PARIS (5^) V. GIARD & E. BRIÈRE

LIBRAIRES-ÉDITEURS 16, RUE SOUFFLOT et 12, RUE TOULLIER

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INTRODUCTION

L'expression anglaise <i mercantile law » et l'expression française « droit commercial » désignent sensiblement un même ensemble d'institutions juridiques, •mais la notion anglaise et la notion française du droit commercial sont néanmoins très différentes.

Le droit commercial est, en France, un composé de règles qui complètent le" dïôîTcïvil on qufle corrigënf "e1î~v"ïïe^°9^"s besoins^ spéciaux aux relations commerciaTès, "besoins de libre concurrence, de rapidité, de rigueur dans l'exécution. En principe, notre droit commercial contient des règles exceptionnelles et modifie des institutions déjà organisées par le droit civil. Au contraire^le^ droit commercial est, en Angleterre ,~tâ~partie de la Jégislation générale elle-même, réglementant les institutions qui trouvent une application dans la vie commerciale. La notion du droit commercial, dans la pratique anglaise, est une notion équivalente à celle du droit de la famille ou du droit de la propriété par rapport au droit en général, je veux dire qu'elle constitue au même titre un compartiment du droifgenéraL Nous

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opposons le droit commercial au] droit civil comme l'exception à la règle, tandis [que les jurisconsultes anglais appellent mercantile law les règles mêmes de la législation générale susceptibles d'être utilisées dans les relations commerciales.

Je me garde, d'ailleurs, de] parler, à propos de la légi^slation aiiglaise, de droit civil et de présenter le mercantile km) comme une partie du droit civil. L'expression civil law ne répond pas du tout à notre idée du droit civil. Chez les auteurs anglais contemporains, le terme civil law sert surtout à établir l'opposition entre le droit privé [civil law) et le droit criminel {criminal km)), ou entre le droit positif (civil law) et le droit naturel [natural law). Dans les ouvrages anciens et chez les historiens du droit, le civil law, c'est essentiellement le droit romain opposé au droit canonique ou au droit commun anglais (les civilians sont les jurisconsultes romanistes). Le terme de civil law a servi parfois également à opposer le common km) ou le mmùcipal law (appelé alors civil law) à Yeqiiity.

Dirai-je que le mercantile law est une partie du droit privé? Certes, la distinction du droit privé et du droit public est faite par les auteurs anglais, bien qu'ils n'attachent pas une longue attention aux divisions doctrinales^ mais aucun d'eux ne pensera à cette distinction à propos du droit commercial. Les matières commerciales sont gouvernées par des règles de droit privé, mais aussi par certaines règles de droit public. Avant tout, le mercantile law, c'est le droit général des opérations utiliséës^ïï^àns~îésl'ê-

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lations commerciales, droi^^^néral puisqu'il n'y a pas^p61ïFcës~qpÊrat.io"S-deux^ortes de réglementation7une réglementation commerciale et une autre.

La notion anglaise du droit commercial ne répondant à aucune opposition technique, il va de soi que le contenu du droit commercial anglais n'a rien de fixe. On peut arbitrairement y comprendre un plus ou moins grand nombre de matières. Ainsi les Eléments of mercantile law de Stevens renferment le commentaire de la Partnership, société comparable à notre société civile ou à notre société en nom collectif, mais non celui de la compagnie, comparable à notre société anonyme. D'autres traités de droit commercial, ainsi le Compendium of mercantile law de Smith, font, au contraire, figurer la compagnie parmi les matières commerciales. La même remarque pourrait être répétée à l'égard de diverses institutions comme les brevets, les marques de fabrique, etc..

Il est encore évident j5.a'iljryLa^as lieu, pour l'application diL.di:Dit cominercial anglais, d'élever une distinction technique entre les commerçants et les non-commerçants, entre les actes de commerce elles opér^îonsnon commerciales puisque le Mercantile law est la dénomination vague et large d'une législation unique quelle que soit la profession des parties et le but accidentel des opérations qu'elle réglemente. La division des non-commerçants et des commerçants et parmi ceux-ci la division traditionnelle du large trader ou merchant et du small trader ou craftsman, sont devenues des divisions en principe

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purement administratives, fiscales, professionnelles.

Toutefois, si nous ne rencontrons dans le droit commercial anglais, ni théorie des actes de commerce, ni définition du commerçant, la circonstance de commercialité et la notion non définie de commerçant interviennent très exceptionnellement avec une importance juridique spéciale dans deux cas.

Depuis VAct sur la faillite de 1571 (13 Eliz., c. 8} jusqu'au Bcmkriiptcij Ad, 1861 (24 et25 Vict., c. 134 , la procédure de la faillite est restée, en Angleterre, spéciale aux débiteurs commerçants. Les Acts de 1861 et de 1869 (32 et 33 Yict., c. 71) soumirent les noncommerçants à la faillite, mais en créant des différences avec la procédure convenant aux commerçants. Au contraire. YAct de 1883 ^46 et 47 Vict., c. 52) a supprimé toutes distinctions entre les commerçants et les non-commerçants (1) et les Acts postérieurs qui lont complété ne sont pas revenus sur cette réforme. Un vestige de l'ancienne législation me paraît cependant subsister dans les.4c^s sur les droits pécuniaires des femmes mariées. A lépoque où la faillite était un privilège des commerçants, les femmes mariées avaient, dans certaines villes et tout au moins à Londres (2), la capacité de gérer seules un commerce et elles pouvaientpartout ouvrir un commerce séparé^ lorsque leur mari était frappé de certaines condamnations, ou lorsqu'elles étaient judiciaire-

(1) Stevens, infra p. 500; Smith, loc. cit., p. 2, p. 779; Lyon-Caen, Loi anglaise sur !a faillite du 25 août 1883, introduction.

(2) Stevens, infra p. 45.

introduction: xi

ment autorisées à vivre loin de lui : la femme commerçante pouvait alors être mise en faillite. Les Mai ried Women's Propertij Ads de 1870, 1874, 1882 et 1893, qui ont permis à la femme mariée d'engager, comme le ferait une feme sole, ses biens séparés, auraient dû reconnaître que toute femme mariée, capable de s'obliger, était désormais éventuellement soumise à la faillite, procédure qui avait cessé d'être le privilège des commerçants. Ces Acts cependant, ne soumettent la femme mariée à la faillite que daris le cas où elle exerce un commerce séparément du mari (1). Du moins, ce commerce n'est pas, aujourd'hui^ défini par la loi.

Une autre intervention exceptionnelle de la qualité de commerçant se produit dans la matière des sociétés Partnership. Le pouvoir des associés de signer un effet négociable est admis plus ou moins facilement suivant que la société est commerciale ou non-commerciale. L'associé, dans une société de commerce, a normalement le pouvoirde signer un effet négociable concernant la société et il ne peut être privé de ce pouvoir ordinaire que par une disposition expresse du pacte social. L'associé, dans une société noncommerciale, au contraire, n'a point nécessairement le même pouvoir et à défaut d'une clause des statuts sociaux le lui accordant, il devra prouver qu'il a ce pouvoir, en prouvant que, eu égard à l'objet de la société, un tel pouvoir lui est nécessaire ou est conforme à l'usage (2,. Cette distinction pourrait être

(1) Stevens, infra p. 48, p. 509; Smith, loc. cit., p. 6,7.

(2) Stevens, infra p. 335 ; Poli.ock, Digesl of the laie of Partnership, 1895, p. 3i.

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considérée comme un souvenir d'une ancienne opposition technique entre les commerçants et les non-commerçants, si l'on n'était pas fondé davantage à y voir une simple présomption de fait, une adaptation aux circonstances, parmi lesquelles la commercialité n'est qu'un élément tout provisoire de décision. Les Acis sur les sociétés et, en particulier, le Paiinership Act, 1890 (53 et 54 Yict., c. 39), ne définissent pas, d'ailleurs, la société de commerce ; la notion de la société commerciale reste une pure notion de fait. Lorsque les lois sur les faillites, avant 18G1, formulaient une distinction technique entre les commerçants et les non-commerçants, ces lois donnaient, en annexe, la liste des professions commerciales.

Bien entendu, en dehors des deux cas spéciaux queje viens de citer, la circonstance de la profession ou de l'intention commerciale est souvent prise en considération pour l'application du mercantile law , mais alors elle n'est jamais prise en considération que comme un pur élément de fait. Les auteurs anglais remarqueront que le mineur ne saurait être commerçant, mais c'est que la profession commerciale dépasse, en fait, les besoins de son entretien, limite de sa capacité générale. Les juges valideront des contrats portant interdiction de faire le commerce si cette interdiction est nécessaire, en fait, à la protection d'une profession commerciale, etc. Cette considération des circonstances ou des besoins du commerce ne suffit pas à engendrer un droit exceptionnel, elle constitue la simple adaptation adéquate

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à chaque espèce d'une législation assez souple pour obéir dans l'application aux influences de la vie.

Le droit commercial dont je viens d'esquisser le caractère est le droit commercial de l'Angleterre et non pas invariablement le droit commercial de l'Ecosse ou de l'Irlande. Et c'est le droit commercial anglais moderne. Car autrefois, le droit commercial de 1 Angleterre, comme aujourd'hui encore le droit commercial de la majorité des Etats continentaux, a été un droit exceptionnel dérogeant à la législation' générale.

Avant dénumérer les sources du droit commercial anglais, un rapide coup d'œil sur l'histoire nous permettra de comprendre comment ce droit, après avoir eu le même point de départ que le droit commercial du continent, a suivi ensuite une évolution différente.

Le droit romain, à la suite des conquêtes de l'Empire, a pénétré dans presque toute l'Europe, il est devenu le fonds commun de la législation du centre de l'Europe, de l'Orient, de la France, de l'Angleterre... Puis, après les invasions barbares, il subit une éclipse plus ou moins complète. En Angleterre, léclipse fut totale. Sur le continent, loubli du droit romain fut surtout la conséquence du régime féodal engendré par les idées et les mœurs importées par les barbares, le régime particulariste de la féodalité étant en contradiction avec l'esprit d'universalité du droit romain. En Angleterre, le droit romain fut

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supplanté plus vite. Les Romains n'avaient point fondé en Angleterre une race assez enracinée pour rester au milieu de l'invasion comme fit la race galloromaine ; ils avaient fui ; les Saxons et les Angles ne trouvèrent devant eux que la race indigène une première fois vaincue par César, ils durent tout détruire et imposer leurs propres institutions il). Sans doute, le droit romain, brutalement chassé après une conquête qui fut plus complète que partout ailleurs, parce qu'elle fut plus facile et moins précaire, se réintroduisit, d'assez bonne heure, dans une certaine mesure, en Angleterre. Le début du xii'' siècle a été appelé, en Angleterre, lère d'Augustin (2), et l'influence du droit romain sur les coutumes anglosaxonnes dût se faire sentir dès que les Anglo-Saxons eurent accepté la religion catholique. Mais cette influence ne devint guère directement visible qu'au xii^ siècle (3) ; le fait que les Anglo-Saxons n'avaient pas laissé subsister d'abord la religion catholique et que l'Angleterre dut être évangélisée entièrement à nouveau au vn^ siècle prouve d'ailleurs que la tradition romaine avait été interrompue, et, avant qu'elle retrouvât une influence nouvelle, les coutumes barbares s'étaient développées d'une manière

(1) Fr. PoLLOK et W. Maitland, Hislory of Englisk laïc before the time of Edward I, notamment Introduction, p. xxxi, I, ch. i, p. 13 à 15, 20.

(2) Saint Augustin, premier évêque de Cantorbéry, connu sous le nom de l'apôlre de l'Angleterre, car il convertit une seconde fois, au catholicisme, à la demande du pape Grégoire-le-Grand, vers l'an 600, l'Angleterre redevenue païenne.

(3) PoLLOCK et Maitland, op. cil.

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indépendante. Le droit romain ne redeviendra dans une large mesure le droit commun de toute l'Europe en matière civile qu'à dater du xvi^ siècle.

Pendant que les coutumes barbares se développaient d'une façon distincte dans chaque pays et avant que la renaissance générale du droit romain se produisît, les circonstances particulières au commerce permirent au droit romain, dans le cours des xi^ (?), xii% xur siècles, de redevenir, à titre exceptionnel, le droit commun de l'Europe en matière, commerciale.

Ces circonstances sont bien connues.

Dune part, les comnierçanls d'Italie£.Qjpisliluent, au.vjpreiaLièrésTûeurs du Mo3^en Age, des villes marchandes, ils se^ do^ne^j3es"^atufs7Hvôr^n besoins^ de leur commerce. Ces ailles marchandes vont nouer des relations avec tous les pays civilisés, elles vont entretenir tout le trafic de la Méditerranée avec le Levant, en même temps que leurs commerçants vont s'introduire dans l'Occident par la pratique des grandes foires. Réimis en foires, les commerçants obtiennent d'être soustraits ànTautorité locale,Trax4ois-k)ft!atesTIls sont jugés par des juges de leur clTT5îx7~cfé façon que les smiîs usages appliqués ■^crrïHTfTes usages venus d'Italie. Et ainsi, de nouveau, l'unité du droit repàrâTt dans l'Europe civilisée dans le domaine commercial : les usages importés partout par les commerçants italiens sont composés en majeurë"parîiè d'éléments ^ipruntés au droit romain, quoique âlissî "d^élements empruntés aux usages aràbes^'iTTurcs. En attendant qu'ils se développent

XVI INTRODUCTION l

difTércmmeiit dans chaque pays, ils forment un jus gentium en opposition avec la législation locale.

D'autre part, les nécëssilés~clu~œmmerce maritime avaient amené de très-4)enne-4TeTrre'il^rmation d'usages maritimes dont les coîïditrons mêmes de la navigation favorisèrent le rayonnement et l'application générale. Ou, plus exactement, les particularités et les nécessités du commerce maritime avaient empêché les coutumes barbares de chasser les usages maritimes observés par les marins de la Méditerranée. Ceux-ci il vMenT^corfEînué à suivre, tout en les développant progressivement, les règles empruntées jadis à la loi Rhodienne, mais que le droit romain avait marquées à son empreinte. Et de la Méditerranée, ces usages, conservés malgré l'invasion, gagnèrent tous les ports et maintinrent aussi dans le domaine du commerce maritime l'unité exceptionnelle d'un droit à part du droit barbare et particulariste de chaque pays. Car, sous les noms divers que revêtent^ au Moyen Age, les sources du droit maritime, Consulat de la mer, Jugements d'Oléron, Règles de Lubeck ou de Wisby... il y a un fonds commun qui est un fonds romain.

L'Angleterre, par ses foires et par ses ports, a reçu communication, en même temps que les autres pays, de ces deux branches du droit commerciaL Les sources du droit anglais nous rëvèleni,— ^n-^^t, l'existence, au Moyen Age, d'un droit exceptionnel qu'elles appellent law mer chant, lex mercatoria et que les auteurs postérieurs définissent un Jus^geniium, première forme du droit international privé,

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droit universel, partout le même, ne laissant pas plac^rtî^'lois, dans son application aux .commerçaiîtsTli une distinction de nationalité. Si la qualiOcatiofn3é"/>/zpa/e iiilernallomtl laiv donnée par les auteurs anglais du xvn^ et du xvni« siècle à ces coutumes universelles, tient surtout à des circonstances nouvelles propres à leur époque, et que j'indiquerai plus loin, du moins la comparaison avec \qjiis geiitiiim ajm^ens plus ancien et le Ja'w meichcmt~^s\jiscepUble d'être iiîvôqûè'par les marchands" forains commè~~par tesnfîïaf^cliands de la cité, le même en substance dans les foires d'Angleterre, dansjesfoires deElandre, dansTés foires de Champagne, ou bien à Gênes, à Bordeaux, à Hastings et à Douvres, s'opposant au laiu of tlie laiid, droit propre à chaque p aj'T^o n"t lés e frange rs ne peu veiit profiter partiellementT]Trc-pîrr1ïrveifr' exorbitante, supporte bien la comparaison avec le jus gentiiim coexistant avec le jus civile. Il y a ceci cTe nouveau que le law merchant est unjiis^entiiim à l'usage des seuls commerçants, en principe, sinon"'"aTus§ige "dès seules relations commerciales. ~--^ - ^.,... ,

Le }îohit de départ a été le même en Angleterre et sur le Continent. L'évolution a été, dans les débuts, partout analogue.

Nous pouvons l'affirmer quoique les documents concernant la première phase de l'histoire en Angleterre du droit commercial et du droit maritime soient peu abondants. Les ouvrages anglais de droit commercial et maritime ne datent que du xvii« siècle, encore sont ils très peu originaux et se bornent-ils le

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plus souvent à suivre les ouvrages italiens. Voici, cependant, en ce qui concerne la première période, les sources originales principales où Ton peut puiser.

Les notes de Bracton (qui paraissent écrites entre 1250 et 1258; (1) ne contiennent que de simples allusions aux usages du commerce (2).

Le Domesday Book of Ipswich (édité par Sir Tr. Twiss, Black book of the admiralty, tome II) dont un manuscrit date de 1289, prouve lexistence, à cette époque, de cours locales appliquant des usages commerciaux spéciaux et nous renseigne sur quelquesuns de ces usages.

Le petit livre rouge de Bristol (Llitle Red Book of Bristol) est un ouvrage très important. C'est une version de la lex merccdoria qui paraît avoir été écrite au xive siècle. Il était demeuré inconnu jusqu'à l'édition qui en a été donnée en 1900 par M. Bickley.

Le livre noir de l'Amirauté est une source capitale pour le droit maritime. C'est un recueil rédigé partie au XIV® siècle, partie au xv^ siècle, pour la Cour d'amirauté. On a toujours connu l'existence du Black book of the admiralty, mais on est resté quelque temps incertain sur son véritable texte. M. Luders avait signalé, en 1808, la disparition du Black book du greffe de l'Amirauté, il crut alors découvrir le manuscrit original parmi les Selden's Mss, dans la Bodleiaii Library, à Oxford. Pardessus identifiait, comme M. Luders, le Black book avec le Ms. Bod-

(1) PoLLOCK et Maitland, History cit., vol. I, p. 207.

(2) ScRUTTON, Tke influence of the Roman laiv on the laii of England. Part. II, XIV et Select essays in Anglo american légal history, vol. I, p. 23t.

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leian. Mais des doutes subsistaient, et sir Travers Twiss éditant, en 1871, le Black book, ne partageait pas l'assurance de M. Pardessus. Enfin, un peu avant 1874, le Black book officiel a été découvert par hasard au fond d'une caisse que l'on présumait contenir seulement les papiers privés du dernier greffier de la Cour d'xVmirauté (V. sir Travers Twiss, Moniimenta jiiridica, tome I^"" (1871), introduction, et tome III (1874), introduction).

Le Fasciculiis de siiperioritcde maris est un rapport au roi Edouard III, rédigé par une Commission nommée en 1339.

Sans parler davantage des renseignements que l'on trouve dans d'autres coutumiers, comme le livre blanc de Londres (White book of London), dans les Select Pleas in manorial Courts (voir I, 133) réunis par M. W. Maitland, dans la collection de la Seldeii Society, et dans les Select Pleas in the court of admiralty, réunis par M. Marsden^ dans la même collection ; je citerai, en outre, parmi les monuments législatifs, le Stcdute de Acton Burnel de Mercatoribus (11, Edward I) (1283), le Statute de Mercatoribus (13, Edw. I) (1285), la Caria Mercatoria (21, Edw.I) (1303), le Stcdute of the Staple (27, Edw. III, st. 2) (1353), le Statute sur la juridiction des Cours of pie powder (17, Edw. IV, c. 2) (1477), les Statutes 13, Richard II, 1, c. 5 ; 15, Richard II, c. 3 (1392), 32, Henri VIII, c. 14 (1540) sur la juridiction de la Cour d'Amirauté.

En tenant compte des renseignements fournis par ces sources diverses (1), le laiu merchant se présente

(1) Voir Smith, A compendimn of mercantile law, Introduction ;

XX INTRODUCTION

à nous d'abord comme une collection d'usages appliqués à titre spécial par les Cours (peut-être par des Cours particulières et exceptionnelles) de certaines villes. Que des\àlles nombreuses aient tejaii dii Xoi» ou conservé très anciennement, la prérogative de posséder des Cours 4ug^eAni„ÇQmmerçii]LLçment, cela n'est pas douteux. De semblables Cours appliquaient seules le droit maritime avant que fût constituée la Cour d'Amirauté (1) propremenfdTTe, laquëîîe ne date que du xiv^ siècle, elles appliquaient également les usages commerciaux. La juridiction de ces Cours en matière commerciale a siijbsisté très longtemps, elle a survécu à la disj3arition de^^ des

Courge de foires, et l'on trouvera citées dans l'histoire du droit anglais de M. Holdsworth quelques-unes de ces Cours comme actuellement existantes (2). "* ^ Le rôle joué par la juridiction des Cours des villes dans la formation d'un law merchant en Angleterre, se trouve d'ailleurs répondre au caractère des bourgs anglais, il est en harmonie avec l'histoire primitive des institutions municipales anglaises. Suivant une comparaison que j'emprunte à sir Travers Twiss, les communes jurées en France sortirent d'un mouvement de révolte, la contrainte excessive de la féodalité éveilla chez elles l'esprit d'indépendance; au contraire, les libertés des bourgs anglo-saxons ne furent

Holdsworth, Tke development cf Uie Law Merchant and ils Courts (extrait de History of English Law, 1903) dans Select Essays in Anglo American Hislory, 1907, p. 289 et s. — Scrutton, Ioc. cit.

(1) Sir Travers Twiss, Monumenta juridica... The blacl; book of the admiralty, tome II, introd., p. xxxvii.

(2) Holdsworth, Ioc. cit., p. 300.

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point refoulées par les conquérants normands, un esprit de liberté, de justice sommeilla chez eux, et s'ils jouèrent un rôle dans le renversement de la féodalité ce ne fut point dans un sentiment de révolte, mais par l'influence de leur esprit même de civilisation. Si la formation des bourgs anglo-saxons avait été, suivant l'expression propre de sir Travers Twiss, un instinctif mouvement de civilisation, si ce mouvement n'avait point été contrarié par les rois anglonormands, on comprend bien, dès lors, la part im-' portante prise par les bourgs au maintien et au développement d'un droit généml dans les matières du

commerce et de la navigation maritime, gui sont matières internationales (1).

Indéi3endamment de l'existence et du rôle incontestable de ces juridictions, nous savons peu de choses de leur organisation primitive. Les auteurs anciens nous entretiennent des juridictions ftormées par les assemblées of the hiindred et of the Coiiuty, mais non des Cours of the boroiigh. Le Domesday d'Ipswich^ que j'ai signalé, est notre source la plus importante ; or, nous trouvons bien dans ce coutumier qu'une Cour siégeait à Ipswich pour administrer le law merchant entre étrangers et entre bourgeois et étrangers et qu'une Cour siégeait from tide to tide pour appliquer le taiu Marine aux marins (traditionnellement depuis le droit romain les causes maritimes sont des causes entendues sans délai), mais nous n'y lisons pas les détails certains de l'or-

(1) Sir Travers Twiss, op. cit., tome II, introduction, p. vu,

p. XIV.

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ganisation de ces Cours. Il semble cependant qu'un officier de la Couronne présidait primitivement la Cour (peut-être l'appelait-on Ealdermann, peut-être l'appelait-on Prœpositus) (1). Sous Henri II, quelques bourgs obtinrent le privilège d'élire un des leurs pour remplir l'office de gouverneur. Sous le roi Jean, la substitution au portreeve royal de baillifs élus se généralise (2). Cela se fit d'autant mieux que la magistrature élective était traditionnelle dans les communes normandes. Nous ne trouvons pas, d'autre part, dans le coutumier d'Ipswich de raisons absolument décisives pour affirmer que la Courjugeant commercialement était une Cour distincte, et que cette Couf^se divisait elle-mênie~"ën"~dêïï"x juridictions différentes, l'une pour le conîmèrce fêrfestre;, l'autre pour le commerce maritime. C'est une question discutée (3) que de faibles indices ne permettent point de résoudre autrement que par hypothèse. Toutefois, il est permis de croire que le caractère particulier de la lex mercatoria, nettement séparée des autres usages par les anciens coutumiers, correspondait à une juridiction différente, et la dualité de la lex mercatoria paraît bien impliquer aussi primitivement la dualité des juridictions commerciales des villes. En Angleterre, comme dans les autres Etats de l'Europe^ l'intervention de prudhommes à côté du juge a dû s'imposer en matière commerciale. Des hommes libres siégeaient originairement à la

'ÎD*

(1) Twiss, eod. loc, p. xi.

(2) Twiss, eod. loc, p. xiii.

(3) HoLDSwoRTH, loc. cit., p. 290.

INTRODUCTION XXIII

Cour of the hiindred, à la Cour of the Coiintij, mais quand il s'agissait pour une Cour dune ville, pour la Cour of the borough, de juger commercialement, il était indispensable de faire appel à des hommes ayant la'connaissance particulière de la lex mcrcatoria, ayant l'expérience des usages du commerce terrestre ou l'expérience des choses de la mer. Ajoutons que le droit maritime ne fut guère écrit avant le xii^ siècle, sans doute parce qu'il était jusque-là inconnu des ecclésiastiques, et nous aurons un indice de plus pour présumer qu'il était appliqué en une langue inconnue du clergé par des prudhommes marins (1).

Les Cours des villes ou des ports dont je viens de parler en premier lieu, sont, autant que je puis croire, antérieures au grand mouvement commercial qui recréera complètement en Europe l'unité du droit dans le domaine commercial. D'une part les usages maritimes universels impliqués par les circonstances mêmes de la navigation n'ont jamais été refoulés par l'invasion barbare ; d'autre part le coutumier d'Ipswich, l'un des rares coutumiers d'un bourg anglais qui nous ont été conservés prouve l'existence dans les bourgs anglais d'usages commerciaux qui remontent à la féodalité, sinon à la période antérieure à la féodalité. A l'époque féodale où nous n'avions en France que des compilations privées n'ayant qu'une autorité doctrinale^ l'Angleterre possédait de nombreux coutumiers pour chaque ville analogues au Domesday d'Ipswich. J'ai indiqué que

(l) Sir Tr. Twiss, op. cit.. II, inlroduclion, p. xl.

XXIV INTRODUCTION

le ms. du Domesday d'Ipswich que nous possédons est un manuscrit du xiii'" siècle mais le coutumier lui-même est antérieur à la conquête. Nous savons parles actes de reconnaissance des princes Normands qu'Ipswich possédait une Cour avant linvasion normande, et il résulte du coutumier lui-même que le droit pour les marins d'être jugé sans délai avait été inséré dans le coutumier dans la deuxième année du règne du roi Jean en l'an 1200 (1). La le.v mercatoria contenue dans les coutumiers est donc aussi en matière terrestre une collection d'usages traditionnels, elle n'est pas encore soumise au grand courant d'unification qui se manifestera au Moyen Age. Quelle était alors cette lex mercatoria ? Nous ne le savons qu'incomplètement et Userait trop long d'entrer dans les détails. Il est probable que la juridiction des villes n'était pas réservée aux seuls commerçants et qu'elle connaissait des matières commerciales. Le Law mcrchant devait surtout conteiiir à l'origine des règles de preuves particulières, règles relatives aux tailles, aux arrhes '1\, à la validité de la vente en marché ouvert, etc., règles sans doute introduites parles marchands et connues principalement par eux, mais applicables aussi dans leurs rapports^ avec le public. Dans la terminologie française, nous dirions que le Law merchant convenait même aux actes mixtes. Ajoutons, d'aîJTfFpafFrqu'il~Taut signaler darisTe droit des villes anglaises, antérieur

(1) Sir Tr. Twiss, op. cit., If, introduction, p. 8. ;2) PoLLOCK el Maitland, Histoire du droit anglais avant le règne d'Edouard l^\ t. I, p. 467.

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au mouvement commercial du Moyen Age, l'existence d'associatiojisde commerçant^ qui exerceront j)lus tard une influence appréciable sur le développement du law merchant. Les Guïlds merclûTnts, cômrmrle reste de la lex mercatoria des coutumiers des bourgs anglais, remontent à la période anglo saxonne. C'étaient primitivement ïïës"?is^1ôcîàTiônslîon pas proprement locales mais personnelles, c'est-à-dire associant les marchands quelconques qui se convenaient,, associations de protection et de défense réciproques, comportant pour les membres qui les composaient une responsabilité solidaire ou subsidiaire 1). Ces Giiilds merchanis changèrent de caractère après l'invasion normande, à la suite de l'introduction de la magistrature élective des communes normandes dans les bourgs^ anglais. L'élection des juridictions commerciales semble avoir été confiée aux Giiilds merchants, ce qui amena la transformation des (iiiilds merchants en associations locales et en associations officielles (2). Nous retrouverons tout à l'heure l'influence de ces as^ciations.

Les cours des villes présidèrent à la formation originaire de la lex mercatoria, mais le rôle le plus important ne fut pas tenu par elles, il fut tenu par les

(1) Sur les Guild^ Merchanis a la foire de Saint-Yves, voir Maitland, Select Pleas in Manorial and ollier Seignorial courts, vol. I, p. 134. Ces communilies sont traitées à première vue comme des corporations, mais chaque membre agit individuellement, isolément comme un commerçant indépendant et il n'y a point de personne morale, poiut de poursuite sous un nom commun mais seulement une garantie réciproque solidaire ou subsidiaire.

(2) Sir Tr. Twiss, op. cit., tome II, introduction, p. 17-20.

INTRODUCTION

cours des foires et les cours o/ the staple en matière de commerce terrestre par la Cour d'amirauté en matière maritime. Ces cours, après^le mouvement commercial du Moyen^Age furent les agents les plus actifs de l'introduction en Angleterre du (hoit commercial européen sensiblement uniiié.

Les foires ont été le grand terrain d'importation des usages italiens (1). En Angleterre, comme partout ailleurs, la nécessité d'attirer des marchands forains du continent obligea le pouvoir (en Angleterre, plus particulièrement le pouvoir royal) à ménager dans les foires l'application d'une justice connue, d'une procédure sommaire et ayant autant que possible un caractère d'universalité, donc d'une procédure dont les éléments sont empruntés auTonds romain. Les usages italiens sumrént,~fLme semble, la concession d'une procédure sommaire,à la romaine. Je retiendrai seulement que les cours des foires reçoivent en Angleterre l'appellation spéciale, d'origine jiormande, de cours des pieds poudreux (courts of pic powcler). Etaient-elles ainsi nommées parce qu'elles jugaient surtout des colporteurs, ou encore les marchands dont les pieds sont aussi couverts de la poussière d'une longue routejDarçourue;, ou bien parce qu'elles jugeaient sommairement avant que les plaideurs âîelff" pu secottêfLJa^poussière de leurs chaussures? Il n'importe et mieux vaut relever que l'organisatron de ces cours était variable. Parfois elle dépendait du maire d'une ville comme à la foire de Yarmouth, parfois d'un lord comme à la foire de

(1) HuvELiN, Le droit des marchés et des foires.

INTRODUCTION

Saint -Yves (1). Sans doute le cours devait être souvent élu par les organes propres de la foire. 11 n'est pas douteux, dans tous les cas, que la royaut^ji it eu de bonne heure à constater que les cours dej.£Qii:es. comme les cours des villes ne s'ouvraient ^asjissez facilement aux étrangers.

Enl215, à la fin du règne du roi Jean (Jean sans terre) pour calmer les intérêts violés, la nation trou- ^^

blée et surexcitée par les abus, les méconnaissances V^ de la loi, commis par la royauté, la Grande Char téj^ (jK^ avait été, suivant les fortes expressions de MM. Pol- /ç^j^lock et Maitland une œuvre de restauration définis- ^^.-^ sant le droit par écrit, mais aussi une œuvre appor- \!y" tant à chaque classe de la société une raison de yyA-' conciliation. La conciliation, comme le font près- ^^i. ^ sentir les éminents auteurs tourna au dêTriment des marchands^étnmgers : « Les marchands étrangers peuvent aller et venir librement, ils peuvent habiter l'Angleterre, vendre et achefer ; oui, mais Toutes les "Jûu cités, tous les bourgs, voient confirmer leurs franchises ÊLlears libres côutumesTet le plus souvent, dans les siècles qui vont venir, ils estimeront que la plus importante franchise est celle qui leur permet d'écarter et de frapper l'étranger » 2). En effet, les marchands des villes ângrâîsês profitent des franchises restaurées par la Grânde^fiarte, ainsi qtie du particularisme régnant, pour augmenter dans chaque ville la puissance de leur corporation, de leur

(1) HoLDswoRTH, Icc. Cit., p. 299 ; Maitlanm), Select Pleas in mémorial... etc. ; cit., I, p. 130.

(2) PoLLOCK et Maitland, op. cit.,yo\. I, p. 173.

XXVIIl INTRODUCTION

Giiild merchant. Cette Giiild merchant dont nous avons indiqué l'origine anglo-saxonne, puis le rôle dans l'élection des magistrats, sous les rois anglonormands, inscrit désormais presque toujours dans la chailejiiunkîpaTe îa^pîêlëntion que nul ne pourra faii:^de commerce dansTa vTlîêsatrstS^ consentement de ses bourgeois. D'après M. Gross, celte protection du commerce local, cette prohibition du commerce extérieur est le but essentiel de l'institution de la Giiild merchant {1). Or, d'autre part, la Giiild merchant possède une juridiction qui se contentait d'abord d'une fonction disciplinaire, d'un rôle d'arbitrage entre ses membres, niais qui bientôtau cours du xnr siècle, dans diverses villes, émet la prétention ji!ex«reer ellemême une juridiction "contentieuse véritable dans toutes les afïâTrës~cômmè^Jciales. L'élection des magisfrSTs nïunicipaux passe dans le même temps à la Giiild de sorte que^Ta juridiction commeiciale des villes, parfois celle des foires, tend à.^^se confondre avecxelle de la Gidld ou à tomber entre les mains de la Guitd merchant. Le commerce et fes juridictions tTngTaises se seraient ainsi fermés aux étrangers si la

jvo^auté n'élaït mtërvenue. ^-^'

Déjà les'Siatutes d'Edouard "I"" "érsurtout la Carta \inercat&i4& promettaient . aux . étrmi^eiJliiL.^^ /d'habiter l'Angleterre, d'y vendre leurs marchandises, d'y être jugés selon le law merchant. Mais l'injtervention principale se produisit sous le règne d'Edouard III, elle résulte du Statute of the staple et

(1) Gross, Gtiild merchant, 1, chap. m, cité par Holdsworth, .p. 300.

INTRODUCTION XXIX

de l'organisation régulière des Coiiiis oj tlie staple. La volonté de réserver â certaines villes Tentrepôt {staple) eHè marché de certaines marchandises particulièrement importantes remonte à Edouard 1". Dans totts^ les- cas la réorganisation de ces marchés exclusifs dans 16 villes (11 pour l'Angleterre, 1 pour le i^ays de Galles, 4 pour l'Irlande permit à Edouard„I[l-d-'assiLi:e.r efficacement aux étrangers la libert£^iu^ cornmerce. Les villes profitant de ce droit d'entrepôt en tiraient trop d'avantages pour ne pas renoncer en échange à tout proteclionism^ contre les étrangers, La Court ofthe. staple était cons- / tituée par le maire de la ville et deux consiablesJ Avec eux ou sous la présidence de l'un d'eux sié- V^ geaient deux marchands étrangers^, choisis l'un ' parmi les marchands venant du Nord, l'autre parmi les marchands venant du Sud. Cette Cour appliquait exclusivement le law merchant, sauf appel devant W

Chancelier ou le Conseil privé. ^-~— -^ —

( " L'organisation des Cours des foires, des (]ours of the staple qui jugeront~exclusfvement le commercé terrestre achevait la diviiion du droit commercial et

du droit maritime. Cette division fut encore accentuéFpai la ciéalîon de la Cour d'amirauté.

Tandis que la royauté avait à lutter contre la tendance des villes et des Giiilds merchant à écarter toute concurrence étrangère elle avait aussi à lutter contre la mauvaise volonté, ou l'inertie, des Cours (^ l des villes maritimes lorsqu'il s'agissait de rendre ^^v justice aux étmngers^ notamment contre la piraterie ^j''^ anglaise. Ici son intérêt économique n'était pas seul

XXX INTRODUCTION

en ieu, la royauté avait à tenir compte de nombreuses réclamations diplomatiques. Les maires et bailifjs résistèrent plus d'une fois aux injonctions d'un writ royal et la menace de l'emprisonnement (attach for contempt) demeura insuffisante. Le roi dût payer des indemnités aux flamands, aux Génois... D'après l'interprétation la plus autorisée du Fasciculus de siiperioritate maris, une commission instituée en 1339 conseilla au roi comme le meilleiir r.ejimde la créatioivde-ia.CouiLjâlâmirauté. D'ailleurs l'Angleterre, dans le même temps, par la défaite de la flotte française au combat de Sluys (bataille de l'Ecluse) ; 1340) devenait maîtresse de la mer et l'intervention de l'amiral était rendue par là plus nécessaire et plus facile. L'amiral ne possédait jusque-là^£U^une juri- ''^ xiiction disciplinaire et a^Jmînïstrative, mais il n'avait /'U poiïit d'intérêts particuliers en opposition avec ceux 7 de la royauté et il avait le commandement et l'autorité voulue pour imposer le respect des contrats maritimes, de la propriété sur mer... La juridiction de l'amiral ne supprima pas immédiatement celle des villes et en particulier les Cinqiie Ports ont conservé -J^ jusqu'à nous le privilège de lajuridiction d'Amirauté. i\T^î«; Ifi r.nnr d'Amirauté dev^ilpeu àj)eu acquérir une importance considérable .

Sous les Tudors la Cour d'Amirauté tenue par les suppléants (depiities) de l'Amiral étenditpeu à peu sa juridiciion à tous les contrats passés Jioi^s du territoirej^__elle prétendit à la compétence exclusive en matière de lettres de change (à titre d'elïets extérieurs^i de contrats maritimes, de délits commis sur

INTRODUCTION XXXI

mer, de sauvetage, etc. ; elle avait d'autre part une juridiction pénale^^t la juridiction en matière de prises.

Ainsi, particulièrement en réclamant la connaissance de tous^ les contrats- passés—àri'iêtranger, de tous les elfets négociables tirés dë^l^Trlmger ou payaHlèT^~1^trangéi7qïïlTsreîissent ou non un caractèremaritimey"tH~Cour d'Amirauté ejnpjétait^sur le droU. commercial terrestre. Les cours des villes, des foires, oftlic .s/(7^e,ji'étaient pas atteintes par ce développement de sa juridiction car elles ne slnTe^ ressaient guère qu'à ce qui se passait dans la ville, dans la foire, dans l'entrepôt. Mais les Cours de

Co77?mo7î Lan? jalouses de l'importance prise parla Cour de l'Amiratité éfevêTéïit le conflit. Ce fut lejiio^ menrde'cîsîf dans ITïîstoire du droit commercial anglais et de là vint son~ôrîgînâTiré.

La lex mercatoria, constituée par les traditions des marchands conservées dans les coutumiers des villes, par les nsages généraux, universels, du commerce terrestre et maritime, importés du dehors et consacrés dans les foires, dans les entrepôts, dans la Cour d'amirauté, la lex mercatoria existait indépendamment des juridictions particulières qui l'appliquaient. Le Chancelier ou le conseil privé qui recevaient l'appel des décisions de laCour of the staple ou de l'amiral, appliquaient également le Law merchant. En matière de commerce terrestre' toutes les