CHAPITRE PREMIER

des caractères constitutifs du contrat de société.

3. Les règles générales relatives à tous les contrats de société sont inscrites dans le Code civil : « Les dispositions du présent titre, est-il dit dans l'art. 1873, ne s'appliquent aux sociétés de commerce que dans les points qui n'ont rien de contraire aux lois et usages du commerce. » L'art. 18 du C. de com., porte également que « le contrat de société se règle par le droit civil, par les lois particulières au commerce, et parles conventions des parties. »

4. Aux termes de l'art 1832, la société est un contrat. Il importe donc d'examiner tout d'abord dans quelle catégorie de contrats il faut placer cette convention; puis de rechercher comment les règles générales des contrats lui sont applicables et à quelles règles particulières elle est soumise.

Section I. — Dans quelle catégorie de contrats il faut ranger la société.

5. L'art. 1832 définit la société : « Un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans le but de partager le bénéfice qui pourra en résulter. » Cette définition est celle que donne Pothier, dans son Traité du contrat de société. Quelques auteurs, et notamment M. Duvergier (Soc, n. 13), reprochent à la définition donnée

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par le C. civ., de ne pas indiquer la nécessité pour les associés de supporter leur part dans les pertes, et d'avoir ainsi omis l'un des caractères les plus importants du contrat.

6. Le contrat de société est consensuel, en ce sens qu'il est parfait par le seul consentement des parties. Les termes de l'art. 1834, G. civ., semblent cependant exiger l'existence de conventions écrites, en disposant : « Toutes sociétés doivent être rédigées par écrit, lorsque leur objet est d'une valeur de plus de cent cinquante francs. » Mais la loi a eu en vue la question de preuve et nullement la formation du contrat qui s'établit par le seul consentement, indépendamment de toute écriture. Sous ce rapport, la société rentre dans les termes du droit commun en matière de contrats, la règle de notre droit étant que les contrats, en général, sont consensuels, sauf ceux qui, comme la donation, l'hypothèque, l'adoption, les conventions matrimoniales, sont l'olDJet spécial d'une exception d'après laquelle ils ne sont civilement obligatoires qu'autant que le consentement des parties se manifeste en la forme déterminée par la loi. C'est aussi ce qui résulte des travaux préparatoires du Gode. — Nancy, 17 janv. 1829 (S. chr.); Gass., 19 juill. 1852 (S. 53.1.33); 18 fév. 1858 (S. 58.1.46); Fener, t. 14. p. 377 et 380; Locré, t. 14, p. 501 et 507 ; Pont, t. 7, p. 9 ; Merlin, Quest. de dr., v° Société, n. 336; Pardessus, t. 4, n. 1009; Malepeyre et Jourdain, p. 16; Troplong, n. 204; Aubry et Rau, t. 4, p. 549, § 378, texte et note 3; Massé et Vergé, t. 4, | 714; Alauzet, t. 2, n. 392; Duranton, t. 17, n. 336; Favard, Itép., v° Soc, sect. 1, § 1, n. 2; Delangle, t. 2, n. 507; Duvergier, t. 1, n. 66.

T. Le contrat de société est synallagmatique et par conséquent à titre onéreux. Déplus, on admet généralement qu'il est commutatif, en ce sens que chacune des parties contractantes entend recevoir autant qu'elle donne. — Duranton, t. 17, n. 32i; Molinier, n. 230;Bravurd, n. 43.

Section II. — Conditions essentielles de validité.

8. La société est soumise non seulement aux conditions de validité qui lui sont propres, mais encore aux conditions que le droit commun déclare essentielles à la formation de tous les contrats. Ce sont : 1° le consentement de la partie qui s'oblige; 2° la capacité de contracter; 3° un objet certain qui forme la matière de l'engagement; 4° une cause licite dans l'obligation. Nous examinerons chacune de ces conditions, seulement dans les points relatifs à la société, nous bornant a renvoyer pour les autres aux explications qui ont déjà été données au mot Obligation.

| 1er. — Consentement.

9. Le consentement est le premier élément de tout contrat. Il faut que les contractants aient manifestement consenti a faire une société, sinon le contrat prendrait telle autre forme prévue

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parla loi. En un mot, c'est le consentement, l'intention des parties, qui permet de distinguer la société des autres contrats analogues (Pont, n. 84 et suiv.V Conformément à cette doctrine, il a été décidé qu'il n'y avait pas société dans la convention par laquelle un patron donne à un de ses commis une part proportion nelle dans les bénéfices de la maison. — Cass., 2 fév. 1876 (D.P. 77.1.422); Aix, 20 août 1879 et 7 janv. 1880 (Journ. Soc, 80.609 et 610); Pardessus, t. -4, n. 969: Delangle, n. 5; Troplong, n. 64. — Contra : Lyon, 27 août 1835 (S. 37.2.112, D.P. 36.2.181).

ÎO. Le consentement doit porter sur tous les éléments constitifs du contrat de société. Une simple communauté d'intérêts, même volontaire de la part des coïntéressés, comme une acquisition faite en commun par exemple, ne constitue pas une société, lorsque les parties n'ont pas eu pour but de faire valoir l'objet acheté en commun. — Aubry et Rau, t. 4. p. 542, § 377.

11. Le consentement doit en outre être donné par les parties (Aubry et Rau, t. 4, p. 542 § 577). Toutefois, il a été jugé qu'un mandataire général ayant mandat de traiter, de composer et transiger, n'excéderait pas les limites de son mandat en adhérant à un acte de société au nom de son mandant (Cass., 4 janv. 1843, S. 43.1.144). Mais il semble résulter d'un arrêt postérieur, et c'est la doctrine soutenue par M. Pont (t. 7, n. 16 et 17), que, dans ce cas, il faut un mandat exprès. La Cour de cassation n'a pas admis que des associés liquidateurs d'une société dissoute, chargés de vendre ou d'échanger les immeubles sociaux, dont le produit devait être partagé entre tous les associés dans des proportions déterminées, aient le droit, sans le concours des autres associés, de constituer une société nouvelle pour l'exploitation de ces immeubles. — Cass., 20 mars 1860 (S. 61.1.61, J. P. 61. 605, D.P. 60.1.398).

12. Quand un coassocié a stipulé pour des coassociés absents, en se portant fort pour eux, l'acte de société ne constitue réellement la société que lorsque la ratification a été donnée. — Cass., 4 août 1847 (S. 47.1.649, D.P. 47.1.309); 10 juill. 1850 (S. 51.1. 122, D.P. 50.1.323); Larombière, Obligat., sur l'art. 1120, n. 7; Alauzet, t. 1, n. 79.

13. L'erreur vicie le consentement donné par la personne qui s'oblige, ou son mandataire, mais seulement quand elle porte sur la substance même de la chose qui est l'objet du contrat. L'erreur portant sur la forme de la société, ne saurait notamment déterminer l'annulation du contrat (Rouen, 19 fév. 1870, D.P. 71.2. 43; Delangle, n. 38 et 39; Bédarride, n. 122. — Comp. Cass., 9 juin 1841, D.P. 41.1.260). La violence annule également le contrat, à moins que le contrat n'ait été approuvé expressément ou tacitement postérieurement au moment où la violence a pris fin. Quant au dol, il ne vicie le consentement qu'autant qu'il a été commis par tous les associés, ou, au moins, connu d'eux tous. Sinon, la partie lésée n'aurait de recours que contre l'auteur du dol. Pont, n. 23 et 24.

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1 2. — Capacité.

14. La capacité pour participer à une société, est régie par les règles concernant la capacité de contracter en général. Toutefois, on se demande si les époux peuvent, après le mariage, former un contrat de société. Le tribunal de commerce de Bruxelles a adopté l'affirmative, en déclarant que la femme, nonobstant la séparation de biens qu'elle aurait fait prononcer et sa renonciation à la communauté, était tenue solidairement avec son mari du payement des dettes de la société formée entre eux (Bruxelles, 14 mars 1833, D.P. 54.3.8). Telle a aussi été la doctrine de la Cour d'Amiens, qui a décidé qu'en cas de banqueroute de la société formée entre les deux époux, la femme pouvait être frappée des peines portées par la loi contre les banqueroutiers. — Amiens, 3 avril 1851 (S. 51.2.312, /. P. 51.2.78, D.P. 51.2.221); Rodière et Pont, t. 3, n. 1357; Delvincourt, t. 3, p. 230 et 431; Duranton, t. 17, n. 347; Duvergier, Soc, n. 120.

1 5. Dans une autre opinion, qui prévaut en jurisprudence, on décide que la société formée entre époux après le mariage, est entachée d'une nullité d'ordre public. — Cass., 9 août 1851 (D.P. 52.1.460, S. 52.1.281); Paris, 9 mars 1859 (S. 59.2.502, D.P. 60. 2.12); Metz, 22 août 1861 (S. 62.1.330, J. P. 62.452); Paris, 24 mars 1870 (S. 71.2.71, J. P. 71.403, D.P. 72.2.43); Massé, Dr. comm., t. 3, n. 1267 et s.; Troplong, Conir. de mar., n. 210; Delsol, Rev. prat., t. 1, p. 435; Bonnet, Disp. par contr. de mar., t. 3, n. 1106.

16. Il a été jugé, dans ce dernier sens, que toute société conclue entre époux, même séparés de biens judiciairement, conférerait à chacun de ses membres une égalité de droits, incompatible avec l'exercice de la puissance maritale, et modifierait les rapports d'intérêts existant entre eux, contrairement à la règle de l'immutabilité des conventions matrimoniales; qu'il suit de là qu'une telle association, qui n'a pu légalement se former, doit être considérée comme non avenue (Cass., 7 mars 1888, Rev. Not., n. 7955). Toutefois, la nullité d'une société créée dans un but d'intérêt licite en lui-même (dans l'espèce, l'exploitation d'un fonds de commerce), ne fait pas disparaître, en fait, les rapports d'affaires qui ont pu exister entre les prétendus associés. En conséquence, chacun d'eux peut, en pareil cas, demander le partage de l'actif et du passif résultant des opérations faites en commun, de telle sorte que l'un ne s'enrichisse pas aux dépens de l'autre (même arrêt). — Comp., infrà, n. 34.

| 3. — Objet certain.

17. Nous traiterons cette matière à propos des conditions essentielles particulières à la société, à propos de l'apport. — V. infrà, n. 37 et s.

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§ 4. — Cause licite.

18. Aux termes de l'art. 1833, C. civ., toute société doit avoir un objet licite. Cette disposition est la reproduction dans le titre du Gode relatif à la société, et dans des termes différents, de l'article 1108, C. civ., qui place « une cause licite dans l'obligation », parmi les conditions essentielles de validité des conventions, et l'article 1131, qui déclare que, « l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. » L'art. 1833, ne parle que de l'objet, il est vrai; mais cette différence n'a aucune importance. En effet, dans les contrats intéressés, la cause se confond avec l'objet. Pour être licite, suivant les termes de l'art. 1133, la cause ne doit être ni prohibée parla loi, ni contraire aux bonnes mœurs où à l'ordre public. — Pothier, Obligat., n. 12; Demol., Obligat., 1. 1, n. 348.

19. Est en conséquence, illicite, la société ayant pour objet de frauder le fisc et de frustrer le Trésor public et la Caisse municipale, en violant les lois qui régissent les contributions indirectes (Limoges, 18 août 1879, S. 79.2.248, /. P. 79.1006, D.P. 81.1.115; Cass., 8 nov. 1880, S. 81.1.248, J.P. 81.1.605, D.P. 81.1.115). De même que la société ayant pour objet d'introduire en France des marchandises prohibées. — Paris, 18 lévr. 1837 (/. P. 37.1.275); Merlin, Rép., v° Soc, sect. 1, n. 3; Duvergier, n. 30; Troplong, n. 86; Delangle, t. 1, n. 103; Chardon, Dol et Fraude, t. 3, n. 415; Aubry et Rau, t. 4, p. 550, § 378; Pont, n. 43.

20. Mais il a été décidé que la contrebande à l'étranger peut être l'objet d'une société, au moins, lorsqu'elle ne doit s'opérer que par ruse, en trompant les préposés de la douane étrangère, et non par corruption en achetant une connivence. — Cass., 25 août 1835 (S. 35.1.673); Larombière, t. 1, p. 345; Aubry et Rau, t. 4, p. 550, | 378, texte et note 7. — Conlrà : Paris, 31 mars 1849 (S. 49.2.464); Delangle, t. 1, p. 104; Pont, n. 43.

SI. 11 en est de même de l'exploitation d'une maison de jeu dans un pays étranger, où les établissements de jeux publics sont permis (Paris, 22 fév. 1849, S. 49.2.144, J. P. 50.1.137, D P. 49. 2.105; Trib. Seine, 4 déc. 1863, Gaz. Trib., 19 déc. 1863; Aubry et Rau, t. 74, p. 550, § 378, texte et note 7). Toutefois, l'opinion contraire a été soutenue, et il a été notamment jugé par la Cour de Paris, qu'un tel établissement était nul en France, comme contraire à la loi française, et à la morale publique. — Paris, 31 mars 1849 (S. 49. 2.464, J.P. 50.1.139, D.P. 49.2.214); Pont, n. 44.

22. Mais est illicite, la société ayant pour objet de vendre un remède secret et prohibé par la loi (Paris, 15 juin 1838, J.P. 38. 2.105; 28 nov. 1868, Bull, de la Cour d'op/i., n. 1731 ; Pont, n. 41), ainsi que celle formée dans le but de faire hausser ou baisser le prix d'une marchandise. — Cass., Il fév. 1$79 [Joum. Soc, 80.606).

23. Est également illicite le traité par lequel des fabricants

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d'une même espèce de marchandises, se réunissent pour exploiter, à pertes et profits communs, les produits de leurs fabriques, et s'engagent à les déposer dans un magasin général pour n'y être vendues qu'à un certain prix, si par le nombre et la fortune des associés, la concurrence sur la marchandise, objet de l'association, se trouve écartée, et les consommateurs placés dans la dépendance immédiate des associés (Bourges, 11 août 1826. S. chr.; Delangle, n. 106). Dans tous les cas, l'arrêt qui, appréciant un acte de société, déclare que cette société a pour but ou résultat de gêner la liberté du commerce et de nuire à la concurrence, et qui, par ce motif, l'annule comme contraire à l'ordre public et ayant dès lors une cause illicite, ne contient qu'une appréciation de fait, qui échappe à la censure de la Cour de cassation. — Cass., 18 juin 1828 (S. chr.); Pont, n. 42; Bravard, n. 41.— Contra : Delangle, n. 106 ; Alauzet, n. 381.

24. Est encore illicite la convention intervenue entre un adjudant d'administration des bureaux d'une intendance militaire et un fournisseur, par laquelle l'adjudant prenait un intérêt dans les marchés de fournitures à faire à l'intendance. L'adjudant n'a pas d'action en justice pour la liquidation d'une telle association, quels qu'aient été les bénéfices retirés par le fournisseur. — Aix 22 juin 1878 (S. 79.2.19, J.P. 79.108).

25. Les auteurs se sont partagés sur la question de savoir si on pouvait valablement s'associer pour l'exploitation et le partage des bénéfices d'un office ministériel (V. dans le sens de l'affirmative : Mollot, Bourses de comm., n. 412; Dard, des Offices, p. 328; Chauveau, Journ. des Av., 36.90; Malepeyre et Jourdain, Soc. comm., p. 5 ; Bioche, Dict. de proc, v° Office, n. 16). Mais la négative est consacrée avec raison par la jurisprudence et la grande majorité des auteurs. En effet, l'office est hors du commerce, et d'après l'art. 1138, G. civ., il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui peuvent être l'objet d'une convention. Que si la convention avait pour objet seulement la mise en commun des bénéfices ou des émoluments, c'est-à-dire une simple participation aux produits de la charge, elle serait nulle alors comme contraire à l'ordre public; car, par le fait même de la participation, le titulaire serait sous la pression de participants qui, quant à eux, ont eu exclusivement en vue des bénéfices à réaliser. Ainsi, sous l'impulsion de coïntéressés qui ne voient dans la charge qu'un moyen de spéculation, de coïntéressés que l'autorité ne connaît pas, et dont par conséquent elle n'a pu apprécier ni les aptitudes ni la moralité, le titulaire forcément spéculateur lui-même, ne serait pas libre d'agir avec la délicatesse et le désintéressement que ses fonctions lui imposent, ce que le public doit attendre de lui. Et, par là, seraient éludées les dispositions si sagement prévoyantes de la loi, qui, dans un intérêt général, réserve à l'autorité ce droit d'examen préalable à la faveur duquel elle peut refuser l'accès des fonctions publiques à quiconque ne réunit pas les conditions d'aptitude et de moralité susceptibles d'en garantir l'exercice. La gestion des fonctions ministérielles

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ne comporte donc pas une association même formée seulement en vue de partager les bénéfices. — Duvergier, n. 59 et s.; Rolland de Villargues, Jurisp. du not., 1838, p. 65 ; Troplong, n. 89 et s. ; Delangle, t. 1, n. 108 ; Clerc, Tr. du not., t. 1, n. 585 et 1331; Demol., Rev. crit., t. 1, p. 139; Pont, n. 46; Perriquet, Tr. des off. min., n. 486 ; Aubry et Rau, t. 4, p. 550, § 378, texte et note 5.

36. La jurisprudence est d'ailleurs presque unanime pour admettre qu'un office public ou ministériel ne peut pas former l'objet d'un contrat de société. Ses décisions s'appliquent :

1° A des offices de notaires. — Paris, 31 janv. et 15 fév. 1840 (S. 40.2.81); Trib. Nantes, 23 juin et 15 avril 1845 (D.P. 45.4.377 et 379); Lyon, 29 juill. 1849 (D.P. 52.2.155); Cass., 15 janv. 1855 (D.P. 55.1.51, S. 55.1.257); Aubry et Rau, t. 3, p. 39; Demol., Rev. crit., t. 1, p. 139 etTr.des oblig.,1. 1, n. 338;

2° A des études d'avoués. — Trib. Nantes, 9 mars 1839 (S. 39. 2.434); Rennes, 28 août 1841 (S. 41.2.495, D.P. 41.2.239) ;

3° A des charges d'huissiers. — Riom, 3 août 1841 (S. 41.2. 492, D.P. 41.2.243); Cass., 9 fév. 1852 (S. 52.1.190, D.P. 52.1. 70); Paris, 4 fév. 1854 (S. 54.2.148, D.P. 54.2.149); Toulouse,

18 janv. 1866 (S. 66.2.107, D.P. 66.2.6);

4° A des charges de courtiers maritimes. — Bordeaux, 8 juin 1853 (D.P. 53.2.209); Cass. H mai 1862 (D.P. 63.1.34); Rennes,

19 janv. 1881 (Rev. Not., n. 6635); Cass., 25 janv. 1887 (S. 87.1. 465), et, sur renvoi, Caen, 18 janv. 1888 (Journ. des Soc., 1888, p. 252). — V. aussi infrà, v° Société entre notaires.

37. Une décision ministérielle aggravant le principe posé par la jurisprudence ( 3 février 1837), a décidé qu'un officier ministériel ne pouvait stipuler dans l'acte de cession de son office, que les honoraires et autres émoluments de l'étude seraient partagés entre lui et son successeur et un tiers pendant un temps déterminé (V. dans le même sens, Cass. 2 juill. 1860, S. 61.1.717, J. P. 61.1.440). Mais la jurisprudence n'a pas adopté cette opinion. Il a été jugé notamment, que le prix de la vente d'un office de notaire peut consister dans une quote-part de produits de l'étude pendant un certain nombre d'années, cette convention ne présentant rien d'illicite, lorsque d'ailleurs l'acquéreur de l'office ne s'est pas obligé à justifier de ses recettes par la communication à son prédécesseur des actes passés devant lui. — Toulouse, 14 nov. 1835 (S, 36.2.155, D.P. 36.242). M. Pont (n. 45), admet cette solution : « En effet, dit-il, c'est un contrat de vente et non un contrat de société. Il y a là un vendeur et un acheteur : un vendeur, créancier du prix, un acheteur débiteur de ce prix. Il n'y a ni fonds social, ni action commune ; la participation aux bénéfices ou aux produits delà charge est un mode de payement, et nullement la jouissance d'un droit direct de société. » — V. en ce sens : Dard, p. 328; Duvergier ,n. 59; Troplong, n. 96; Perriquet, n. 491.

38. Dans le même sens, il a été décidé qu'est valable le traité par lequel un avoué confie la direction de son étude à un prati-

cien expérimenté, qui s'en charge en qualité de maître clerc, à la condition de partage entre eux des bénéfices; pourvu cependant que le titulaire conserve assez d'influence et d'autorité dans son étude pour que la responsabilité morale continue à reposer sur lui. — Riom, 22 juill. 1842 (S. 42.2.476) ; Montpellier, 22 août 1833 (S. 34.2.313); Gass., 13 janv. 1835 (S. 35.1.17).

29. Mais ne serait pas valable la convention intervenue entre deux personnes, dans le but d'acheter, chacune par moitié, une étude d'huissier, d'en former en commun le prix et le cautionnement, et d'en partager les bénéfices. Cette association doit être considérée comme portant sur l'office lui-même, et par conséquent nulle, bien que l'un des contractants doive être chargé de la direction de l'étude, et l'autre de la caisse. — Cass., 9 fév. 1852 (S. 52.1.190, J.P. 52.1.302, D.P. 52.1.70).

30. Est également illicite, l'association formée entre un adjudicataire de créances et un huissier, pour le recouvrement de ces créances, sous la condition que l'huissier sera chargé de faire, dans l'intérêt de la société, tous les actes de son ministère qui pourraient être nécessaires, et qu'il recevra pour rémunération, en outre du coût de ses actes, une part des bénéfices nets qui seraient réalisés. — Gass., 10 janv. 1865 (Rev. Not., n. 1247).

31 . En ce qui concerne les agents de change, la loi du 2 juill. 1862, modificative des art. 74 et 75 du G. de com., leur a permis de s'adjoindre des bailleurs de fonds, intéressés, participant aux bénéfices et aux pertes résultant de l'exploitation de l'office et de la liquidation de sa valeur. De ce qu'une loi ait semblé nécessaire pour autoriser les agents de change à faire de la finance de leur charge l'objet d'une société, il résulte clairement, ainsi que nous l'avons admis plus haut (n. 25 et suiv.), qu'aucune autre charge ne saurait être mise en société. Antérieurement à la loi de 1862, la question était très discutée en ce qui touche les agents de change. Plusieurs auteurs prétendaient déjà que la charge d'un agent de change pouvait être l'objet d'une société. — Mollot, Bourses de commerce, n. 412; Dard, Des offices, p. 328; Ghauveau, Journ. des avoués, 1836; Malepeyre et Jourdain, p. 5; Paris, 15 juin 1850 (S. 50.2.433, D.P. 51.2.113); tandis que la jurisprudence soutenait, en général, l'opinion contraire. — Cass., 24 août 1841 (S. 42.1.69, O.P. 41.1.345); 2 juill. 1861 (S. 61.1. 777, D.P. 61.1.440); Seine (Trib. civ.), 12 juin et 6 déc. 1861 {Rev. Not., n. 132); Gass., 13 mai 1862 (Rev. Not., n. 327) ; Paris, 27 mai 1862 (Rev. Not., n. 327); Duvergier, n. 59; ïroplong, n. 89 ; Delangie, n. 108; Bozeiïan, Bourses de com., n. 423.

32. Une officine de pharmacie ne peut pas davantage être l'objet d'une société. Spécialement, a été déclarée illicite et nulle, une société en nom collectif formée entre un pharmacien et deux médecins, pour l'exploitation en commun d'une officine de pharmacie, alors que chacun d'eux a des droits égaux dans la direction de la chose sociale. — Paris, 27 mars 1862 (S. 62.2. 381, /. P. 63.402, D.P. 62.2.105); Paris, 6 déc. 1883 (Rev. Not., n. 6815) ; Pont, n. 46.

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33. Aux termes de l'art. 1131, G. civ., l'obligation sans cause ou sur fausse cause, ou sur cause illicite, ne peut avoir aucun effet. Si la nullité résulte tant des actes de la société que de sa constitution, elle est radicalement nulle et les parties ne peuvent avoir aucune action réciproque, même quant à la liquidation des faits accomplis. — Cass., 10 janv. 1865 (cité suprà, n. 30).

34. Mais il en est autrement quand la société n'est illicite que quant à sa constitution, et que les actes qu'elle a pour objet n'ont rien d'illicite. En pareil cas, la société, nulle pour l'avenir, doit être liquidée pour le passé, conformément aux stipulations de l'acte social. Par exemple, si une société contractée pour l'exploitation d'un office ministériel, doit être considérée comme non avenue, c'est en ce sens seulement qu'aucune des parties ne peut être contrainte de demeurer dans la situation créée par la convention; mais que, si le contrat a été exécuté, les intérêts des parties doivent être liquidés, en profits ou pertes, d'après les conventions arrêtées entre elles. En effet, rien ne s'oppose à ce que les stipulations relatives au partage des bénéfices réalisés, ou des pertes subies, jusqu'au moment où a cessé, de fait, toute communauté d'intérêts entre les parties, ne reçoivent leur exécution, lorsque d'ailleurs, elles ne présentent en elles-mêmes rien d'illicite. — Cass., 24 août 1841 (S. 42.1.68); Lyon, 9 déc. 1850 (S. 50.2.634); Cass., 15 déc. 1851 (S. 52.1.21); Paris, 10 mai 1860 (S. 60.2.465); Cass., 13 mai 1862 (Rev. Not., n. 327); Cass., 16 août 1864 (S. 65.1.23); AubryetRau, t. 4, p. 550, § 378, texte et note 5; Alauzet, n. 146. — Contra : Delamarre et Lepoitvin, Cont. de commission, t. 1, n. 65 ; Troplong, n. 105; Duvergier, n. 25 et suiv.; Delangle, t. 1, n. 102; Bédarride, Soc, n. 26 et 27; Bournat, Rev. prat., 1860, t. 10, p. 289 et suiv.

35. Cette solution a été également consacrée dans le cas d'une société formée entre un pharmacien et des individus non pourvus de diplômes, pour l'exploitation d'une pharmacie (Paris, 27 mars 1862 (S. 62.2.381); Cass., 15 nov. 1876 (S. 77.1.70). — Spécialement, après la dissolution de cette société, dont l'existence de fait a créé une communauté entre les associés et donné lieu à des engagements envers les tiers, le liquidateur peut valablement vendre la pharmacie pour régler cette communauté et les obligations par elle contractées, sans qu'il soit possible à des créanciers antérieurs de prétendre que la nullité de la société a réagi sur la vente opérée par les soins du liquidateur, et que la pharmacie est restée la chose de son propriétaire originaire. — Paris, 6 déc. 1883 (Rev. Not., n. 6815).

36. La loi interdisant toute association entre les notaires et leurs clients en vue de toute espèce de spéculations, notamment pour des achats et reventes d'immeubles, une telle association ne peut produire d'effet ni dans le passé ni dans l'avenir, et tous les versements faits en vertu de la convention donnent lieu à la répétition de l'indu, avec intérêts de toutes les sommes reçues concernant les opérations sociales. — Cass., 14 mai 1888 (Rev. Not., n. 7954).

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Section III. — Conditions essentielles de validité, particulières au contrat de société.

§ 1er. — Apport commun.

37. Aux termes de l'art. 1833, C. civ., chaque associé doit apporter à la société ou de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie. Cet article reproduit, en en précisant le sens, les termes de l'art. 1832, qui définit la société, « un contrat par lequel plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun ».

38. Il résulte des art. 1841 et 1851, G. civ., que l'apport peut consister dans certaines choses déterminées, ou dans leur usage, ou dans les fruits à percevoir. Spécialement, l'apport peut consister : 1° en choses incorporelles, comme une clientèle, un brevet d'invention, un secret de fabrique; 2° en choses futures, même une succession non ouverte, pourvu qu'il s'agisse d'une personne incertaine (art. 1130, C. civ.); 3° en la destination vénale d'une chose, abstraction faite de la propriété de cette chose ; 4° dans le crédit commercial, pourvu qu'il soit accompagné d'une certaine coopération aux affaires de la société. — Bédarride, n. 30; Troplong, n. 12 et 409; Massé et Vergé, sur Zachariœ, §713, note 6; Champ, et Rig., t. 3, p. 2770; Duvergier, n. 46; Malepeyre et Jourdain, p. 38; Delangle, t. 1, p. 60; Aubry et Rau, t. 4, p. 543, § 377.

39. Par suite, il n'y aurait pas de société dans la convention aux termes de laquelle une personne recevrait une part de bénéfices dans une société, sans être astreinte à y faire un apport. Il y aurait là une simple libéralité soumise aux règles de la donation entre-vifs. — Delvincourt, t. 3, p. 219; Duranton, t. 17, p. 324; Pardessus, Dr. comm., t. 4, p. 983; Aubry et Rau, t. 4, p. 543, | 377.

40. Ne saurait, d'ailleurs, constituer un apport suffisant pour valider la société, l'apport que ferait un des contractants de son influence et de son nom, sans clientèle, sans concours, sans industrie et sans responsabilité. — Duvergier, n. 20; Troplong, n. 114 et 115; Aubry et Rau, t. 4, p. 543, § 377; Locré, t. 14, p. 391. — Contra : Massé et Vergé, t. 4, | 713, note 6, p. 424; Pont, n. 65; Bédarride, n. 30; Alauzet, t. 2, n. 390.

41. Il a de même été jugé qu'il n'y avait pas société dans la convention par laquelle l'un des contractants s'engageait à céder à l'autre une partie d'une entreprise de transport de dépêches postales, sous la condition de partager la subvention accordée par l'Etat, et chacun devant se livrer séparément à une exploitation distincte de l'entreprise à ses risques personnels. — Rouen, 15 mai 1880 (D.P. 81.1.177).

42. Si l'apport consiste en un corps certain, la société en devient immédiatement propriétaire. Par suite, celui qui apporte notamment un fonds de commerce, n'a pas le droit, à l'expiration de la société, de reprendre, au préjudice des créanciers, ce fonds,

518 SOCIÉTÉ, lrc partie.

devenu une valeur sociale et figurant, à ce titre, dans les inventaires annuels. — Paris. 25 mars 1863 (S. 64.2.49); Troplong, n. 529. — Contra : Malepeyre et Jourdain, p. 39; Pardessus, t. 4, p. 998; Delangle, n. 69 et suiv. Cette question doit, suivant nous, être tranchée par une distinction. Quand la société est une personne morale (V. infrà, n. 81 et suiv.), nul doute qu'elle ne devienne propriétaire des apports qui sont faits; mais quand elle n'a aucune personnalité, nous pensons que cette solution ne peut plus être admise et que celui qui a réalisé l'apport, conserve au moins une part de la propriété de la chose.

43. La jouissance seule d'un corps certain, peut également faire l'objet d'un apport social (art. 1837 et 1838, C. civ.). Aussi est-il très important, pour éviter toute difficulté sur la nature de l'apport, de mentionner, dans l'acte de société, si l'apport a lieu en propriété ou en jouissance. Dans le silence de l'acte de société, les tribunaux devront chercher à apprécier l'intention des parties. Dans le doute, la convention doit s'interpréter contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l'obligation (art. 1162, 1602, C. civ.); d'où il suit que l'apport social devra, en généra], être considéré comme fait en pleine propriété. — Paris, 8 mai 1868 (S. 69.2.75); Duranton,t. 17, p. 408; Duvergier, n. 196.

44. Quand un des associés apporte des capitaux, et l'autre, son industrie, les capitaux sont censés apportés pour la propriété et non pas seulement pour la jouissance. — Aix, 15 janv. 1880 (Journ. Soc, 81.165); Pardessus, t. 4, n. 990; Duranton, t. 17, n. 408; Malepeyre et Jourdain, n. 77; Troplong, n. 122 et suiv. ; Duvergier, n. 200, 206 et 208; Pont, n. 311. Mais, en pareil cas, l'associé industriel n'a un droit égal sur le fonds social, qu'autant qu'il fournit lui-même intégralement son apport, c'est-à-dire son industrie pendant toute la durée de la société ; sinon il y aurait lieu à réduction. — Lyon, 2 juill. 1871 (D. P. 72.2.311) ; Duvergier, n. 209.

45. Dans le cas où l'apport consiste en un immeuble, il y a lieu à transcription au bureau des hypothèques, car il y a là une réelle transmission de propriété qui ne peut être opposable aux tiers que du jour de la transcription (V. Transcription). De même, la cession d'une universalité de biens doit être notifiée aux débiteurs des créances dépendant de cette universalité, conformément aux dispositions de l'art. 1690, C. civ. — Paris, 20 mars 1868 (Rev.NoL, n. 2162); Gass., 28 avril 1869 (lîev. Not., n. 2688, S. 69.1.313, D.P. 69.1.445). — Contra /Bordeaux, 5 août 1868 (D.P. 68.2.111); Duvergier, n. 379; Troplong, t. 2, p. 766.

46. Les sommes versées par les associés en compte courant, se distinguent des apports et constituent, à leur profit, de véritables créances contre la société; et, lors delà liquidation, ils doivent en être payés au marc le franc, en cas d'insuffisance de l'actif. Tandis que la perte sur les apports doit être supportée également entre tous les associés, si le pacte social a stipulé cette égalité. — Gass., 12 juill. 1880 (Journ. Soc, 80.522).

SOCIÉTÉ, 1" partie. 51 9

§ 2. — Intention de partager les bénéfices.

47. Outre les conditions précédentes, il faut, pour qu'il y ait société, l'intention de partager entre les associés les bénéfices qui pourront résulter de leur association. C'est là le trait caractéristique du contrat de société (art. 1832, C. civ.). A l'inverse, il faut également que chaque associé participe aux pertes.

48. Le bénéfice doit être un gain matériel et pécuniaire. Ainsi, une association créée dans le but de procurer certains avantages, certains agissements à ses membres, comme les cercles littéraires, les associations musicales et autres, les réunions artistiques, scientifiques, agricoles ou industrielles, ne constitue pas une société (Cass., 29 juin 1847, D.P. 47.1.342; Lyon, 1er déc. 1852, D.P. 53.2.99; Aix, 20 mars 1873, D.P. 74.2,138). De même que l'association formée entre deux ou plusieurs propriétaires, dans le but de protéger leurs propriétés contre l'inondation. — Cass., 27 juill. 1880 (D.P. 81.1.163).

49. Ne constituent également pas de véritables sociétés, les associations formées dans le but d'assurer à leurs membres la réparation d'un dommage éventuel (Cass., 18 juin 1872, J. P. 72.706; Paris, 23 mars 1873, D.P. 75.2.17 ; C- d'Et., 10 oct. 1872, D.P. 72.3.65; Paris, 25 mars 1881, la Loi, 16 avril 1881 ; Pardessus, t. 4, n. 969; Duvergier, n. 42; Troplong, n. 14; Bédarride, n. 16); ainsi que les compagnies d'assurances mutuelles (Cass., 17 juin 1879, D.P. 79.1.343); les communautés religieuses non autorisées (Paris, 21 fév. 1879, D.P. 79.2.225; Troplong, n. 33; Seligman, Rev. crit., 1879, p. 369); et enfin les associations ou chambres syndicales, soit entre patrons, soit entre ouvriers d'un même commerce ou d'une même industrie; les syndicats corporatifs ou professionnels, même pourvus d'autorisation administrative. — Trib. Lyon, 12 déc. 1874 {Droit, 1er janv. 1875).

50. Mais doivent, au contraire, être considérés comme de véritables sociétés, les syndicats formés entre personnes riveraines d'un cours d'eau, pour régler la distribution des eaux nécessaires à l'arrosage de leurs propriétés. — Aix, 21 déc. 1837 {J. P. 38.1046}; Troplong, n. 30. — Contra, Cass., 8 nov. 1876 (D.P. 77.1.126). Ainsi que les sociétés formées entre des particuliers pour la mise en commun du droit de chasse leur appartenant, soit comme propriétaires de terres, soit comme fermiers de la chasse sur des terres à eux louées à cet effet. — Cass., 18 nov. 1865 (D.P. 65.1.415).

51. Le bénéfice doit être recueilli en commun par tous les associés, et non alternativement par chacun d'eux, à l'exclusion de tous les autres (Pont, n. 70). — Contra, Troplong, n. 76. Il a été jugé, en ce sens, que la mise en commun d'une certaine somme d'argent par deux individus, pour en jouir alternativement, ne constituait pas une société (Cass., 4 juill. 1826, S. et P. chr.); ainsi que le contrat par lequel les copropriétaires d'une usine convenaient de l'exploiter, chacun à leur tour, pendant une

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période de temps déterminée. — Cass., 4 janv. 1842 (S. 42.1. -231); Aubry et Rau, t. 4, p. 544, § 377; Ponl, n. 70.

52. Il faut, de plus, pour que la société existe, qu'il y ait intention de partager les bénéfices entre tous les associés. L'art. 1855, C. civ., déclare, en effet, « que la convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices est nulle ». Il y aurait, en pareil cas, un pacte léonin. C'est ainsi que ne constituent pas des sociétés, les associations tontinières (Pardessus, t. 4, n. 970; Troplong, n. 54; Bédarride, n. 75); ainsi que les prêts à la grosse. — Émerigon, t. 2, p. 394; Pardessus, t. 4, n. 971 ; Troplong, n. 55; Bédarride, n. 17. — V. Tontine.

53. Est également nulle, comme léonine, aux termes de l'art. 1855, G. civ., la clause d'un acte de société qui met à la charge d'un associé la totalité des pertes, jusqu'à concurrence d'une certaine somme, et en affranchit complètement l'autre associé dans la même limite. — Paris (3a ch.), 28 avril 1881 (Rev.Not., n. 6250).

54. Il est nécessaire également que chaque associé soit appelé à supporter une partie des pertes que pourra subir la société. Serait nulle, aux termes de l'art. 1855, § 2, C. civ., la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés. Cette clause étant nulle et formant la base du contrat, celui-ci doit également être considéré comme non existant. Par suite, ne constitue pas une société, le bail d'une usine, avec partage des bénéfices (Cass., 9 nov. 1869,D.P. 70.1.213); de même que le concours promis par une personne dans l'exploitation d'un commerce ou d'une industrie, moyennant une participation dans les bénéfices. — Aix, 7 juin 1880 (D.P. 80.2.213).

55. L'acte de société peut toutefois apporter quelques tempéraments à ces principes, à condition, néanmoins, de ne pas contrevenir aux dispositions de l'art. 1855, C. civ. Ainsi, il peut être stipulé qu'un des associés prendra dans les bénéfices, ou supportera dans les pertes, une part qui ne sera pas exactement proportionnelle à son apport (Maleville, sur l'art. 1855; Duranton, t. 17, p. 417). Mais si cette part dans les pertes ou les bénéfices était si minime qu'il fût évident que la convention a eu pour but d'éluder les dispositions de l'art. 1855, la clause qui l'établirait devrait être annulée. — Cass., 17 avril 1837 (S. 37.1.275).

56. Ainsi la règle qui interdit d'affranchir un associé de toute contribution aux pertes, n'empêche pas qu'un des associés ne puisse stipuler valablement la reprise de son apport, sans contribution de sa part aux dettes de la société pour le cas où elles ne dépasseraient pas un certain chiffre. Il en est ainsi surtout lorsque, par sa nature, l'apport, dont la reprise a été stipulée, perd de sa valeur en raison des pertes mêmes que subit la société. — Paris, 27 juill. 1869 (Rev. Not., n. 2719).

57. N'est encore pas nulle, comme tendant à affranchir la mise d'un associé de toute contribution aux pertes, la clause par laquelle cet associé consent, lorsque se fera la liquidation de la société, à ne prendre aucune part dans le fonds social, et à ne

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recevoir, en échange de l'abandon qu'il fait de son apport, qu'une part déterminée dans les bénéfices éventuels, sans aucune participation dans les pertes. — Paris, 21 nov. 1863 (lîev. Not.,n. 679).

58. On a cherché à dissimuler sous l'apparence d'un contrat de société d'autres conventions comme le mandat ou le prêt. En pareil cas la société doit être annulée. — Cass., 16 juin 1863 (D.P. 63.1.195); Grenoble, 29 janv. 1870 (D.P. 71.2.194); Cass.,

8 janv. 1872 (D.P. 74.2.76); Duvergier, n. 45 et 50; Troplong, n. 34; Bédarride, n. 14; Alauzet, t. 1, p. 80; Pont, n. 305. — Comp. Cass., 3 août 1875 (D.P. 76.1.81); Aix, 8 mars 1877 {Ann. Légis., 78.417); Douai, 3 fév. 1875 (D.P. 77.2.140); Paris,

9 fév. 1880 (Journ. Soc. 80.307); Trib. com., Marseille, 31 août 1880 (Journ. Soc. 81.168).

Section IV. — Forme et preuve du contrat de société.

59. L'art. 1834, G. civ., s'occupe de la forme et de la preuve du contrat de société. Il dispose que « toutes sociétés doivent être rédigées par écrit lorsque leur objet est d'une valeur de plus de cent cinquante francs. La preuve testimoniale n'est point admise contre et outre le contenu de l'acte de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit, avant, lors ou depuis cet acte, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre de cent cinquante francs ». Il y a lieu aussi de rapprocher de cette disposition, l'art. 1866, G. civ., qui règle les formes et la preuve de la prorogation, et qui est ainsi conçu : « La prorogation d'une société à temps limité, ne peut être prouvée que par un écrit revêtu des mêmes formes que le contrat de société. » Ces articles reproduisent les dispositions de l'art. 1341, G. civ., relatives à la preuve testimoniale des contrats en général. En traitant de la dissolution de la société, nous nous occuperons des modes et de la preuve de cette dissolution. — V. infrà, n. 144 et s.

60. Le contrat de société, comme les contrats en général, est consensuel (V. suprà, il. 6). L'accord des volontés est donc nécessaire mais suffisant pour constituer la société. Les auteurs et la jurisprudence s'accordent pour admettre que l'art. 1834, C. civ., qui prescrit la rédaction par écrit des sociétés, ne s'applique, de même que l'art. 1341, G. civ., qu'à l'administration de la preuve du contrat. En d'autres termes, pour former le contrat de société, il suffit du consentement des parties, qu'il soit établi par des paroles, des écrits ou des faits. Les art. 1341 et 1834, C. civ., en exigeant que toute société soit rédigée par écrit, n'ont pas considéré l'écriture comme une des conditions essentielles du contrat, mais uniquement comme un moyen de preuve de l'existence du contrat de société. — Bruxelles, 28 fév. 1810 (S. chr.); Nancy,

17 janv. 1829 (S. chr.); Cass. 19 juili. 1852 (S. 53.1.33) ; Cass.,

18 fév. 1858 (S. 58.1.46); Delvincourt, t. 3, p. 219; Duranton, t. 17, p. 336; Favard, Rép. v° Soc, chap. I, sect. 1, § 1, n. 2 ; Duvergier, t. 1, p. 66; Troplong, t. 1, p. 200; Delangle, t. 2, p. 587; Zachariœ, § 378, note 3; Aubry et Bau, t. 4, p. 549, | 378, texte et note 3.

522 SOCIÉTÉ, lrc partie.

61. En rappelant les dispositions de l'art. 1341, à propos des sociétés, le législateur a entendu déclarer formellement qu'il ne reconnaissait plus les communautés universelles tacites, nommées sociétés taisibles, qui, dans plusieurs coutumes, se formaient de plein droit, entre certaines personnes, par suite de la vie à pot commun, pendant l'an et jour. — Locré, t. 14, p. 507 ; Merlin, Rép. v° Com. tac. : Duranton, t. 17, n. 349; Massé et Vergé, t. 4, | 714, note 1 ; Pont, n. 138; Aubry et Rau, t. 4, p. 549, § 378, note 1. — Comp. Besançon, 12 mars 1867 (S. 67.2.281). — V. un intéressant article de M. Paultre, Rev. Not., n. 693.

63. La société se formant par le seul consentement des parties, la rédaction de l'acte de société n'est soumise à aucune formalité particulière. Toutefois, si cet acte affecte la forme d'un acte authentique, il sera soumis à toutes les règles prescrites pour la validité de ces actes. Si, au contraire, il est sous seing privé, on sera tenu d'en faire autant d'originaux qu'il y a de contractants, et de mentionner dans chacun d'eux le nombre d'originaux qui ont été faits, conformément aux dispositions de l'art. 1325, C. civ. Toutefois, l'écrit n'étant exigé que pour la preuve, l'irrégularité qui s'y trouverait commise ne saurait entraîner la nullité de la convention. — Pont, n. 131 et s.

63. Les sociétés commerciales doivent être rédigées par écrit à peine de nullité. — V. infrà, n. 169, 302, 398.

64. La preuve testimoniale n'est pas admise dans les cas prévus par l'art. 1834, C. civ., pour prouver l'existence du contrat de société. Elle n'est également pas admise « contre et outre le contenu de l'acte de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis cet acte, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre que cent cinquante francs ». C'est-à-dire, qu'on ne peut, en aucun cas, prouver par témoins qu'une modification quelconque ait été faite à l'acte de société; pour faire admettre cette modification il faut nécessairement qu'il y ait un écrit. — Toulouse, 29 nov. 1811 (S. chr.); Pont, n.141 et s.

65. Toutefois, l'art. 1834 n'interdit la preuve testimoniale que pour les faits juridiques qui seraient en opposition avec les énonciations de l'acte. Il faut donc admettre que ce mode de preuve est possible, pour expliquer ou interpréter le sens et l'étendue de l'acte social.— Gass., 23 janv. 1837 (S. 37.1.110, D.P. 37.1.231); 31 janv. 1837 (S. 37.1.522, D.P. 37.1.240).

66. L'art. 1834, G. civ., n'étant que la reproduction, dans le titre des sociétés, des règles inscrites dans l'art. 1341, il en résulte que les règles de droit commun concernant la preuve des contrats en général sont également applicables au contrat de société. Par conséquent, si la société n'a pas été rédigée par écrit, la preuve peut être faite par témoins, quelle que soit la valeur de la société, s'il y a un commencement de preuve par écrit, conformément aux dispositions des art. 1341 et 1347, G. civ., ou des présomptions graves, précises et concordantes, suivant les termes de l'art. 1353, G. civ. — Cass., 17 avril 1834 (S. 34.1.276); 19 juill. 1852 (S. 53.1.33, J.P. 54.1.257, D.P. 52.1.299); 17 fév. 1858 (S. 58.1.461, J. P. 58.1.179); Orléans, 26 août 1869 {Rev.

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Not., n. 2601, S. 70.2.113, D.P. 69.2 .185); Duranton,t. 17, p. 336; Duvergier, n. 66; Troplong, n. 200; Delangle, t. 2, n. 507 et s. ; Massé, t. 4, n. 549; Aubry et Rau, t. 4, n. 548 et 549, § 378.

6 T. La preuve du contrat de société peut également résulter de l'aveu (art. 1354, C. civ.), du serment déféré coniormément aux dispositions de l'art. 1357, G. civ., ou de l'interrogatoire sur faits et articles prévu par les art. 324 et s., C. proc. — Duranton, t. 17, p. 336; Troplong, n. 200; Duvergier, n. 66 ; Pont, n. 153 et s.

67 bis. Au reste, la disposition de l'art. 1834 {suprà, n. 59 et suiv.) concerne exclusivement les rapports des associés entre eux et ne regarde pas les tiers. En conséquence, l'existence d'une société peut être établie par les tiers au moyen de la preuve testimoniale et même de simples présomptions. — Alger, 4 juin 1877, et la note (Rev. Not., n. 5534).

68. Les auteurs s'accordent généralement pour décider qu'il faut entendre par les expressions : objet de la société, employées dans l'art. 4834, la valeur de toutes les mises réunies de tous les associés, et non pas le montant de la mise de l'un des associés, le demandeur, par exemple, et, en conséquence, qu'on doit rejeter ou admettre la preuve testimoniale d'une société conclue verbalement, selon que cette valeur dépasse ou non cent cinquante francs. — Duvergier, n. 74; Troplong, n. 203; Aubry et Rau, t. 4, p. 549, § 378, texte et note 2; Massé et Vergé, t. 4, p. 426, § 714; Alauzet, t. 2, n. 392; Pont,n. 145; Bravard, p. 43 et 44. — Contra: Duranton, 1. 17, n. 343; Delvincourt, sur l'art. 1834.

69. Par suite, la mise en société d'une obligation industrielle ayant une valeur inférieure à 150 fi\, peut être prouvée par témoins alors même que, par un tirage au sort, cette obligation aurait bénéficié d'une somme bien supérieure à cette valeur. — Cass., 5 janv. 1875 (S. 75.1.72, /. P. 75.152).