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La nature de l’organisation juridique impose par ailleurs la nécessité de la domination d’une volonté plus forte dont les prescriptions constituent la norme la plus haute du droit, puisqu'elle fixe aux autres volontés, par le moyen de la personnalité et de la capacité juridique, la limite de leur autonomie dans la création subjective des règles du droit.

Cette volonté est dite souveraine, parce qu’il n’existe pas en droit de volonté qui lui soit supérieure.

La souveraineté est donc un concept de l’ordre juridique qui désigne la plus forte personnalité possible en droit, dont la capacité est maxima, celle, qui ne dépend que d’ellemême et dont dépendent toutes les autres (1).

Jellinek, dans ses développements du « Droit Moderne de l'Etat », a essayé de montrer que la souveraineté était une catégorie historique et non logique, née de la lutte entre les pouvoirs.

Nous pensons être d'accord avec lui en ce sens que l’ordre positif n’a pu exister dès l’avènement des sociétés humaines. La vie sociale spontanée a précédé la vie juridique volontaire et il a fallu, pour que les règles d’action fus-

(4) Il convient de fixer une fois pour toutes une question de terminologie. Le mot de souveraineté a, dans le langage courant un sens très complexe, car il recouvre des notions assez différentes.

Les Allemands ont des mots différents pour marquer des notions distinctes que nous caractérisons par le même mot. « Souverainitat » qui sert à marquer la qualité d’indépendance, « Staatsgewald » qui désigne la puissance étatique considérée comme un ensemble de pouvoirs effectifs, enfin « Herschafft >» qui désigne la qualité de l’organe le plus haut dans l'Etat.

Toutes ces notions peuvent se ramener selon nous à une même idée, qui est celle de l’indépendance dans l’ordre positif, c’est-àdire le fait qu’une volonté ne dépend que d’elle-même.

Il faut remarquer que le mot souveraineté ainsi entendu ne comporte pas par définition la possibilité de tout faire. Cette dernière question n’est pas d’ailleurs, nous le verrons, une question de droit, mais une question de fait.

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sent sanctionnées, qu’un pouvoir s’élevât au-dessus des autres et fit de ces règles d’action des règles de droit, au besoin par la force.

La souveraineté est donc apparue à un certain moment de l'histoire et elle est historique dans la mesure où le droit positif est un phénomène historique (1).

Mais il est dans la logique et dans la nécessité d’un ordre positif juridique qu’il y ait une souveraineté.

L’antiquité, selon lui, n’aurait pas connue la notion de souveraineté parce que le développement des faits n’aurait pas permis la naissance d’une semblable notion. Au contraire, elle se serait imposée aux Etats modernes qui ont eu à lutter contre trois adversaires : l’Empire, la Féodalité et l'Eglise.

Nous pensons qu’il y a là une véritable pétition de principes.

Nous ne nions pas que la souveraineté n’apparaisse pas d’une façon plus évidente dans les Etats modernes, parce que des circonstances historiques ont mis ce concept en lumière.

Mais nous pensons que c’est une véritable erreur que de dire que l’antiquité n’a pas connu la notion de souveraineté. :

Sans vouloir chercher plus loin, le Droit Romain, par exemple, n’offre-t-il pas l'exemple d’un droit construit tout entier sur la notion de souveraineté.

Il n’y a pas de droit qui n’ai fait meilleur et plus fréquent usage. Peut-être d’ailleurs est-ce pour cela qu’elle apparaît moins nettement que dans les Etats modernes.

Ne suffit-il pas de reppaler que c’est une formule d’Ulpien (D. 1-4-1) reproduite par les Institutes de Justinien

(1). On peut très bien, en effet, concevoir une société vivant sans droits. I1 n’y aurait que des forces qui s’opposeraient, Cela a été probablement d’ailleurs la condition primitive de l’homme des cavernes. J. Lubbock : « L'Homme avant l'Histoire >, — Chabas : « Antiquités Historiques ».

(1-2-6) qui donne la formule classique de la souveraineté « Quod principi placuit legis habet vignorem » (1).

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La notion de souveraineté est aussi nécessaire en droit positif que la notion de causalité en physique.

Il ne saurait, en effet, y avoir d’ordre positif s’il n'existe pas une volonté capable à un moment donné d’imposer une règle d'organisation.

Elle impose cette règle d’organisation en fixant à chacune les modalités de sa participation à la vie juridique et à la création subjective du droit. :

Cette volonté est une, en ce sens que lorsque deux souverainetés sont en présence, ou bien il n’y a pas d’organisation juridique positive (et c’est le cas, par exemple, pour la société interétatique) où l’une s’efface devant l’autre (et ce fut le cas de la féodalité devant la royauté, c’est celui d’un Etat protégé devant l'Etat protecteur) pour constituer un ordre positif juridique.

La souveraineté est un concept juridique et non un concept de fait. C’est la qualité juridique de la volonté capable d'imposer à un moment donné les règles qu’elle a conçcues pour l’organisation sociale.

Elle est donc inaliénable, car elle n’appartient pas à celui auquel elle s’applique. Elle est une qualité de celui-ci.

Elle est un concept qui vient pour ainsi dire automatiquement se fixer sur la personne réelle qui est la plus forte. #e

La souveraineté est-elle illimitée ? Nous pensons qu’il faut bien préciser la question.

(1). La formule complète est la suivante :

« Quod principi placuit, legis habit vigorem, ut pote qium lege regia quae de imperio ejus lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et postestatem conferet.» (Digeste. Livre I. Titre IV. Loi I).

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La souveraineté est en effet un concept juridique de qualité et non un concept juridique de contenu.

Elle est la qualité de la personne juridique la plus haute et elle se caractérise par la capacité juridique qui est en soit la capacité maximum, c’est-à-dire le pouvoir de limiter les autres volontés subjectives.

Mais le contenu exact de ce pouvoir ne peut être précisé à l’avance. Il reste une question de fait, un pouvoir de domination ne valant que dans la mesure où il est efficace (1).

Il dépend donc de bien des conditions, réactions des autres volontés, forces dont dispose la volonté dominatrice, etc.., il n’y a pas en soi et à l’avance de moyen pour le déterminer.

Telle volonté qui apparaît souveraine et constitue un ordre juridique peut, à certain moment, perdre cette souveraineté, si les réactions des autres volontés sont telles qu’elle perd au profit d’une autre personne son pouvoir de domination.

La mesure de la souveraineté est le contenu exact de ce pouvoir de fait.

Il y a là une question d’action et de réaction que le droit ne peut résoudre à l’avance, puisque c’est lui qui dépend, en définitive, de cette solution.

La souveraineté est donc un concept juridique nécessaire à toute organisation de droit positif puisqu'elle est une nécessité sans laquelle cette organisation ne saurait exister:

Le contenu de ce concept ne peut être précisé à l’avance et il importe peu d’ailleurs qu’il puisse l’être. L’important

(1) Op. cit. Le Fur : Droit International Public, page 63. « La limite des pouvoirs des gouvernants est une simple question de faits, elle varie suivant la force respective des gouvernants et des gouvernés ; en droit positif, la souveraineté c’est le droit du dernier mot ».

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est que dans une législation positive donnée on puisse en fixer la teneur (1).

Le droit positif est toujours un phénomène intériorisé à celui de la souveraineté.

Mais la souveraineté change nettement de caractère suivant qu’elle est individualisée ou qu’elle est étatisée.

On dit de la souveraineté qu’elle est individualisée lorsque la personne réelle qui en est titulaire l’exerce pour son compte propre. ;

On dit au contraire qu’elle est étatisée lorsqu'elle est censée être exercée dans l’intérêt de ceux à qui elle s’impose.

(1) Si le concept juridique de la souveraineté est nécessaire indépendamment de son contenu ce n’est pas à dire que ce dernier soit négligeable en soi, ni que des progrès ne puissent être réalisés en ce qui le concerne.

L’étendue de la souveraineté tend à se limiter par l’évolution des idées, l’adoucissement des mœurs, etc. Mais juridiquement le concept forme en quelque sorte un absolu car ses limitations ne viennent que par la volonté tacite ou expresse de ceux qui la détien- «ent et qui sont par conséquent les plus forts.

C’est ce qu’a très bien marqué le philosophe Hoffding : « Tant « que le droit ne se distingue pas des coutumes et des mœurs mais « y est contenu en étroite liaison avec la morale et la religion, il « ne saurait se condenser en formules claires et précises. L’arbi- « traire et le caprice y tiennent beaucoup trop de place. Aussi « est-ce un grand progrès quand le pouvoir dominant la société « admet des règles précises comme normes de son intervention. « La force se soumet ainsi à une loi supérieure et dès lors elle « est susceptible d’être appréciée d’après le degré où elle satisfait « à cette loi. On peut lui appliquer une mesure acceptée par elle- « même. C’est un grave tournant dans l’histoire des autorités. » (Hoffding : Morale, p. 489-490).

L'autorité (c’est-à-dire ici la souveraineté) est en effet dès lors soumise à la critique, et celle-ci ne se borne plus à remarquer si le pouvoir, dans ses interventions particulières se conforme au droit qu’il a lui-même établi, en dénonce les absurdités ou les injustices et réclame les dispositions.