprétation qui est alors donnée et appliquée constitue un précédent et ajoute une nouvelle règle à la Constitution. C'est un fait bien connu, presque banal aujourd'hui, que la Constitution des Etats-Unis s'est ainsi largement développée par voie d'in(-erprétation. Le même phéiiQinène s'est déjà produit, dans une certaine mesure, pour nos lois constitutionnelles de 1875, celle des Constitutions françaises dont la durée a déjà été la plus ,longue. D'autre part, en notre pays, par suite des ré\olutions successi\es qui se sont produites depuis 1789, les principes que je \iens d'exposer sur la nature des Constitutions écrites ont éprouvé à de certains moments des déxiations notables. Au cours et par le fait des révolutions, des principes particuliers se sont fait admettre sur l'abrogation de la < 'onstiiution antérieure et sur la promulga- . lion d'une Constitution nou\elle, qui forment une série logique de précédents; on y retrou\e un écho des idées ré\'olutionnaires de Sieyès signalées plus haut (-12).

La Constitution écrite étant une loi, et même une loi supérieure et relativement immuable, ne devrait jamais pouvoir être abrogée que par une nouvelle loi constitutionnelle, rendue dans la forme voulue. C'est la conséquence qu'imposent logiquement les principes du droit français, d'après lequel la désuétude même ne peut faire tomber une loi. Ce fut cependant une idée instinctivement ^ appliquée chez nous, que, par le seul fait d'une révolution triomphante (insurrection populaire ou coup d'Etat), la Constitution antérieure tombait immédiatement et perdait sa force de plein droit. Il a été fait des applications très nettes de cette "conception après le 10 août 1792, le 18 brumaire an VIII, le 24 février 1848, le 2 décembre 1851 et le 4 septembre 1870 (43). En 1871, l'Assemblée

(42 1 Ci-dessus, p. 56S et suiv.

(43) En 1814, les choses se présentèrent différemment, la déchéance de Napoléon et l'accession de Louis XVIII ayant été prononcées par le Sénat et par le Corps législatif impériaux le 3 avril 1814: Louis XVIII fut également appelé au trône par un décret du Sénat du G avril. En 1815, soit lors du retour de Napoléon, soit après les Cent Jours, il s'agissait de part et d'autre de simples restaurations : chacun des deu.v souverains rentrait naturellement avec sa Constitution. En 1830, la Constitution ae fut

Nationale, réunie à Bordeaux, a formulé en quelque sorte la théorie qui sert de fondement à cette règle si souvent appliquée. Par une résolution du 1" mars 1871 terminant un incident soulevé devant elle, elle ne prononça pas, mais simplement confirma « la déchéance de Napoléon III et de sa dynastie déjà prononcée par le suffrage universel. » (44). En effet, cela ne peut s'expliquer juridiquement que si l'on admet que le peuple, en acceptant sans résistance la révolution accomplie, a manifesté, en dehors de toutes formes légales, sa volonté d'abroger la Constitution antérieure. C'est du droit révolutionnaire, mais il traduit exactement les faits.

Mais si les Constitutions ont été alors considérées 'comme tombant en bloc et de plein droit, la doctrine française a sauvé certaines de leurs dispositions par un système ingénieux et fort raisonnable. Malgré les révolutions, malgré les changements opérés dans la forme de l'Etat, les lois ordinaires subsistent, nous le savons, tant qu'elles n'ont pas été explicitement ou implicitement abrogées par des lois nouvelles (45). Or, nous le savons aussi, les Constitutions écrites peuvent contenir et contiennent souvent des dispositions qui ne sont constitutionnelles que par la forme et qui ne le sont point naturellement par leur objet. Ce sont des règles Me droit administratif ou de droit pénal, par exemple, qui n'ont aucun rapport nécessaire avec la forme de" l'Etat ou de gouvernement établie par la Constitution qui les contient, et qui sont également compatibles avec d'autres régimes. On les avait insérées dans le texte constitutionnel uniquement pour leur donner une force et une stabilité plus grandes. Eh bien ! on admet que les dispositions de cette nature, qui ne tiennent à la Constitution déchue que par un lien tout fa'ctice, lui survivent également et ne tombent point avec elle. On les traite comme des lois ordinaires, ce qu'elles sont au fond, mais en même temps on les ramène à la qualité de celles-ci. Elles se dégagent de la Constitution où elles étaient enchâssées, et c'est pour cela qu'elles restent en vigueur; mais en même temps elles perdent la force des lois constitutionnelles, et dorénavant elles peuvent, comme toute autre loi, être modifiées par le législateur ordinaire. La révolution n'a fait que les déconstitutionnaliser.

Des applications multiples ont été faites de cette théorie. C'est ainsi que l'article 75 de la Constitution de l'an VIII, qui garantissait contre les poursuites possibles les agents du Gouvernepoint considérée comme tombant tout entière : le trône seul était vacant, et la Charte fut simplement revisée.

(44) « L'Assemblée nationale clôt l'incident, et, dans les circonstances douloureuses que traverse la patrie et en face de protestations et de réserves inattendues, confirme la déchéance de Napoléon III et de sa dynastie déjà prononcée par le suffrage universel,, et le déclare responsable de la ruine, de l'invasion et du démembrement de la France. »

(45) Ci-dessus, p. 3.

ment (4Ô), s'est maintenu en vigueur sous tous les régimes postérieurs (47) jusqu'à 'ce qu'il ait été abrogé par un décret-loi du gouvernement de la Défense nationale (48). Ainsi encore, l'article 5 de la Constitution de 1848, portant que « la peine de mort est abolie en matière politique », est considéré comme une loi toujours en vigueur à laquelle il faut conformer les articles du Code pénal. Enfin le sénatus-consulte du 3 mai 1854, qui règle la Constitution des colonies françaises, et le sénatus-consulte du 4 juillet 1866, qui modifie le premier, sont considérés comme étant toujours en vigueur et n'étant point tombés avec les Constitutions du second Empire; mais ils n'ont plus que la valeur des lois ordinaires (49).

L'action des révolutions a aussi fait prévaloir momentanément -en France des principes sur l'exerci'ce du pouvoir constituant autres que ceux qui ont été dégagés plus haut. D'après ceux-ci, en effet, une constitution écrite, tant qu'elle est en vigueur, ne peut être modifiée que suivant la procédure de revision qu'elle a elle-même établie; et, si l'on admet que la constitution puisse disparaître autrement et que momentanément le pays se trouve sans constitution, la constitution nouvelle paraît ne pouvoir être rédigée que par une assemblée constituante ou, comme on disait au xviii^ siècle, une Convention. En vertu de la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir constituant, une assemblée élue comme simplement législative ne doit point pouvoir voter une 'constitution. Cependant, dans l'histoire des révolutions françaises, nous trouvons, en sens contraire, toute une série de précédents qui

(46"> Constitution de l'an VIII, article 75 : « Les agents du Gouvernement autres que les ministres ne peuvent ftre poursuivis pour les faits relatifs à leurs fonctions qu en Tertu d'une décision du Conseil d'Etat; en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires. »

(47) La théorie est très nettement exposée dans un arrêt de rejet de la Cour de -cassation du 30 novembre 1821' (S., Collection nouvelle, t. VI, p 527) : ce Attendu que l'article -75 de la Constitution de l'an VIII n'a point été aboli par la Charte constitutionnelle; -^ que la disposition de cet article, en prescrivant la nécessité de l'autorisation du Gouvernement pour la poursuite des fonctionnaires administratifs à raison des faits relatifs à l'exercice de leurs fonctions, est en e{(el exclusivement relative à l'ordre administratif et ne se réfère nullement à l'ordre politique; — que, conséquemment, en déicidant que cette disposition continuait d'être en vigueur, le tribunal a fait une juste application de la loi constitutionnelle. »

(48i Décret du 19 septembre 1870, art. 1" : « L'article 75 de la Constitution de l'an VIII est abrogé. »

(49) Arthur Girault, Principes de colonisation et de législation coloniale, 2' édif., p. 348 et suiv. Cependant les sénatus-consultes donnent très largement au pouvoir exécutif le droit de régir les colonies par simples nécrels au lieu de lois, ce qui est difficilement conciliable avec les principes de notr's Constitution actuelle. Une simple loi ne pourrait pas, je crois, conférer aujourd'hui une pareille attribution; ce serait l'équivalent d'une délégation du pouvoir législatif, laquelle est impossible. La •combinaison introduite par le sénatus-consulte de 1854 était cependant juridiquement régulière, parce qu'elle était contenue dans une loi constitutionnelle, mais aujourd'hui ■le sénatus-consulte a perdu cette qualité.

supposent la situation suivante. Une révolution violente ou pacifique a éclaté et triomphé, et le régime antérieur est à bas ou manifestement ne peut se maintenir plus longtemps; cependant, la révolution n'a point emporté toutes les autorités qui servaient d'organes au gouvernement disparu, et spécialement sont restées debout une ou plusieurs assemblées représentatives, qui possédaient plus ou moins largement le pouvoir législatif. Dans ces conditions on a admis que ces assemblées législatives pouvaient exercer le pouvoir constituant; et elles l'ont exercé plus ou moins largement selon les occasions, proclamant la déchéan'ce d'un monarque et en appelant un autre au trône, réformant la constitution antérieure, votant même de toutes pièces une constitution nouvelle. N'est-ce pas là encore une application de la doctrine de Sieyès : le pouvoir constituant de la nation se manifestant par des formes quelconques ? Car sûrement l'œuvre constituante de ces assemblées n'a tiré sa force que de l'approbation tacite que le pays lui a donnée.

La série des précédents commence avec la Révolution française elle-même, avec notre première Assemblée Constituante. On ne pouvait pas soutenir, en effet, que les Etats généraux de 1789^ eussent été élus expressément et régulièrement comme Convention nationale et pour voter la Constitution française. A la veille de leur réunion, certains publicistes, parmi ceux qui dirigeaient alors le mouvement, leur refusaient énergiquement cette qualité et ce- ])Ouvoir : de ce nombre étaient Sieyès (50) et Brissot de War- ^"ille (51). Cependant dans cette prodigieuse succession d'événements qui en quelques mois condamnait irrévocablement l'ancien régime, le 17 juin 1789, ils prenaient le titre d'Assemblée nationale; et cette Assemblée déclarait « qu'il n'appartenait qu'à elled'interpréter et de représenter la volonté générale, et qu'il ne pouvait exister entre le trône et elle aucun veto, au'cun pouvoir négatif ». Le 6 juillet 1789, elle créait son premier Comité de constitution.

Après le 10 août 1792, l'Assemblée législative ne voulut pas exercer dans sa plénitude le pouvoir constituant. Elle convoqua, au contraire, 1^ Convention nationale pour donner une nouvelle

(50) Qii'est-ee que le Tiers Etal ? p. 118, 155 : « Quand même la nation auroit ses Etals généraux réguliers, ce ne seroit pas à ce corps constitué à prononcer sur un différend qui touche à sa Constitution. Il y auroit à cela une pétition de principes, un cercle vicieux... L'envoi d'une députation extraordinaire (Assemblée Constituante) ou du moins la concession d'un nouveau pouvoir spécial pour régler avant tout lac grande affaire de la Constitution est donc le vrai moyen de mettre fin à la dispute actuelle et aux troubles possibles de la nation. »

^^l) Plan de conduite pour les députés du peuple aux Etals généraux de 1789, avril 1789, p. 248 et suiv.- : « Septième propositio%- : « Que les Etals généraux bien organisés, et à plus forte raison ceux de 1789, ne peuvent avoir le droit de constituer la nation française. »

constitution à la France. Cependant elle en usa dans une certaine mesure, non seulement en suspendant le roi et le pouvoir exécutif contrairement à la Constitution de 1791 (52), mais surtout en modifiant, pour les élections de la Convention, les règles de l'électorat et de l'éligibilité telles que cette Constitution les avait fixées.

Après le Coup d'Etat du 18 brumaire, il semble qu'on trouve une autre application des mêmes principes. C'est, en effet, par une loi régulière en la forme, du 19 brumaire, votée par le Conseil des Cinq-Cents et par le Conseil des Anciens, que le Directoire fut supprimé et remplacé par une Commission consulaire executive comprenant Sieyès, Roger Ducos et Bonaparte, qui prenaient le titre de consuls de la République française. La même loi excluait de ,1a représentation nationale un certain nombre de membres du Corps législatif. Elle portait encore que le Corps législatif s'ajournait au P"" ventôse suivant, et que chacun des conseils élirait une commission de vingt-cintf mem.bres, qui exerceraient pendant l'ajournement leurs attributions respectives sur la proposition formelle et nécessaire de la Commission 'consulaire. Ces Commissions étaient encore « chargées de préparer dans le même ordre de travail et de concours les changements à apporter aux dispo sitions organiques de la Constitution, dont l'expérience a fait sentir les vices et les inconvénients ». Mais tout cela n'était qu'un décor : les Conseils et leurs Commissions n'avaient plus d'existence réelle; ce n'étaient que des instruments entre les mains de Bonaparte, qui les emplo}ait pour la forme.

La fin du premier Empire fut décidée constilutionnellement par le Sénat et par la Chambre des députés impériaux. Par un décret du 3 avril 1814, le Sénat déclara Napoléon dé'chu du trône, le droit de succession aboli dans sa famille, le peuple français et l'armée déliés du serment de fidélité envers lui, et le même jour le Corps législatif, « adhérant à l'acte du Sénat, proclama et déclara la déchéance de Napoléon Bonaparte et des membres de sa famille ». Enfin, le Sénat, le 6 avril, vota, sur un projet présenté par le gouvernement provisoire, une Constitution en vingt^neuf articles, qui devait être soumise à l'acceptation du peuple français et à celle de Louis-Stanislas-Xavier de France « librement appelé au trône ». Le Sénat, il est vrai, d'après la Constitution de l'an VIII et les Constitutions de l'Empire, avait exercé dans une certaine mesure le pouvoir constituant, mais cela ne supposait pas qu'il pût l'exercer dans cette plénitude, et le Corps législatif ne l'avait

i'52'i Décret du 10 août 1792 : « Considérant que le Corps législatif ne doit ni ne veut souiller son autorité par aucune usurpation: que dans )€s circonstances extraordinaires où l'ont placé les événements imprévus par toutes les lois, il ne peut concilier ce qu'il doit à sa fidélité inébranlable à la constitution avec sa ferme résolution de s'ensevelir . sous les ruines du temple de la liberté plutôt que de la laisser périr. »

jamais possédé. D'ailleurs, l'acte qui coutenait l'application la plus précise de ce pouvoir, la Constitution votée le 6 avril, resta à l'état de projet. Présentée à Louis XVIII le 2 mai dans l'entrevue de Saint-Ouen, le roi déclara en accepter les principes, mais se réserver de mettre sous les yeux du Sénat et de la Chambre des députés un autre « travail ». Ce fut la Charte octroyée de 1814 (53).

En 1830, en apparence, la forme de l'Etat ne fut pas changé© : dans la monarchie constitutionnelle, une dynastie, une branche de la famille royale, succéda simplement à une autre. En réalité, il se produisit une profonde transformation constitutionnelle. La Charte fut revisée et prit un caractère tout nouveau; elle s'était présentée depuis 1814 comme une charte octroyée par le pouvoir royal; elle devint, après la revision, une constitution reposant sur la souveraineté nationale et censée émanée de celle-ci (54). Cette revision, cette transformation radicale, qui l'opéra ? Le pouvoir législatif exercé par les deux Chambres. La Chambre des députés où siégeaient les 221, survivait à la Révolution, car c'était elle qui l'avait conduite et elle triomphait dans les trois journées. N'étaitelle pas directement autorisée pour adapter la Constitution au nouveau régime vers lequel elle venait de guider la nation ? Aussi, le 29 juillet, les députés présents à Paris offrirent-ils le gouvernement provisoire au duc d'Orléans avec le titre de lieutenant général du royaume, et, le 31 juillet, ils adressaient au peuple français une proclamation, dans laquelle ils indiquaient l'intention de procéder par des lois à l'établissement du nouveau régime. L^ne nouvelle session des Chambres ayant été ouverte par le lieutenant général le 3 août, la Chambre des députés la première déclara « que le trône était vacant en fait et en droit et qu'il était indispensable d'y pourvoir », et procéda à la revision de la Charte (7 août). Mais cette revision se fît exactement dans la forme d'une loi, la Chambre des Pairs ayant adhéré le 7 août au texte voté par la Chambre des députés. Enfin, Louis-Philippe, ayant accepté le trône qui lui était offert par les Chambres moyennant qu'il acceptât aussi les dispositions de la nouvelle Charte, promulgua celle-ci le 14 août (55),

Il s'en fallut de peu qu'en 1870 un nouveau précédent ne s'ajou-

(53) [P. -F. Simon, L'élaboration de la Charte de 1814.]

(54) « La Chambre des députés déclare secondement que, selon le vœu et dans l'intérêt du peuple français, le préambule de la Charte constitutionnelle est supprimé comme blessant la dignité nationale et paraissant octroyer aux Français des droits qui leur appartiennent essentiellement, et que les articles suivants de la même Charte devaient être supprimés ou modifiés de la manière suivante... » Joseph Barthélémy, L-J distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires dans la monarchie de Juillet, Revue du droit public, 1&09, p. 7.

(55) Nous avons ordonné et ordonnons que la Charte constitutionnelle de 1814, telle qu'elle a été amendée par les deu.x Chambres le 7 août et acceptée par nous le 9, sera de nouveau publiée dans les termes sui\ants... »

tât à ceux qui viennent d'être relevés. Après le désastre de Sedan, le 4 septembre 1870, le Corps législatif fut réuni dans une séance extraordinaire à une heure du matin, pour recevoir communication des funèbres nouvelles et délibérer sur la situation. Une proposition fut immédiatement déposée par Jules Favre, signée par les députés républicains, et demandant au Corps législatif de prononcer la déchéance de Napoléon III et d'élire une commission de gouvernement (56). Mais l'Assemblée, sans statuer immédiatement, s'ajourna à midi le même jour. Lorsqu'elle rentra en séance à une heure et quart de l'après-midi, deux nouvelles propositions furent présentées. L'une, apportée par le ministre de la Guerre, demandait qu'un conseil de gouvernement composé de cinq membres fût élu à la majorité absolue par le Corps législatif, les ministres devant être nommés dorénavant sous le contreseing des membres de ce Conseil, et le comte de Palikao en étant nommé le lieutenant général. L'autre proposition émanait de M. Thiers et portait près de cinquante signatures. Elle était ainsi conçue : « Vu les circonstances, la Chambre nomme une commission de gouvernement et de la défense nationale. Une Constituante sera convoquée dès que les circonstances le permettront. » En réalité, les deux propositions de Jules Favre et de Thiers ne différaient que sur un point : la déchéance de la dynastie impériale était explicite dans l'une et implicitement contenue dans l'autre. L'une ou l'autre aurait sûrement été adoptée par le Corps législatif, mais on perdit du temps. Les divers projets furent renvoyés d'urgence à une Commission, et la séance fut suspendue afin d'attendre sa décision. Mais avant qu'on pût délibérer, lorsqu'à la reprise de la séance le Président monta au fauteuil, les tribunes étaient envahies par une foule qui apportait avec elle l'impression et les exigences d'une révolution déjà accomplie en fait. En vain, les députés républicains cherchèrent à la contenir et à la calmer. Gambetta en tête, déclarant « qu'une des conditions premières de l'émancipation d'un peuple, c'était l'ordre et la régularité », demandait qu'on « fît des choses régulières ». A trois heures et demie, la foule pénétrait dans la salle même des séances, le Président quittait le fauteuil, et la scène passait du Corps législatif à l'Hôtel de Ville, où était proclamée la République et nommé le Gouvernement de la Défense nationale (57).

Voilà la série de précédents que pouvait invoquer en 1871

(56i « Art. 1. Louis-Xapoléon Bonaparte et sa dynastie sont déclarés déctius des pouvoirs que leur a confiés la constitution. — Art. 2. 11 sera nommé par le Corps législatif une Commission de gouvernement qui sera investie de tous les pouvoirs du Gouvernement et qui a pour mission de résister à outrance à l'invasion et de chasser l'ennemi du territoire.

(57) Le procès-verbal de cette séance figure i.u J. off. du .5 septembre 1870.

l'Assemblée Xationale pour revendiquer à son profit le pouvoir constituant, qu'elle appuyait d'ailleurs «ur d'autres raisons, comme nous le verrons plus loin.

Les lois 'constitutionneflles ne s'imposent pas seulement au législateur ordinaire en ce sens qu'il ne saurait les modifier : elles peuvent aussi restreindre ses pouvoirs dans le domaine législatif lui-même; elles peuvent lui interdire de légiférer sur certains objets ou dans un certain sens; c'est sur cette idée que repose, nous le savons, la garantie constitutionnelle des droits individuels (58). Mais comment sera assuré l'effet de semblables prescriptions ? La défense de toucher aux lois constitutionnelles n'a presque besoin d'aucune sanction : l'intervention d'une assemblée spéciale, la nécessité de formes particulières pour l'exercice du pouvoir 'constituant, suffisent par elles-mêmes pour empêcher l'empiétement du simple pouvoir législatif. Mais ici il s'agit d'une loi ordinaire, votée régulièrement dans la forme par le pouvoir qui a le droit général de légiférer : qui sera juge du point de savoir s'il a ou non dépassé les limites fixées par la Constitution ? Il semble qu'il faille ici une autorité distincte du pouvor législatif, qui ait qualité pour se .prononcer sur la constitutionnalité des lois et dont l'existence serait ainsi indispensable pour assurer le bon fonctionnement des Constitutions qui limitent le pom-oir législatif (59).

Cette autorité, les Américains des Etats-Unis l'ont trouvée du premier coup dans le pouvoir judiciaire. Ils admettent que le tribunal valablement saisi d'un litige peut refuser d'appliquer une loi invoquée par l'une des parties et qu'il a qualité pour interpréter, par cela seul que cette loi est inconstitutionnelle, a été rendue contrairement à une règle posée dans la Constitution de laquelle le législateur tirait ses pouvoirs. C'est ainsi que la Cour fédérale dûment saisie peut déclarer inconstitutionnelles et refuser d'appliquer les lois votées par le Congrès des Etats-Unis. C'est ainsi que les juridictions des Etats parti'culiers peuvent déclarer inconstitutionnelles et refuser d'appliquer les lois votées par leurs législatures. La justice fédérale pourrait même écarter de ce chef les lois des Etats particuliers, au cas où elles seraient régulièrement applicables dans un débat porté devant elle.

D'oîi vient ce système original ? Les Américains soutiennent volontiers que, en ce qui concerne la Constitution des Etats-Unis,

(58) Ci-dess'.is, p. 578 et suiv.

(59) Dicey, Law o/ ihe Constiiiition, p. 86, 87.

il est consacré explicitement par 'cette Constitution elle-même au profil de la Cour suprême. La Constitution dit, en effet, que « le pou\oir judiciaire fédéral s'étend ù tous les litiges qui peuvent naître en droit strict ou en équité par application de cette Constitution et des lois des Etats-Unis » (60); d'aulre part, elle déclare que « la Constitution et les lois des Etats-Unis qui seront faites conformément à celle-ci... seront la loi suprême du pays » (61). De là on tire la conséquence suivante : « Le pouvoir d'interpréter les lois comprend nécessairement la fonction de déterminer si elles sont con'ciliables ou non avec la Constitution, et, si elles ne le sont pas, de les déclarer nulles et sans effet. Comme la Constitution est la loi suprême du pays, dans un conflit entre elle et les leis votées, soit par le Congrès, soit par les Etats, il est du devoir de Tautorité judiciaire de suivre celle-là seulement qui a une force obligatoire prédominante. Cela résulte de la théorie même d'une constitution républicaine : car, autrement, les actes de la législature et de l'exécutif de: iendraient en fait sou\'erains et soustraits à tout contrôle, malgré les prohibitions ou limitations que peut contenir la Constitution; des empiétements du caractère le moins équi\oque et le plus dangereux pourraient se produire, sans qu'aucun remède fût à la portée des citoyens. Le peuple serait ainsi à la mei'ci des gouvernants dans les gouvernements des Etats et dans le gouvernement national; pratiquement, il existerait une omnipotence comme celle du Parlement anglais. Le sen-

(GO) Art. 3, secl. 2, cl. 1 : « The judicial power shall extend lo ail cases, in law and equity, arising under this Constitution and the laws of fhe United States. »

(6D Art. 6, cl. 2 : « The Constitution and the laws of the United States which shall be made in pursuance thereof... shall be the suprême law of the land. » [Goodnow, Leqislalive power o( Congress under Ihe [udicial article a{ the Const., dans PoUticaî science qiiarterly, 1911, p. 577-608; — Me. Clain, Cases on inconst. law, Boston, 1906,

— Ch. Benoist, Les deux parleinentarismes, 15 janvier 1902; — Signorel, Le central': du législatif. Reçue politique et parlementaire, avril 1904, p. 76 et 580; — Blaine Free Moore, The suprême court and inconstitutional législation, New-York, 1913 (Columbia University); — Burr, Vnconstitutional law and the (ederal (udicial power, V. of. p. Law Review, juin 1912; — Mac Laughlin, The Courts, the Constitution and Parties, Chicago, 1913; — Myers, History o[ the suprême Court of the United States, Chicago, 1912; — Beard, .The suprême Court and the Constitution, New-York, 1913;

— Dougherty, Power of the fcderal judiciary over Législation, New-York, 1912; Larnaude, La Constitution au.-ï Etals-Unis, Bulletin de la Société de législ. comparée, 1902, p. 175; — Gilbert Roë, Our iudicial oligarchy, New-York, 1912 (cet auteur accuse les tribunaux d'user de leur pouvoir dans un intérêt de classe; sur le même aspect de la question, V. Dodd, Social législation and the Courts, dans Political Science Quartcrly, mars 1913; pour de plus amples renseignements bibliographiques, V. Revue du droit public, 1913, p. 219; — Barthélémy et Jèze, ibid., 1912, p. 138, 365;

— J. Laferrière, Cas insulaires, Revue du droit publie, 1908, etc. On trouvera d'intéressants exemples dans le recueil annoté de Goodnow, Cases of American administrative law). Sur le contrôle de la constitutionnalito des lois votées par le Congrès et des mesures prises par le Président pendant la guerre, voir : Ch. Hughes, La Constitution américaine et la guerre, dans Rev. dr. public, 1917, p. 595; James-W. Garner, Le pouvoir exécutif en temps de guerre aux Etats-Unis, ibid., 1918, p. 5; Cf. ibid., p. 497.]

timent universel de l'Amérique a décidé, qu'en dernier ressort, le pouvoir judiciaire doit connaître de la constitutionnalité des actes et des lois émanant des Etats ou du gouvernement général, dans la mesure où ils peuvent donner lieu à un litige judiciaire. » (62). Il n'est pas certain que les passages visés de la Constitution fussent gros des conséquences qu'on en a tirées; mais il paraît bien certain que le système qu'on en a déduit était dans l'esprit de ses rédacteurs (63). Aujourd'hui, divers publicistes anglais vont plus loin. Ils prétendent que le droit exercé par les tribunaux des Etats-Unis a toujours été dans les principes de la jurisprudence anglaise, qui reconnaît constamment aux cours de justice le droit d^ipprécier et de déterminer pleinement le sens, la portée et la validité des lois qu'elles sont chargées d'appliquer (64). Seulement dans la mère patrie cela ne pouvait les conduire à déclarer inconstitutionnelle une loi émanant du Parlement d'Angleterre, parce que, ce corps étant souverain, n'étant lié par aucune Constitution supérieure, aucune loi émanée de lui et régulière dans la forme ne pouvait être inconstitutionnelle. Mais dans les colonies anglaise^! de l'Amérique du Nord les conditions furent tout autres. Celles-ci obtinrent en général pour leur propre compte un certain pouvoir législatif; mais l'exercice et les limites en étaient déterminés, explicitement ou implicitement, par la Charte émanée de la Couronne qui autorisait la fondation de la colonie. Il est clair que toute loi coloniale, dépassant cette mesure, était nulle et pouvait être attaquée comme telle devant le Privy Council du monarque. C'est peut-être 'ce premier état de droit qui, pratiquement, donna aux Américains du Nord la conception des constitutions limitatives. Quoi qu'il en soit, le système que j'examine était né en Amérique avant la Constitution fédérale, car il reçut des applications, après la déclaration d'indépendance, dans divers Etats, ceux de Rhodc-Island et de la Caroline du Sud en particulier (65). Mais c'est surtout lorsqu'il eut pour organe la Cour suprême des Etats- Unis, qu'il se dégagea complètement avec une sûreté admirable.

(62) Slory, Commentaries on the Constitution of ihe United States, n° 1576

(63) Voyez ce passage du Federalist, n° 78, trad. française, 1702, ch. lxxviii, t. II, p. 402 : K La complète indépendance des cours de justice est particulièreirfent essentielle dans une constitution limitative. Par une constituion limitative, j'entends une constitution qui contient certaines exceptions déterminées à l'autorité du législateur; par exemple, la défense de voter des bills ol attainder ou des lois ex post facto ou autres semblables. Des limitations de ce genre ne peuvent être assurées en pratique que par le moyen des cours de justice dont le devoir doit être de déclarer nuls tous les actes contraires à la teneur certaine de la constitution. Sans cela, toutes les réserves de droits ou de privilèges particuliers se réduisent à rien. »

{6J) Dicey, Law o{ the Constitution, p. 87 et suiv.; — Bryce, American eommon iveallh, t. I', p. 245, 246.

t65) Pollock, Judicial power in the Vniicd States dans la Law quarterly Recieic, january, 1895, p. 83, 84.

Un homme, en particulier (66), le juge Marshall, contribua puissamment à 'cette délicate et importante élaboration. Par là, la Cour suprême est devenue l'interprète autorisé et définitif de la Constitution.

Une objection grave peut être dirigée contre ce système, et nous allons voir qu'elle a triomphé chez nous. N'y a-t-il pas là un empiétement du pouvoir judiciaire sur le pouvoir législatif, et ne fait-on pas du premier une autorité politique, supérieure à toutes les autres, supérieure même à la volonté nationale manifestée selon les formes du gouvernement représentatif ? Ues Américains' croient répondre suffisamment à cette objection. Ils disent d'abord qu'il n'y a aucun empiétement, parce que le Tribunal compétent ne casse point et ne saurait casser une loi régulièrement faite, il ne la déclare même pas nulle à l'égard de tous; il se refuse seulement à faire l'application, dans l'espèce qui lui est soumise et pour cette espèce seulement, de la loi qu'il juge inconstitutionnelle. Par suite, le pouvoir judiciaire n'a aucune initiative. Il ne peut, par voie de contrôle, examiner spontanément la constitutionnalité d'une loi votée, avant qu'elle ait été appliquée, avant qu'aucun citoyen se soit plaint de son application. Pour qu'il puisse donner son avis, il faut le saisir d'un litige dans lequel l'une des parties demande l'application de la loi inconstitutionnelle, l'autre partie la repoussant. Enfin, dit-on, on ne saurait prétendre que c'est faire du pouvoir judiciaire un élément perturbateur, ayant la force de mettre en éche'c la volonté nationale exprimée par les assemblées législatives; en statuant ainsi, il ne sort aucunement de son rôle. Il lui appartient sans aucun doute de trancher les conflits de lois, c'est-à-dire, quand plusieurs lois contradictoires paraissent s'appliquer à la cause, de déterminer quelle est celle qui doit l'emporter : or, ici, il y a un conflit entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire, et le juge, conformément aux principes, doit décider 'ce conflit au profit de la Constitution (67).

(66) \'oyez, sur toute cette qupstion, deux ouvrages remarquables : Hampton L. Carson, The suprême court o[ the U. 0. S. its history. 1890: — Brinton Coxe, An essay on judicial power and inconstitutionnal législation, 1893. — C'est de ce dernier ouvrage que rendait compte sir Pollock, dans l'arlicle cité à la note précédente; il avait aussi étudié le premier dans la Law quarierly Beview, t. XIII, p 163 et suiv. [Cf. Everett Kimball, The national Government of the Vniled States. Boston, 1920.]

(67"i Ce raisonnement est surtout développé dans le passage du Federalist (n. 78) cité plus haut, p. 588, note 63. Il se termine par cette remarquable observation : « Il n'est d'aucun poids de dire que les cours, sous prétexte d'inconslitutionnalité, peuvent substituer leur bon plaisir aux intentions constitutionnelles du législateur. Car cela peut tout aussi bien arriver dans l'application d'une loi isolée. Les cours doivent déclarer quel est le sens de la loi; et si elles étaient disposées à exercer leur volonté au lieu de leur iugement, la conséquence serait également la substitution de leur bon plaisir à celui du Corps législatif L'observation, si elle prouve quelque chose, prouverait qu'il ne doit point y avoir des juges distincts de ce corps. »

Les Cours de justice ont ainsi acquis aux Etats-Unis une importance politique de premier ordre. Quelques exemples, empruntés à l'histoire de ces dernières années, suffiront à le montrer.

Depuis un certain nombre d'années, les Cours suprêmes des Etats particuliers, et même parfois la juridiction fédérale, ont eu à apprécier la constitutionnalité de nombreuses lois ouvrières : les unes prohibaient les paiements des ouvriers en bons de fournitures ou de provisions (truck System); d'autres interdisaient à certains jours l'exercice de certains métiers (par exemple le travail des coiffeurs les dimanches et jours de fêtes après midi); d'autres enfin limitaient pour les majeurs à un certain nombre d'heures la durée de la journée de travail. La jurisprudence a d'abord incliné à considérer ces lois comme inconstitutionnelles soit parce qu'elles faisaient échec à la liberté des contrats, soit parce qu'elles constituaient une législation de classe, non égale pour tous. Elle tend aujourd'hui à les admettre comme valables, dans la mesure où elles répondent à un véritable besoin social (C8).

L'annexion de Porto-Ri'co et des Philippines, après la guerre avec l'Espagne, a fait naître des questions constitutionnelles de la plus haute gravité. Avant cette époque les pays soumis à la souveraineté des Etats-Unis se divisaient en deux classes seulement : les Etats admis dans l'Union et les territoires acquis ou conquis dont le Congrès réglait le gouvernement et l'administration, fort libéralement d'ailleurs, mais dont les habitants étaient traités comme des citoyei^s des Etats-Unis et avaient droit à toutes les garanties qui protègent la liberté individuelle de ces citoyens : jugement par le jury, habeas corps, mise en accusation par un grand jury, assistance d'un défenseur dans les procès criminels, droit de garder et porter des armes.

La Cour suprême fédérale dans une série d'affaires, particulièrement les insular cases de 1901, a admis que le Congrès, en réglant la condition de quelques-unes dos nouvelles dependancies (les Philippines), pouvait établir des tarifs spéciaux poui* leur commerce, soit avec les Etats-Unis, soit avec l'étranger et que toutes les garanties constitutionnelles appartenant aux citoyens des Etats-Unis ne leur étaient point nécessairement applicables. Ainsi en 1902 le jugement par le jury et lo port d'armes ont été refusés par le Congrès aux liabitants des Philippines (69).

La Cour suprême a certainement pris surtout en considération les différences de race et de civilisation qui existent entre les Anglo-Saxons des Etats-Unis et la population des nouvelles depen-

(68) Houry R. Scager, The attitude o( american Courts towards restrictive labor laa-s. dans Political science quarterl;). déc. 1904, p. 588 et suiv. [Dodd, Social législation and the Courts, ibid., mars 1913; G. Roë^. Our (udicial oligarchy, 1912.]

(69) Julien Laferrière, Les cas insulaires, dans Reçue de droit public, 1908.

dencies. Il n'en est pas moins vrai que par là, à côté des Etats et des territoires, tels qu'ils étaient antérieurement connus, la jurisprudence a créé au profit de l'Union une nouvelle classe de possessions, de véritables coloivics analogues à celles que possèdent les nations de l'Ancien Monde, l'Angleterre et la France par exemple.

A cette même occasion la Cour suprême, déclarant nulles des taxes établies par le Président des Etats-Unis, a décidé que, dès que la guerre a cessé et que la paix est faite, seul le Congrès peut établir des impositions et des taxes dans les pays conquis (70).

[Pendant la guerre de 1914-1919 les tribunaux et la Cour suprême ont été appelés à statuer sur la constitutionnalité des lois de guerre votées par le Congrès, et leur rôle politique a été, de ce chef, capital. La jurisprudence, élaborée au cours de la guerre de Sécession, a revu le jour : la Cour a affirmé, la constitutionnalité et, par conséquent, peniiis l'application de la loi du 18 mai 1917 sur la cons'cription obligatoire des hommes de 21 à 3o ans, dans son arrêt du 7 janvier 1918 (71), qui résout tout !e problème de l'étendue des pou\oirs conférés par la Constilulion fédérale au Congrès en temps de guerre.]

Les raisonnements sur lesquels se fonde le système américain paraissent corrects, et cependant ce système a trouvé peu de faveur en dehors de son pays d'origine. Sans doute il s'est fait recevoir dans les Constitutions des' républiques fédérales américaines qui ont été copiées sur celle des Etats-Unis. C'est ainsi qu'il figure dans le droit constitutionnel du Mexique (72), de la République Argentine (73), et du Brésil (74). Il semble bien aussi que le

(70) Albert Bushnell Harl, A e tuai Government, p 3C9-372.

(71) V. ci-dessus, p. 563, note 69.

(72) Constitution mexicaine du 12 février 1857, art. 101 : « Les tribunaux fédéraux résoudront toutes les difficultés qui s'élèveraient -. 1" à l'occasion des lois ou actes d'une autorité quelconque violant les garanties individuelles; 2° à l'occasion des lois ou actes de la souveraineté fédérale blessant ou restreignant la souveraineté des Etats; 3° à l'occasion des lois ou actes des autorités des Etals envahissant la sphère des attributions de l'autorité fédérale. » Bermudcz, De la procédure d'amparn au Mexique, thèse Paris, 1914.

(73) Constitution de la République Argentine du 25 septembre 1860, article 101 : « Appartiennent à la Cour suprême et aux tribunaux inférieurs de la nation la connaissance et la décision de toutes les causes qui sont relatives à des points régis par la Constitution. » — Emile Daireaux, République Argentine, les lois et ta Constitution, Paris, 1889, p. 45 : « Vis-à-vis du pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire n'a pas des attributions moins élevées. Gardien de la Constitution et des principes qu'elle proclame, il a le droit de déclarer par sentence qu'une loi est inconstitutionnelle et d'en refuser l'application. »

(74) Constitution du Brésil du 24 février 1891, article 59, § 1 : a Les sentences ren dues en dernier ressort par la justice des Etats =eront susceptibles de recours devant le tribunal fédéral suprême... h) lorsque la validité des lois ou d'actes gouvernementaux des Etats, vis-à-vis de la Constitution ou des lois fédérales, sera contestée, et que la décision du tribunal de l'Etat considère comme valides des lois ou actes

même principe soit admis par le droit public anglais en ce qui concerne les Constitutions des 'colonies anglaises dotées d'un parlement électif, au moins en partie, et d'un gouvernement responsable. Ces constitutions sont, en effet, essentiellement limitatives, et les législatures coloniales ne peuvent légiférer sur les points qui leur sont interdits, ni même contrairement aux principes essentiels des lois anglaises (75). Il en résulte que les projets votés par elles ne deviennent lois qu'avec l'assentiment de la Couronne donné directement ou par l'organe du gouverneur, et que même, sur une remontrance adressée au Privy Council, elle peut rapporter après coup une de ces lois. Mais les particuliers ont aussi le droit de contester devant les tribunaux la constitutionnalité des lois émanant des législatures coloniales (76).

En Europe, il en a été autrement, et partout, même sous l'empire des Constitutions é'crites impératives et limitatives, l'idée s'est fait recevoir que les tribunaux n'avaient aucunement le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois. Régulièrement rendues dans la forme, elles s'imposent à eux; ils ont qualité pour les appliquer et non pour les juger. Cela revient, au fond, à dire qu'ils ont compétence pour appliquer et interpréter les lois ordinaires; mais qu'ils n'ont point compétence pour appliquer et interpréter la Constitution. Celle-ci, en ce qui concerne les règles qu'elle impose au pomoir législatif, n'a pour sanction dernière

contestés. » — Art. 60 : « Il est du ressort de? juges ou tribunaux fédéraux d'instruire et de juger... 6i toutes les causés introduites contre le Gouvernement de l'Union ou le fisc national et fondées sur les dispositions de la Constitution, des lois et règlements du pouvoir exécutif, w

(75) Anson, Law and custom o( Ihe constitution, t. II, p. 257 et suiv.

(76) Cela est dit expressément pour la Constitution du Canada, Munro, The Constitution o( Canada, p. 8 : « The Canadian Parliament has full power to legislate on ail matters not assigned to the provinces and not directly or in<Jirectly-reserved ta the impérial Parliament »; p. 5 : « A citizen of Canada is subject to three distinct législatures : the provincial législature, the Dominion Parliament and the Impérial Parliament... If the thinks that in legislating on any matler affecting his rights the Dominion or the provincial Législature has overstepped the limits of his po-n ers, he may challenge the legality of the statute in s court of law; but as regards a statute of the british Parliament he has no légal redress. » La Constitution australienne établit une Cour suprême de la Commonicealth (ch. m) et permet -au Parlement fédéral d'établir d'autres Cours fédérales inférieures; les juges sont nommés par le gouverneur en Conseil (art. 72). La Cour suprême, d'ailleurs, reçoit les appels non seulement de ces juridictions inférieures, mais aussi de la Cour suprême de chacun des Etats particuliers. L'article 74 (dont il a été parlé plus haut, p. 11 et suiv.'i lui résene l'interprétation suprême de la Constitution fédérale et même de celles des Etats quand il y a conflit entre eux ou avec la Commonwealth. Il faut remarquer qu'elle reçoit aussi les appels, mais quant aux questions de droit seulement, (art. 73), contre les décisions de Vlnter^States-Commission, curieuse institution établie (art. 101) pour régler entre les Etats certaines questions financières, industrielles et commerciales. Enfin, parmi les cas où la Cour suprême statue en premier et dernier ressort (art. 5, n° 75), nous trouverons celui où un writ de mandamus, ou une prohibition, ou une injonction, sont demandés contre un fonctionnaire de la Commonwealth.

que la conscience de ceux qui exercent ce pouvoii' et leur responsabilité, au moins morale, à l'égard de la nation (77).

C'est l'idée qu'a législativement pro'clamée l'Assemblée Constituante en 1790, inspirée surtout par le souvenir des anciens Parlements, comme je l'ai dit plus haut (78). Depuis, cette doctrine a toujours persisté chez nous, et généralement on la présente comme une rigoureuse application du principe de la séparation des pouvoirs. Elle est également adoptée en Belgique pour l'application de la Constitution belge (79). En Italie, elle est professée comme indiscutable, et cela est, d'ailleurs, parfaitement conforme avec la théorie, qui, dans ce pays, ne distingue pas le pouvoir constituant du pouvoir législatif (80). Même la Suisse l'a admise, malgré la similitude de ses institutions avec les institutions améri'caines. La Confédération suisse a pourtant une juridiction supérieure, le Tribunal fédéral, élu à temps par l'Assemblée fédérale, et qui se rapproche en partie, par sa compétence, de la Cour suprême des Etats-Unis. Cependant ce tribunal, ni aucune autre juridiction suisse, ne peut refuser d'appliquer les lois fédérales sous prétexte qu'elles sont inconstitutionnelles. Sir Francis Otti\^■el Adams en donne une raison spécieuse. Après avoir exposé le système américain et les droits de la Cour suprême, il ajoute ,: « Le Tribunal fédéral, au contraire, n'a pas à s'inquiéter dti caractère constitutionnel d'une loi, ou d'un arrêté de portée générale, qui a été voté par l'Assemblée fédérale, pas plus qu'il n'a à s'occuper d'un

(77) [Sur la jurisprudence grecque, voyez Polilis, Berne de droit public, 1904, p. 111, et sur la question en Roumanie, voyez Berthéîemy et Jèze, dans Revue de droit publie, 1912, p. 138, 3C5.]

(78) Ci-dessus, p. 537.

(79) Thonissen, La constitution belge, 2' cdil., n° 497, p. 333 : « Un tel contrôle exercé par les tribunaux ne serait pas anjre chose que l'anëantissennent de la souveraineté législative 'et, par une conséquence directe, l'anéantissement de la séparation des pouvoirs, base de notre organisation constitutionnelle. Le pouvoir législatif fait des lois, le pouvoir judiciaire les applique, le pouvoir exécutif pourvoit à leur exécution. Chacun de ces pouvoirs doit rester dans 'le cercle qui lui a été tracé par le pacte fondamental. Les tribunaux chargés d'appliquer la. loi ne sont pas institués pour la juger et la réformer, mais pour assurer le maintien de ses prescriptions. La loi, bonne ou mauvaise, est toujours la loi. » ^

(80) Luigi Palma, Corso di diritlo costituzionale, t. II, p. 456 : « En Italie, quelles que soient les opinions théoriques sur le système américain, nous disons, sans un doute possible, que les juges n'ont pas le pouvoir de cette Cour suprême (des Etats- Unis). Nous avons déjà vu -que dans les organes législatifs de l'Elnl réside toujours vivant et immanent le pouvoir de changer les lois selon les besoins, et par suite celles-là même qui sont dites constitutionnelles; certainement celui d'interpréter le Statulo doit leur appartenir. Reconnaître aux magistrats un pouvoir tel que celui qui existe en Amérique, ce serait rendre la Constitution immuable, empêcher son développement légal conformément au développement de la conscience nationale, entraver l'action des pouvoirs publics, faire des magistrats nommés par le roi et par un ministre, et qui doivent seeundum legem non de legibus judicare, les juges du Parlement: leur donner, comme au pouvoir législatif, la qualité d'organes supérieurs de l'Etat, de ses besoins, de ses intérêts et de ses droits. Une telle prétention serait en Italie vraiment inconstitutionnelle. »

594 LA LIBERTÉ MODERXE

traité ratifié par ce corps. Il est obligé par la Constitution d'accepter ces lois et arrêtés et de les appliquer dans les cas qui lui sont soumis. La raison en est claire. Les mesures qui ont été préparées par le Conseil fédéral, votées par l'Assemblée et adoptées par le peuple avec ou sans refer^endum, ont reçu ainsi la sanction du peuple suisse. Le Tribunal fédéral n'a donc qu'à s'incliner devant la décision du peuple et regarder ces mesures comme constitutionnelles et inviolables. » (81). Mais cette e^pli'cation ne vaut rien. La règle à expliquer, en effet, existait avant que le référendum eût été introduit en 1874 quant aux lois fédérales, et les commentateurs de la Constitution de 1848, où il était inconnu, montraient déjà la profonde différence entré le droit des Etats-Unis et celui de la Confédération Suisse quaat au point qui nous occupe (82). D'autre part, d'après la Constitution de 1874, le Tribunal fédéral reçoit valablement les recours contre les actes des autorités cantonales, lorsque ceux-ci violent les droits garantis aux citoyens suisses par la Constitution fédérale ou par les Constitutions cantonales (art. 113) (83). Or, ces actes sus'ceptibles de recours peuvent avoir pour fondement une loi cantonale, et celles-ci sont également soumises aujourd'hui au peuple des cantons. Si elles peuvent donner lieu à un recours judiciaire à raison de leur inconstitutionnalité, c'est que le législateur cantonal, même populaire, est obligé, limité dans ses pouvoirs par la Constitution fédérale et par celle du canton. Mais pourquoi les lois fédérales ne donnentelles pas lieu à un semblable recours ? La Constitution fédérale, tant qu'elle n'est pas modifiée, oblige aussi le peuple même qui l'a votée.

La clef de ces deux systèmes divers se trouve ailleurs. Bien que le système américain se défende rationnellement sur le seul terrain juridique, il n'est pas "contestable qu'il fait jouer un rôle politique au pouAoir judiciaire. Sans doute celui-ci n'a pas- là une action discrétionnaire; il ne peut intervenir que provoqué par les particuliers, et la Constitution en main. Mais lorsqu'il invoque celle-ci contre la loi votée, il fait échec indirectement, mais^ efficacement,

(81) La con(édéralion suisse, 1890, p. 295; [Souriac L'ci-olution de la iuridiction fédérale en Suisse (thèsel, 1909.]

■ (82i Rùtlimann, Das A'ordamerikanisches Bundesstaaisrechl, verglichen mit den politischen Einrichlungen der Schiveiz, 1867, ^ 290 : c Les Américains trouvent que Ip .Cour suprême de chaque Etat est le mieux appropriée pour défendre ces droits (garanties), et qu'aucune autre garantie n'est utile ni désirable. En Suisse est en vigueur un système foncièrement différent. Chez nous l'Assemblée fédérale a pour mission d'appliquer en dernière instance, non seulement la Constitution fédérale, mais aussi les Constitutions cantonales. » [Sur le contrôle de la constitutionnalité en Suisse, voyez : Burckhardt, Kommentar der Schweig, Bundesverfassung vom 29 mai 1874, Bern, 1905; — ^^'esterkamp, Statesbund und Bttndesstaat, p. 350; — G. Werner, Le contrôle iudieiaire à Genève, 1917.]

(83) J.-J. Blumer, Hancld>iich des Schuieizerischen Bundesstaatsvechls, 1887, t. I. p. 246. [Cf. Affolter, Die individuellen Rechte, 2' édil., 1915, p. 161 et s.]

nu pouvoir législatif, et en réalité sur le terrain législatif. Pour attribuer aux tribunaux un rôle si délicat et si important, il faut avant tout que la magistrature possède une bien haute autorité : il faut que le peuple ait une confiance profonde dans sa sagesse et dans sa valeur professionnelle et s'eicntifique (84). Cette autorité, la magistrature anglaise l'a gagnée et conser\'ée dans l'esprit des Anglo-Saxons : \oi-la comment le système américain a pu s'établir et les magistrats d;^ la Haute-Cour des Etats-Unis ont su se maintenir jusqu'ici à la hauteur de leur délicate mission. Cependant, même là, l'esprit démocratique commence à élever des objections. Cela est visible dans le liwe de M. Woodrow Wilson, rfui. comme je Fni déjà dit, considère le pouvoir législatif, incarné dans les Assemblées représentatives, comme le pouvoir par excellence et la véritable seule représentation nationale (85). Il fait soigneusement remarquer que le Congrès, dans beaucoup de cas, a des moyens effî'caces pour faire cesser l'opposition des tribunaux fédéraux à sa volonté et qu'il en â usé dans des occasions notables (86). Cependant le système fonctionne toujours avec précision, et énergie : la preuve en est dans les arrêts de 1895, par lesquels la Cour suprênie a déclaré en partie inconstitutionnel l'impôt sur le revenu établi par le Congrès des Etats-Unis (87).

L'idée première qui a inspiré le système américain a également eu des adhérents en France; elle a même donné lieu chez nous à des applications très particulières. Parmi les publicistes du XVIII® siècle et les hommes de la Révolution, plusieurs proposaient d'insérer dans la Constitution une déclaration des droits, non pas simplement doctrinale, mais impérative, et de déclarer nulles toutes les lois qui y seraient 'contraires. C'était la conception que

(84) Dans un article cité plus haut, sir F. PoJlock {Laïc quarterly Rei-iew, vol. XII, n° 41, p. 841 s'exprime ainsi : « The power does not exist under the written côhstiluticns of Europe; but it was told to exist under the unwritfen Constitution of an Anglo-Araerican State. The différence, as M' Coxe remarks, appears to be more closely connected wilh the varing degraes of importance and respect enjoyed by the judges in différent countries. » C'est l'idée que j'exposais en 1884 dans un Rapport sur les concours du comte Rossi présenté à la Faculté de droit de Paris. J'y disais, en parlant du système américain : « Ce système remarquable, dont les concurrents devaient soigneusement étudier l'origine et le mécanisme, est un des traits distincts du droit américain. Pour qu'il pût naître, ne fallail-il pas que la magistrature, ai,nsi acceptée comme arbitre suprême, posséd.it une bien haute et bien ancienne autorité ? Ne fallait-il pas même une race d'hommes qui fût habituée depuis des siècles à Toir dans ses magistrats les gardiens du droit et des libertés publiques ? » ' (8ô) Ci-dessus, p. 494.

(86) Congressional government, 6' édil., p. 35 et suiv. Ces moyens sont au nombre de deux principaux. Le Congres peut créer à volonté de nouveaux sièges dans la Cour suprême, et le Sénat peut indirectement imposer au président, pour les remplir, le choix d'hommes appartenant à un parti déterminé. D'autre part, la compétence de la Cour suprême n'est que pour une partie établie par la Constitution, pour le surplus elle a été étendue par la loi. Quand on se trouve dans un de ces derniers cas, le Congrès peut par une loi enlever compétence à la Cour suprême.

(87) Le premier de ces jugements est du 8 avril 1805; voyez Political science quarterly, vol. XI, n"* 2 (juin 1895), p. 369.

produisait en 1789 Dupont de \emours, sous une forme manifestement exagérée (88). Robespierre, discutant le premier projet de constitution présenté à la Convention, dans la séanCe du 10 mai 1793, disait aussi : « La Déclaration des droits est la Constitution de tous les peuples; les autres lois sont muables par leur nature et subordonnées à celle-là; qu'elle soit sans cesse présente à tous les esprits; qu'elle brille à la tête de votre Code public; que le premier article du Code soit la garantie formelle de tous les droits de l'homme; cjue le second porte que toute loi qui les blesse est tyrannique et nulle. » (89). Mais comment devait être prononcée cette nullité, Robespierre ne le disait point. Dans la séance du 11 mai, Isnard reprenait le même thème sous une forme originale; il proposait d'ajouter à la Déclaration des droits un pacte social, qui donnerait à celle-ci force de loi supérieure : « Faire une déclaration des droits de l'homme, telle. c|ue celle qui a été adoptée, c'est seulement reconnaître ces droits dans un écrit, dont le texte peu développé se prête à toutes les interprétations. Faire un pacte social, au contraire, c'est passer un contrat authentique et synallagmatique, qui non seulement rappelle d'une manière claire et précise les droits de toutes les parties contractantes, mais qui les garantit effica'cement par des articles exprès et détaillés, qui trace les limites que la loi et la volonté future de la société ne pVîurront pas franchir. C'est en quelque sorte la déclaration des droits mise en action, réduite en pratique. » (90). En effet, le projet de pacte social qu'il déposa contenait an article 5 ainsi conçu : « Tout article de l'acte constitutionnel ou de toute autre loi subséquente qui contrarierait ceux du présent pacte so'cial sera nul. » Mais pour appliquer cette clause il faisait appel, semble-t-il, non pas à l'autorité judiciaire, mais à l'action révolutionnaire (91).

Tout cela, d'ailleurs, resta à l'état de projet. Mais l'idée fut reprise par Sieyès dans son grand discours à la Convention du 2 thermidor an III. Il soutint que, pour faire respecter une cons-

(88) Comparaison de la Constitution d'Angleterre et Je celle d'Amérique (cité ■ par M. Kovalewsky, Les origines de la démocratie contemporaine, t. I, p. 363) :

« La législation tout entière d'un pays doit être renfermée dans une déclaratioa des droits ainsi que l'ont fait les Etats d'Amérique; la nation, ayant une fois reconnu ce qui est juste, ne peut plus donner à personne l'autorité de faire des lois, mais seulement des règlements pour assurer la conservation des droits. Dans ce sens restreint, on peut admettre l'organisation d'un pouvoir législatif, à la condition qu'il ne soit pas permanent. »

(89) Réimpression de l'ancien Moniteur, t. XVI, p. 464.

(90) Réimpression de l'ancien Moniteur, t. X^'I, p. 378.

(91) Réimpression de l'ancien Moniteur, t. XVI, p. 364 : c Lorsqu'il n'existe qu'une déclaration des droits, si la Constitution ou les lois violent ces droits, il ne reste que la stérile ressource d'invoquer la raison, les principes; on vous répond par de fausses interprétations, par des sophismes. La loi finit toujours par avoir raison contre les réclamants, tandis qu'un contrat social bien stipulé donne aux cito3'ens un titre réel et tout-puissant, que nulle autorité ne peut violer sans devenir évidemment oppressive et provoquer la résistance commune et solidaire des associés. »

liluUou liiiiiUili\e, il fallait nécessairement une autorité, un pomoir spécial, ayant compétence pour annuler les actes et les lois qui y seraient contraires. C'était, sui\ant lui, la conséquence naturelle et pratique de la séparation entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif proclamée "en .1789. Mais cette autorité gardienne de la Constitution ne devait pas être le pouvoir judiciaire, bien qu'il lui donnât le nom de jury; ce devait être un corps spécial, politique et représentatif : « Je demande d'abord, disait-il, un jury de constitution, ou, pour franciser un peu le mot de jury et le distinguer dans le son de celui de juré, une [urie coiisliluiioiinairc. C'est un véritable corps de représentants que je demande avec mission spéciale de juger les réclamations contre toute atteinte qui serait portée à la Constitution... Voulez-vous donner une sauvegarde à la Constitution, un frein salutaire qui 'contienne chaque action représentative dans les bornes de sa procuration spéciale, établissez une jurie constituiionnaire. » (92).

La jurie constitutionnaire de Sieyès devint le Sénat conservateur <1& la Constitution de l'an VIII. Celui-ci, en effet, était essentiellement le gardien de la Constitution. D'après l'article 21, « il maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunat ou par le gouvernement». Pour les lois, la procédure était précisée par l'article 37 : « Tout décret du Corps législatif, le dixième jour après son émission, est promulgué par le premier Consul, à moins que, dans ce délai, il n'y ait eu recours au Sénat pour cause d'in'constitutionnalité. Ce recours n'a point lieu contre les lois promulguées. » En ce qui concerne les lois, elles ne pouvaient, d'ailleurs, être pratiquement attaquées devant le Sénat que par le Tribunat, puisque le Corps législatif n'avait aucune initiative, et que la proposition des lois appartenait au gouvernement seul. Les simples particuliers, dans ce système, n'avaient aucun moyen pour faire valoir l'inconstitutionnalité.

Le Sénat conserva cette attribution avec le Consulat à vie et sous l'Empire (93). Le sénatus-consulte du 28 floréal an XII (art. 60-68) en faisait de plus le protecteur des citoyens 'contre les atteintes que pourrait porter le pouvoir exécutif à la liberté indi- A'iduelle ou à la liberté de la presse. Mais tout cela resta à l'état de lettre morte. Nombreux et importants sont les décrets, vraiment inconstitutionnels, rendus par Napoléon P'', et aucun n'a été annulé: d'autre part, on sait comment reprit et se développa sous le premier Empire le régime des prisons d'Etat. D'ailleurs, en ce

(92) Rtimpression de l'ancien Moniteur, t. XXV, p. 293, 295.

(93) Sénatus-consulte du 28 floréal an XII, art. 72. Ce texte permettait, en outre, à tout .sénateur de dénoncer au Sénat un décret voté par le Corps législatif et de demander au Sériât la déclaration qu'il n'y avait pa» lieu de le promulguer. Mais cette déclaration ne liait pas l'empereur (art. 72).

qui concerne les lois et les décrets, . lorsque le Tribunat eut été supprimé en 1807, personne, en dehors des sénateurs eux-mêmes, n'eut plus (jualité pour les déférer au Sénat comme inconstitutionnels, si ce n'est le gouvernement qui avait proposé les unes et rendu les autres.

Cette combinaison devait être cependant reprise par la Constitution du 14 janvier 1852, dans ses arti'eles 26, 27 et 29, ainsi conçus : « Le Sénat est le gardien du pacte fondamental et des libertés publiques. Aucune loi ne peut être promulguée avant de lui avoir été soumise. — Le Sénat s'oppose à la promulgation : 1° des lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinte à la Constitution, à la religion, à la morale, à la liberté des cultes, à la liberté individuelle, à l'égalité des citoyens devant la loi, à l'inviolabilité de la propriété et au principe de l'inamovibilité de la magistrature; 2° de celles qui pourraient compromettre la défense du territoire. — Le Sénat maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le gouvernement, . ou dénoncés pour la même cause par les pétitions des citoyens. » Ce dernier texte ouvrait une voie aux simples particuliers; mais il est fort douteux qu'il s'appliquât aux lois.

Depuis que nos lois constitutionnelles de 1875 sont entrées en vigueur, la question ne s'est point posée de savoir si les tribunaux pouvaient êlre juges de' la constitutionnalite des lois. Elle ne pouvait guère se poser; car, si cette Constitution a séparé le pouvoir législatif et le pouvoir constituant, défendant ainsi au Corps législatif de toucher aux lois constitutionnelles, elle n'a point, d'autre part, limité le champ d'action du législateur (94).

(9i) [Cependant une partie de la doctrine soutient que même sous le régime de la Constitut'on' de 1875, les tribunaux français peuvent, romme ceux des Etats-Unis, recevoir l'exception d'inconstitutionnalité et refuser d'appliquer à l'espèce qui leur est soumise la loi qu'ils estiment contraire à la Constitution. M. Duguit, qui jadis avait soutenu l'opinion' contraire, admet aujourd'tiui cette solution, Droit Constilulionnel. 3" éd., 1918, p. 305. On fonde cette thèse sur l'argumentation américaine : les tribunaux sont chargés d'appliquer toutes les lois et en cas de conflit entre la loi constitutionnelle et une loi ordinaire, c'est la première qu'ils doivent faire exécuter.

Pour rares que puissent être les cas d'inconstitutionnalité scus une constitution aussi sommaire que celle de 1875, ils ne sont pas impossibles. Il ne peut s'agir, comme dans le chapit're précédent, d'une loi portant atteinte à un droit individuel protégé par la Déclaration des droits, mais vis-à-vis desquels l'action du Parlement n'a pas été juridiquement limitée. Mais on a cité comme exemple d'inconstitutionnalité le cas d'une loi qui ne serait pas votée par les deux Chambres avant sa promulgation, comme le veut la Constitution de 1875, et le cas d'une loi qui ne serait pas régulièrement promulguée (Berthélemy et Jèze dans Rec. du dr. public, 1912, p. 147;.

Une loi qui ne serait pas votée successivement par chacune des deux Chambres ou qui ne serait pas régulièrement promulguée ne serait pas obligatoire pour les tribunaux. Mais il n'est pas besoin de reconnaître à ceux-ci le droit de contrôler la constitutionnalite de la loi pour décider qu'un tribunal ne peut appliquer une pareille disposition : celle-ci n'est pas une loi; un des éléments formels de l'acte législatif lui fait défaut. Si un texte voté seulement par l'une des deux Chambres est promulgué comme loi, par le Président de la République, M. Duguit, contrairement à toute attente, estime

Mais on peut noter que, dans la discussion d'une proposition de re\ision devant la Chambre des députés, le 15 mars 1894, un

que la proniulgalion couvre le vice de la dispositiun législolixc, que les tribiuiaiix ne sont pas coiupélenls pour examiner la régularité de la procédure parlemenlaire et qu'ils doivent appliquer le texte promulgué comme une loi (/. c, p. 30(V,. Ainsi il estime obligatoire la loi du 5 août 1914, modifiant la loi du 14 décembre 1870, bien que le texte promulgué au Joi.rnal officiel du G noùl fut un texte voté par la seule Chainbre dej députés, le Sénat ayant voté un texte différent. (\'. Jèze dans Rer. du dr. public, 1015; p. 576.) Cette solution a l'avantage pratique de ne pas obliger les tribunaux à vérifier la procédure parlementaire suivie par la loi; elle se fonde sur le crédit dû à la parole du Président de la République qui affirme dans la formule de promulgalioa que « le Sénat et la Chambre des députés cmt ado|)té... la loi dont la teneur suit... ». Mais elle nous paraît erronée : les tribunaux ont une compétence déterminée par les lois d'organisation judiciaire et non par les actes d'une autorité quelconque, fût-ce du Présideiit de la République. Sans doute les- tribunaux ne peuvent contrôler les actes du Parlement, mais ils peuvent vérifier ceux du Président, et décider que la promulgation, qui n'est pas un acte parlementaire, est entachée de nullité quand elle donne le caractère d'une loi à un texte qui n'a pas été voté par les deux Chambres. (Cf. Jèze dans Rer. du dr. public, 1918, p. 380.) On pourrait objecter que lune des formules constitutionnelles sur lesquelles rtpose la séparation des pouvoirs, l'art. 3, ch. v, tit. III de la C< nstitulion de 1791 interdit aux tribunaux de « s'immiscer danfe l'exercice du pouvoir législatif » et que le Président, en promulguant la loi exerce une fonction législative soustraite par suite ou contrôle des tribunaux. Mais la promulgation n'est pas comme la sanction une acte législatif, car ce n'est pas elle qui crée la force exécutoire de la loi; la loi est parfaite quand elle a été votée par le Parlement (V. ci-dessous, 2' partie, ch ni, § 2); en tout cas le contrôle par voie d'exception comme par voie de recours direct n'est exercé sur des actes qu'à raison de la qualité des agents auteurs de ces actes, et si les actes du Parlement échappent au contrôle des tribunaux à raison des garanties politiques que les citoyens possèdent vis-à-vis des représentants responsables devant eux, les actes du Président, comme ceux de tout autre agent Slministratif, sont soumis à ce contrôle. Ainsi les règlements administratifs de police, qui pour certains ont la même nature que les lois, sont cependant, au point de ^ue formel des actes administratifs, susceptibles d'être attaqués par la voie de l'exception d'illégalité. D'ailleurs l'art. 3, ch. v, tit. III, de la Constitution de 1791 ne fait qu.^ traduire les articles 11 et 12, tit. n, du décret des 16-24 août 1790, le premier texte rt le texte fondamental en la matière, aujourd'hui encore visé par les tribunaux, invoquant le principe de la séparation des pouvoirs. Ces articles (v. ci-dessus, p. 538) ne contenaient pas la formule incriminée. Il est vrai par contre que l'article 12 imposait aux tribunaux l'obligation « de transcrire purement et simplement et de publier dans la huitaine les lois qui leur seront envoyées », et leur interdisait ainsi de suivre la pratique des anciens parlements qui, avant d'enregistrer la loi, examinaient sa conformité avec les lois fondamentales du royaume. On pourrait penser que co texte implique l'obligation pour le tribunal de considérer comme loi le texte qui lui est adressé par l'autorité compétente. Mais cette interprétation dé la lettre du texte ne saurait prévaloir contre celte raison qu'il .n'y a de loi que celle qui a été volée par les organes préposés à celle fonction et que l'inexistence d'un acte du Parlement ne peut être couverte par l'affirmation d'un agent administratif. Les tribunaux compétents pour contrôler cette affirmaton le sont ipso facto pour rechercher si le fait affirmé est exact. En conséquence, lorsqu'une disposition n'a pas été votée, dans les mêmes termes, par les deu.x Chambres, même si elle est promulguée comme loi par le Président de la République et à plus forte raison lorsqu'une disposition, même régulièrement volée, n'a pas été régulièrement promulguée, les tribunaux ont le droit et le devoir de n6 pas appliquer cette disposition comme loi. Il n'est pas besoin de faire intervenir ici le pouvoir des tribunaux de contrôler la constitutionnalité des lois.

Si en général la doctrine refuse aux tribunaux ce pouvrur dans notre droit public actuel, cependant, malgré le rôle politique que les juges pourraient être appelés à jouer, des voix autorisées demandent l'inlroiuction en France du système américain (v. les opinions exprimées à la suite de la communication précitée de M. Larnaude,

orateur, partisan d'une Chambre unique, présentait le système américain comme Tun des plus sûrs moyens pour corriger les inconvénients possibles de cette institution (95).

[L'exemple américain a inspiré, à la fin de janvier 1903, deux propositions différentes par leurs termes, mais parentes par l'esprit dont elles s'inspirent et par le but qu'elles poursuivent. L"une est la proposition de M. Charles Benoist, tendant à créer, par une loi. une Cour Suprême « qui connaîtra des atteintes portées aux droits et aux libertés des citoyens, tels qu'ils résultent de la déclaration des droits du 3 septembre 1791. » Les membres de cette Cour Suprême auraient dû être nommés par le président de! la République sur la présentation des corps représentant en France la science et la pratique du droit. Cette juridiction « serait mie cour de justice, le plus haut des tribunaux, mais un tribunal ordinaire, soumis aux règles ordinaires, qui n'interA-iendrait jamais que sur la requête d'une partie, ne rendrait jamais que des arrêts d'espèce... ». — L'autre proposition, due à M. Jules Roche, tendait à reviser la Constitution pour : 1° inscrire dans la Constitution actuelle la déclaration des droits du 3 septembre 1791; 2° charger la Cour de cassation, toutes Chambres réunies, de veiller à l'application de ce texte revivifié (96).

La loi préliminaire de la Constitution Tchéco- Slovaque du 29 fé\rier 1920 institue une juridiction chara-ée du contrôle de la constitution%alité des lois cjui violeraient la Charte constitutionnelle ou qui modifieraient cette Charte sans avoir été votées par la majorité requise dans chaque Chambre pour leur donner le caractère constitutionnel (art. V^). Ce tribunal constitutionnel se compose de sept memibres : deux désignés par le tribunal administratif supérieur, deux par le tribunal suprême, deux et le président nommés par le Président de la République (art. 3). Mais la loi de procédure nous dira si le recours pour inconslitutionnalité sera ^ouvert aux simples particuliers.]

du Bull. Soc. leg. comp., 1902, p. 201 et s.; E. Villej-, Les Vices de la Constiiulion française, 1918, p. 151).]

(951 Discours de M. Xaquet, J. of[. du 16 mars 1894, Chambre des députés, p. 529 : « Créer une Constitution limitative, à côté de cette Constitution, établir, ocmme aux Etats-Unis, une Cour suprême judiciaire qui puisse, dans les espèces, affranchir l'individu de l'obéissance à la loi, -lorsqu'elle est inconstitutionnelle, absolument comme vos tribunaux peuvent briser dans les espèces l'arrêté d'un maire lorsqu'il n'est pas conforme à la loi.»

(96) Proposition de résolution Jules Roche, 28 février 1903, J. o//., Chambre, Doc. pari., sess. ord., 1903, p. 97; proposition de loi Charles Benoist, 28 janvier 1903, J. o((.,. Chambre, Doc. pari., sess. ord., 1903, p. 99.