DE CAPITE MINUTI
Ulp. ^2^PauL H», Gai. 4^ Ulp. 12 fr. 2 § 1 h. t. :
Ait praetop : Qui quaeue, postea quam' quid cum his actum
CONTRACTUMUE ' SIT, CAPITE DEMINUTI DEMINUTAE *° ESSE DICEN- TUR, IN EOS EASUE PERINDE, QUASI ID FACTUM NON SlT lUBICIUM DABO**.
Gai. IIL 84 :
in eum eamue utilis actio datur rescissa capitis
deminutione, et si aduersus hanc actionem non defendantur, quae bona" eorum fulura fuissent, si se alieno iuri non subiecissent, uniuersa uendere creditoribus praetor permitti/*'.
Cf. Gai. IV. 38, Inst. Just. § 3 de adquis. per adrog. (3. 10). On peut se demander si la décision prétorienne rapportée
« Ulp. 11 fr. 13 § 1 h. t., Gai. 4 fr.
* Paul. fr. 24 i. f. h. t.
3 En sens contraire, Rudorff, E.
Pm § 40.
• Fr. 2 h. t., fr. 11 de iudic. (5. 1).
fr. 42 de pec. (15. 1), fr. 15 qui test.
(28. 1], fr. 1 quiJb. ex eau s. in poss. (42. 4), fr. 20 de V. S. (50. 16).
• Fr. 3, 5, 7. 9 h. t., fr. 42 de A.
R. D. (41. 1), fr. 40 de 0. et A. (44.
7), fr. 21 de V. S. (50. 16) cf. fr. 7 i. f.
f Fr. 1, 8 h. t., fr. 26 de act. rer.
amot. (25. 2). Voy. § 115.
« Ulp. 12 fr. 2 § 2 h. t.
« Opposition : 1. Délits. Ulp. 12 fr.2 § 3 h. t., Paul. U fr. 7 § 1 h. t.; 2. Testament : Ulp. 12 fr. 20 de V.
S. (50. 16), fr. 15 qui test. (28. 1); 3.
Hereditariae aciiones : Gai. III. 84, Paul. 11 fr. 40 deO. et A. (44. 7).
«0 Ulp. 12 fr. 2 pr. h. t. : Perlinet
hoc edictum ad eas capitis deminutionés, quae salua ciuitate contingunt. Cf.
Gai. 4 fr. 1 h. t. Comment donc expliquer l'expression, en apparence trop .large, employée par le préteur? Peutêtre de ce que TÉ dit qui nous occupe est l'œuvre du préteur qui inter ciu es ius dicit et, par là, la portée des termes de l'Album se trouvait limitée de soimême. Conf. aussi Karlowa, Rechts* geschichte, II, p. 253. Voy. une autre explication dans Cohn, Beitr, z. Kde.
d. r. Ru, (1880), II, p. 387 et ss.
«1 Ulp. 12. fr. 2 §§ 4. 5 h. t. Sur le fr. 2 § 4 : Ulp. 12 fr. 11 de iudic.
(5. 1). Actio de peculio? Ulp. 12 fr.
42 de pec. (15. 1).
'2 Paul. 11 fr. 42 de A. R. D. (41.
1) : substilutio, quae nondum competit, extra b o n a nostra est.
'* Ulp. 12 fr. 1 quib. ex. caus. in poss. (42. 4) : Très fere causae sunt, ex quibus in possessionem mitli solet :
reiseruandae causa...
par Gaius figurait ici dans TAlbum. Rudorff* la sépare de Tédit prometlanl la reslilutio ; il place la clause relative à Tobligation de défendre avec les actions naissant des contrats et des délits des personnes en puissance et joint aux autres missiones celle relative à la missio in bona*. En ce qui touche le premier point, nous sommes certainement en face d'une méprise : car il s'agit ici d'une action née d'un contrat fait par un s u i i u r i s, qui n'est tombé que postérieurement sous la potestas d'une autre personne. Mais on ne saurait non plus s'accorder avec l'auteur sur le second point. La substance même de notre édit consiste dans l'ordre de défendre et dans la menace de la missio in bona. Il n'est absolument pas croyable que le préteur ait promis ici l'action rescisoire contre le capite minulus sans indiquer en môme temps les dispositions qui étaient seules de nature à garantir l'efficacité de cette action, tant que le capite minutus restait en puissance*. L'insertion de cette missio en cet endroit n'est pas plus étrange que celle de la missio in bona eius qui uindicem dédit à la place indiquée plus haut (voy. p. 80). Notre façon de voir est, en tous cas, bien fortifiée par le fait suivant : il existe un texte de Paul. 11 et un texted'Ulp. 12 (voy. p. 133, n. 12 et 13) qui peuvent difficilement se rapporter à autre chose qu'à notre missio, tandis que, dans les livres de ces commentaires consacrés principalement aux missiones, on ne trouve pas un seul passage qui puisse se rapporter à notre sujet*.
On peut se demander pourquoi le préteur, au lieu de faire renaître par voie de reslitutio l'action contre le minutus, n'a pas organisé directement contre le paterfamilias une action comparable à l'action de peculio. La réponse me paraît très simple. Le minutus, et le minutus seul, devait subir la ductio à raison des contrats précédemment formés par lui; de plus, il pouvait, par la suite, redevenir sui iuris et acquérir un patrimoine. La possibilité d'obtenir un jugement contre lui, soit durante potestate, soit soluta potestate, était, dès lors, chose du plus grand intérêt pour les créanciers ; et le préteur n'avait
* E, P., § 41*. présentant ce caractère : Gai. 23 fr. 7 « Cf. E. P., §§ 107, 206. de reb. auct. iud. (42. 5) rapproché de ' En ce sens, Bethmann-Hollweg, Gai. III. 84; mais ce fragment peut
C P., II, p. 567, n. 51. se rapporter à d'autres choses; dans
* C'est seulement dans le commen- tous les cas, il pouvait très bien faire taire de Gaius qu'on trouve un texte partie d'un exposé récapitulatif.
aucune raison pour léser cet intérêt en dépouillant le minutus de sa qualité de débiteur et en transportant cette qualité sur la tête du nouveau paterfamilias».
La formule flctice peut être reconstituée dans ce qu'elle a d'essentiel d'après Gai. IV. 38 :
Si A^* iV' capite deminuttis non essel, tum siN^N^A'A^
dare oporteret, index, JV"" A^" A" A"" c. s. n. p. a.
Le doute n'est possible que sur un point. La fiction n'étaitelle pas plulôt spécialisée ? Ne disait-elle pas, par exemple, « si N" N' a L. Titio adrogatus non esset » ^? Cependant, d'après les expressions dont se servent l'Édit et Gains, cela n'est guère probable. Naturellement, il n'était besoin de fiction que dans les formules in ius conceptae ; ce sont d'ailleurs les seules dont il soit question dans Gai. IV. 38.
L'hypothèse de la capitis deminutio média et maxima n'était pas prévue par l'édit ; la pratique avait introduit ici une action utile in eos, ad quos bona eorum peruenerunt*. La formule de cette action ne saurait être restituée avec certitude. Il est bien difBcile de croire à une action avec la fiction servienne « si hères esset »; on ne pouvait guère feindre qu'un individu vivant, et de plus non citoyen, eût un hérilier*. Ce qui semble le plus, vraisemblable, c'est de croire avec Huschke à une formule rutilienne (Gai. IV. 35) rescissa capitis deminutione'.
