ES AK

C’est une vérité banale de reconnaître que le mot Droit peut être entendu en deux sens très différents.

On peut entendre ce mot dans un sens subjectif que Leibnitz (2) définissait parfaitement en disant qu’il était un pouvoir moral.

On peut l’entendre aussi dans un sens objectif comme l’ensemble des règles pratiques qui régissent les hommes dans une société.

Ces deux sens du mot correspondent à deux notions très différentes qui sont comprises dans l’idée du droit : la

(1). Selon la très ingénieuse remarque de M. Etienne Fourno! dans la préface de son intéressant ouvrage : « Bodin prédécesseur de Montesquieu ».

(2). Leibnitz « De cosibus perplexis in jure », chapitre 1.

= tie

notion de but poursuivi (que nous appellerons son contenu) et la notion de moyen employé (que nous appellerons la technique).

Il ne faut pas confondre la notion de but poursuivi avec la notion téléologique à laquelle nous faisions allusion tout à l’heure. Cette dernière est une notion finaliste qui s’applique à l’ensemble du droit, alors que l’idée de but poursuivi est une idée toute psychologique qui vise l’intérêt pratique recherché dans chaque cas par les individus.

Cette idée de but poursuivi n’en demeure pas moins secondaire, croyons-nous, au regard du positivisme juridique.

Pour le positiviste, le domaine propre au droit est celui de la technique, c’est-à-dire des moyens employés.

Pour le juriste « avoir un droit » ce n’est point proclamer l’existence d’un « pouvoir moral » à raison du but poursuivi, c’est reconnaître l’existence d’un « moyen technique » pour aboutir à un résultat.

Si le moyen existe, il y a droit. Si le moyen n’existe pas, il n’y a pas droit.

Il ne faut pas, d’ailleurs, en conclure que les « buts poursuivis » soient négligeables (1).

Outre qu’ils ne le sont pas en eux-mêmes, il faut reconnaître que la pratique est obligée jusqu’à un certain point d’en tenir compte.

Rappelons par exemple la notion de service public, à laquelle le Conseil d'Etat fait maintenant couramment appel, ainsi que sa jurisprudence en matière d’excès et de détournement de pouvoirs.

Rappelons aussi que la presque totalité des crimes et délits du droit pénal ne sont punissables qu’à raison de l'intention qui anime l’auteur de l'infraction.

Mais il n’en reste pas moins que la règle de droit vaut et existe indépendamment des fins auxquelles elle peut servir.

(1). Voir à ce sujet la préface de la IT° édition du «Traité de Droit administratif >» de Maurice Hauriou.

Mr} du

Il ne faut pas se dissimuler que la notion de droit ainsi entendue est une notion très étroite (1) et qui n’a pas en soi une grande valeur.

C’est pourtant, pensons-nous, la seule qui soit compatible avec la matière d’une thèse de droit qui doit s’en tenir le plus possible au positivisme juridique le plus étroit de peur de devenir trop facilement une thèse de philosophie ou de science politique.

Nous négligerons donc tout ce qui peut se rapporter au contenu de la règle de droit et à l’esprit qui s’en dégage.

Nous n’en tiendrons compte que dans la mesure où cela est nécessaire pour en étudier la technique.

Ces explications données, nous devons essayer de dégager les caractères propres à la règle de droit ainsi entendue. £