LES ELEMENTS DE LA LEGALITE

Toute thèse suppose une hypothèse. Il m’a paru donc utile sinon nécessaire de faire précéder les quelques considérations sur notre dorit positif, qui sont le but que je me suis assigné, de réflexions rapides qui en forment le préliminaire.

Une œuvre de droit positif ne doit point se borner, croyons-nous, à une sèche exposition. Un exposé même objectif appelle ensuite nécessairement un jugement d’appréciation.

Quoique cette manière de concevoir l’œuvre de droit ait été critiquée par main juriste (1), nous pensons cependant que c’est la seule qui convienne à la matière d’une thèse.

(1). Notamment M. Gaston Jèze, dans l’avant-propos de son livre: « Les principes généraux du Droit administratif ». — « Le Droit d’un pays est l’ensemble des règles — qu’on les juge bonnes ou mauvaises, utiles ou néfastes — qui à un moment donné, dans un pays donné sont effectivement appliquées par les praticiens et les tribunaux. Tout exposé théorique qui s’écarte de cette définition est, à mon avis très critiquable : c’est une œuvre d'imagination, un roman écrit par un Juriste, le pire dans le genre ennuyeux, d’orgueil et d’inutilité certaine.

« Une œuvre de droit ne doit contenir que l’exposé des règles, « règles que le législateur, l’opinion publique des juristes et en particulier celle des tribunaux, déclarent à un moment donné « dans un pays donné être justes et utiles. »

Or, un jugement d’appréciation n’est pas autre chose que l'affirmation d’un rapport entre deux notions. Il suppose un objet sur lequel porte le jugement et un «a priori » qui est la mesure du jugement.

Toute œuvre de droit doit donc comporter au moins implicitement une certaine idée du Droit posée a priori.

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On ne trouvera point dans ce premier chapitre une théorie approfondie du Droit.

J'ai voulu seulement étudier quelques-unes des idées générales qui le dominent. J’ai essayé de reconnaître par quels liens ces idées se rattachent entre elles et quelle place elles occupent dans l’ensemble pratique des règles qui nous régissent.

Les quelques lignes qui suivent soulèvent donc quelquesuns des aspects du problème du Droit.

Ce problème, comme tous ceux qui de près ou de loin touchent à la philosophie, n’est pas nouveau. Il est de ceux auxquels on pense toujours même sachant qu’on ne peut les résoudre.

Comme le faisait d’ailleurs remarquer Renan : « La dignité de l’homme n’exige pas une réponse arrêtée à certaines questions, seulement qu’on n’y soit pas indifférent (1).

Une théorie générale du Droit n’est vraiment à sa place que comprise dans une philosophie plus vaste qui embrasse l’homme et la société. Nous ne songeons pas à l’examiner (2).

Les quelques réflexions que nous avons notées n’ont donc pas pour but de prêcher ou de suivre un système déter-

(1). Ernest Renan : préface des «Dialogues philosophiques », page 5. 12° édit.

(2). Le problème du Droit est, d’ailleurs essentiellement philosophique. Autre chose en effet est d’étudier les rapports sociaux, autre chose d’essayer de les donner en fondement. Ce fondement

miné, mais seulement de présenter une série d’idées se développant dans un ordre logique.

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Deux méthodes ou plutôt deux conceptions s’offraient à nous (1).

On peut suivre l’évolution de la notion de Droit, sonsidérer les diverses idées qui concourent à sa formation, leur influence réciproque, montrer ce qu’elles sont devenues

avec l'esprit général contemporain. C’est proprement la méthode historique.

On peut s’attacher à une conception différente et déterminer l’idée de Droit a priori en prenant pour point de départ des principes moraux ou métaphysiques. C’est une conception finaliste et philosophique.

reste totalement indépendant du caractère que peut revêtir le droit positif dans une législation donnée.

I1 n’est guère de philosophie qui ne l'ait examiné et ne lui ait consacré de nombreuses pages. Les juristes ont été plus circonspects. Les théories les plus diverses et les plus contradictoires ont été soutenues à son sujet. Nous ne saurions même les énumérer.

Notons seulement (ce qui paraîtra peut-être un paradoxe) que c’est chez certains philosophes qu’on trouve affirmée avec le plus de force la totale indépendance du Droit au regard de la Morale.

C’est Kant qui le premier a marqué nettement la différence entre l’ordre proprement juridique et l’ordre moral dans sa célèbre définition du Droit « La possibilité d’une contrainte générale et réciproque s’accordant selon les lois universelles avec la liberté de chacun ». (Doctrine du Droit. Traduction de Barmi p. 46).

De même et plus rigoureusement encore FicHTe s’est efforcé de fonder la théorie du Droit sur la liberté de l'individu d’une manière absolument indépendante de la Morale. Avec des idées opposées, c’est encore la manière d'HEGEL. À

Au contraire presque tous les juristes qui ont donné une théorie du Droit ont essayé avec plus où moins de bonheur de trouver à son fondement une base morale : solidarité, droit naturel, droit divin, sentiment du juste, idée de justice, etc. (Ciceron-Grotius : De jure paius et belli — Bodin : La République — Duguit : Principes du Droit public — Krabbe : Die Lehre Van der Rechtssouverinitat — Le Fur : Essai d’une définition synthétique du Droit — Geny : Science et technique en droit positif privé — etc...).

(1). La remarque est dans Bluntschli : Théorie générale de l'Etat, page 4.

MO |: Re

On peut hésiter entre les deux méthodes et nous n’avons pas l'intention de trancher ici entre l’une et l’autre conception.

Pour nous cependant l’hésitation n’était pas possible.

La conception philosophique postule en effet l’existence d’un «Droit» éternel ou immuable, naturel ou social métaphysique ou métapsychique (1), en tout cas posé en soi et indépendant de toute autre entité.

On admet que le droit positif doit tendre à le réaliser ou à le respecter, ce qui est déjà une manière de détermination.

Une pareille conception téléologique du Droit est parfaitement défendable à condition de la placer sur son véritable terrain et d’y voir l’expression d’un subjectivisme philosophique, politique ou religieux.

On ne saurait s’y référer dans une étude de droit positif.

La première méthode était donc la seule possible pour nous. Encore convient-il de préciser dans quel esprit nous avons cru devoir l’appliquer.