ME." > ER

À la suite de Jellinck (1), M. Carré de Malberg a professé qu’il n’y avait organisation juridique positive que lorsqu'il y avait organisation étatique.

La naissance de l'Etat et par suite la naissance du Droit se placent, selon lui, au moment précis où l'Etat se trouve pourvu de sa première constitution.

Quant à la première constitution de l'Etat, elle n’est qu'un fait historique et la doctrine qui prétend, en remontant le cours successif des constitutions, finir par découvrir

la source juridique de l'Etat, repose sur une erreur complète (2).

La source de l'Etat c’est du fait : à ce fait se rattache ultérieurement le Droit (Contribution à la théorie générale de l'Etat, tome I, n° 22 à 48, et tome II, n° 441 à 447).

M. Carré de Malberg a, en effet senti la nécessité de la contrainte pour expliquer l’ordre positif juridique, mais il n’a vu la possibilité de cette contrainte qu’à l’intérieur de l'Etat.

Or, il nous paraît que c’est là une véritable erreur et que le savant professeur néglige la moitié de la réalité, en laissant de côté l’organisation positive juridique intérieure à une souveraineté individualisée.

(1) Op. cit. « L’Etat est la seule puissance créatrice de droit pro- « prement dit ; le problème du fondement du droit ne fait qu’un « avec le problème du fodement de l’État ». Jellinck : L'Etat moderne et son droit. Edit. franç., tome I, page 357.

(2) Op. cit. « C’est donc une erreur fondamentale que de vouloir, « comme l’ont prétendu certains auteurs, trouver indéfiniment du « droit à la source des Etats et de leurs constitutions. M. Duguit, « par exemple (L'Etat, tome II, pages 51 et 52), soutient que le « principal et vrai problème du Droit Public est de rechercher « le fondement de la genèse juridique de la constitution primor- « diale qui a inauguré l'Etat. Mais il se trompe. » Carré de Malberg : Contribution à la théorie générale de l'Etat, tome I, page 66.

ANT. | RM

Avant d’être intériorisé dans l’Etat (1) le Droit, en effet, l’a été dans la famille, dans la seigneurie, ou dans la tribu patriarcale.

La famille a été la première forme de l’organisation juridique parce que la souveraineté a d’abord été exercée par les pères de famille au sein de cette dernière.

Cette domination paraît avoir été souvent absolue et l’ordre positif juridique s’identifiait avec la volonté du chef de famille parce que ce dernier était tout à la fois juge, législateur et bourreau (2).

L'organisation juridique positive s’est intériorisée ensuite dans un groupe social plus vaste (seigneurie, tribu patriarcale) lorsque dans l’effet des circonstances historiques, la souveraineté s’est transportée du chef de famille au chef de tribu.

(1) La cité antique, du type de l’urbus Romana ou de la cité athénienne quoique à bien des égards différente de l’Etat moderne est tout de même assimilable à celui-ci au point de vue juridique.

(2) Il faut bien avoir soin de rappeler qu’une domination même absolue n’est pas à elle seule un ordre juridique. Il faut en plus de cette domination, comme nous l’avons montré, une règle posée par elle pour fixer son intervention.

Il ne faut pas oublier dans tous ces développements que les deux conditions du Droit positif sont une règle d'organisation d’abord et ensuite une force pour sanctionner la règle de ce qui conduit fatalement à admettre qu’il ne peut y avoir de droit positif sans le concours où tout au moins l’approbation tacite des plus forts.

Mais il faut se garder de dire que le pouvoir de domination est à lui seul un ordre juridique Il n’est qu’un fait. Il ne constitue un ordre juridique que lorsqu'il fixe des règles dont il est maître d’ailleurs d’apprécier la teneur.

Quant aux règles positives consacrées par ce pouvoir, il n’est pas besoin que ce soit lui qui les crée, il peut les trouver toutes faites à l’état de règles habituelles ou de droit créé par des pouvoirs disparus ou institués par d’autres volontés. La volonté ici ne fait que les faire passer sur le plan positif par la sanction.

La seule ee qu’il ne puisse jamais trouver ailleurs qu’en luimême c’est celle qui fixe les limites de son intervention vis-à-vis des autres volontés et qui constitue la mesure de sa souveraineté.

Sr ÉRUE

Mais la caractéristique de ces deux souverainetés, celle du chef de famille et celle du chef de tribu, constitutives d'ordres juridiques restreints, est d’avoir été des souverainetés individualisées.

C’est ainsi que la souveraineté du père de famille était exercée dans un but qui lui était propre (1) et nullement dans l'intérêt de la personne morale constituée par la famille, personne morale qui n’est apparue que bien après, précisément grâce à l’unité réalisée par la souveraineté.

C’est ainsi aussi que la souveraineté du chef de tribu ne s’est exercée à l’origine que dans la mesure où cela était nécessaire pour assurer pour assurer sa domination de fait.

Comme il n’exerçait son pouvoir juridique de souveraineté que pour les besoins d’une domination personnelle, son activité législative, par exemple, était réduite au minimum.

Il ne l’exerçait que dans la mesure où cela était nécessaire pour assurer un ordre social favorable à son pouvoir, et dans la mesure où il raffermissait celui-ci par une

approbation unanime (2).

(1) Cest ainsi par exemple que s’expliquent les premières formes de la propriété qui furent collectives. Au moment où économiquement est apparue la propriété, la domination du père sur les enfants au sein du groupe familial était telle que ceux-ci étant censés travailler et acquises par lui. D’où la réunion sur une même tête, celle du chef de famille, de tous les droits qui auraient pu exister au profit des autres membres.

C’est encore l'Etat du Droit à l’époque de la loi des XII tables. Cet exemple prouve bien que le pouvoir paternel jouait « pro domo sua ».

(2) C'est pourquoi le « pouvoir » se contentait de consacrer les pratiques existant entre les familles ou entre les individus, et en ne les modifiant que dans la mesure nécessaire.

Il ne se soumettait pas ainsi à la pratique sociale, mais en assurant à cette dernière une sanction positive il la constituait en coutume obligatoire. Il le faisait d’autant plus volontiers qu’il s’assurait par là une approbation unanime en consacrant avec une économie précieuse de forces, un système déjà organisé à l’état latent, Comme les fins qu’il poursuivait étaient toutes individuelles, il lui importait peu d’en modifier le contenu dans un but social

ee) ND ES

Le droit ainsi consacré à l’intérieur d’une souveraineté individualisée était un droit forcément étroit. Il l'était d’abord par l’étendue de la souveraineté et ensuite par la teneur même du droit, l'intervention du pouvoir par la sanction du droit ne se faisant que dans les cas graves.

Mais peu à peu l’activité grandissante du pouvoir, conséquence même de la force autoritaire et personnelle qu’il avait, l’obligea à modifier sa constitution.

Le principe d’autorité personnelle et effective tel qu’il existait au début ne fut bientôt plus possible. Le titulaire de la souveraineté ne fut plus à même d’en exercer en personne ‘toutes les attributions et d’en assumer toute l’activité. ;

La nécessité fit alors surgir la pratique de la délégation, qui eut deux causes étroitement solidaires ; tout d’abord, la multiplicité des fonctions que le groupe social forçait le pouvoir d’assumer, et par ailleurs la formation définitive des collectivités d’abord en cités, puis en nation.

La forme individuelle de souveraineté qui avait en effet rapidement assuré l’unité au sein du groupe social, devait bientôt la pousser à vouloir l’étendre au dehors.

La lutte des pouvoirs entre eux amenèrent par la victoire de l’un d’eux la constitution de collectivités plus grandes où la nécessité même de maintenir l’unité se faisait d’autant plus sentir qu’elle était moins facilement acceptée.

Les cités en lutte et à leur suite les nations en formation amenèrent la subordination de certaines collectivités à d’autres et par conséquent la constitution de collectivités plus vastes où l’autorité personnelle du prince ne pouvait se faire sentir que par des intermédiaires.

A l’intérieur même des cités la complication de la vie sociale exigea une armature juridique plus complète, si bien que le titulaire de la souveraineté fut obligé de déléguer à des fonctionnaires responsables devant lui une par-