RE EXPERIUNDI POTESTAS ERIT

ITEM SI QUA ALIA MIHl lUSTA CAUSA ESSE UIDEBITUR**,

IN INTEGRUM RESTITUAM ** :

QUOD EIUS PER LEGES PLEBIS SCITA SENATUS CONSULTA EDICTA DECRETA PRINCIPUM LICEBIT".

Sur le fondement de cet édit, était délivrée une formule qui figurait dans l'Album", formule dont Ulp. ^2 fr. 28 §§ 5. 6h. t. et, sans doute, Paul. 12 fr. 30 h. t. nous offrent le commentaire. Nous sommes renseignés sur la construction de cette formule par les Inst. de Justinien § 5 de act. (4. 6) : elle reposait sur la fiction que Tusucapion contre laquelle le préteur voulait restituer ne s'était pas accomplie. Nous savons, de plus, que la causa restitutionis n'était pas indiquée dans la formule, puisque le préteur lui-même connaissait de cette causa *'. Mais la façon exacte

t Ulp. 12 fr. 21 pr. § 1 h. t., Paul.

12 fr. 22 §§ 1. 2 h. t.

« Ulp. 12 fr. 21 § 2 h. t., Gai. 4 fr.

9 de usurp. (41. 3).

* Flor, in fr. 1 § 1 h. t. : amisit.

Mais voy. fr. 21 pr.' h. t.

* Ulp. 12 fr. 21 §§ 2. 3 h. t., Paul.

12 fr. 22 pr. h. t., fp. 6 qui sat. cog, (2. 8) cf. fr. 21 i. f. h. t.

8 Ulp. 12 fr. 23 pr. §§ 1-3 h. t.

(coDf. p. 137 n, 17). Pourquoi le préteur ne dit-il pas ici c seraitute? » A cette question ont trait : Ulp. 12 fr. 118 de R. J. (50. 17), Paul. 12 fr. 8 de usurp.

(41. 3). Voy. aussi Cujas, Observ. XXII,

6 Ulp. 12 fr. 23 § 4, fr. 26 pr. § 1 h. t., Paul. 12 fr. 24 h. t., Gai. 4 fr.

7 Ulp. 12 fr. 26 § 2 h. t.

8 Ulp. 12 fr. 26 § 3 h. t.

« Saviony, System VII, p. 182.

10 La Flor. porte, au fr. 1 § 1 h. t., pro magistratu qui n*a aucun sens.

Mais voy. Ulp. 12 fr. 26 § 4 h. t.

41 Cf. Ulp. 12 fr. 26 §§ 4. 6 h. t.

'« Ulp. 12 fr.26 §§4-8 h, t.

i« Cf. Ulp. 12 fr. 28 § 5 h. t.

«^ Ulp. 12fr. 28 §§3. 4 h. t.

15 Ulp. 12 fr. 26 § 9, fr. 28 pr. § 1 h.

t., Paul. 12 fr. 27 h. t.

•6 Cf. Terence, Phorm. II, 40, 10-12, Probus, frag. d'Einsied. 69 : V. 1. 1. = utdebitur in integrum.

" Ulp. 12 fr. 28 § 2 h. t.

»8 Fr. 28 § 5 h. t. : exemple rescissoriae actionis. Gonf . const. 5 h. t., const. 18 de posUim. (8. 50 [51]).

«9 Paul. 12 fr. 16 h. t. Dernburo, Festgah.f, Heffter (1873), p. 121 etss., est d'un avis différent. La raison qu'il invoque, c'est que le demandeur, pour

dont la fiction était rédigée donne lieu à controverse. Rudorff {E. P. § 42) propose : Si N* N' hominem q. d. a. anno non possedisset. Cela est certainement faux. Autant le « si anno possedisset » est à sa place dans la formule de la Publicienne, autant il est difBcile de voir pourquoi, dans notre formule, on aurait dû feindre l'inexistence d'une possession annale : l'accomplissement de l'usucapion suppose une possession annale; mais son non-accomplissement ne suppose pas du tout une non-possession annale, si l'on peut ainsi parler. On est, semble-t-il, plus près de la vérité en admettant que la fiction portait seulement sur l'inexistence de la possession du défendeur pendant la durée de l'obstacle à l'usucapion, par exemple, pendant l'absence du demandeur, et en reconstituant la formule d'une des façons suivantes : « si N* N* hominem q. d. a. in ter Kal. Mart. et Kal. Jul. non possedisset » ou bien : « si is homo q. d. a. inter Kal. Mart. et Kal. Jul. usucaptus non esset ». Keller * préfère cette dernière rédaction (tout en en proposant une autre à côté d'elle). Mais, contre ces sortes de fictions, se dressent de graves objections. Une fiction ainsi spécialisée ne pouvait présenter d'intérêt qu'à une condition : à la condition que le préleur entendît laisser au juge la possibilité de juger si la durée de la possession, abstraction faite du temps qu'on déduisait, n'avait pas été suffisante pour conduire à l'usucapion. Nous ne nous demanderons même pas si bien réellement des fictions ainsi rédigées étaient de nature à conduire à ce résultat; nnais une chose est certaine : d'après les sources, ce n'était pas le juge qui examinait cette question. D'après les sources, le préteur ne se bornait pas à décider quel temps serait fictivement considéré comme inexistant; il décidait,

obtenir la restitution, n'avait qu'à affirmer la perte d'un droit par suite d'absence, de captivité, etc. (si d i c et u r). Oernburg confond la cognitiosur la perte du droit et la cognitio sur le motif de la restitutio. Je crois aussi que le préteur ne connaissait pas du point desavoir si le demandeur avait perdu véritablement un droit; il s'en rapportait là-dessus à la simple affii^ matioQ de la partie. Mais il connaissait au contraire parfaitement du point de savoir si le droit que le demandeur

prétendait avoir possédé et perdu, avait été perdu, en supposant qu'il eût vé* ritablement existé, par suite de circonstances donnant ouverture à une restitutio. C'est avec cette façon de voir que la réda«:tion de l'édit cadre le mieux : il ne dit pas, en effet, « si...

afuisse dicetur»; il ne dit pas davantage « siquid,cum afuerit,deminutum esse dicetur », mais bien « si quid,cum abesset, deminutum esse dicetur ».

i C. Pr. n. 347.

et c'est là quelque chose de plus, combien de temps serait rendu à celui qu'il s agissait de restituer; Ulp. 12 fr. 26 §§ 7. 8 h. t. :

Julianus libro quarto digestorum ait , rescissionen»

usucapionis ita faciendam, uthi dies restituantur, qui bus actor agere uoluit et interuentu feriarum impeditus est. Quotiens per absentiam quis non (oto tempore aliquem exclusit, ut puta rem tuam possedi uno minus die statuto in usucapionibus tempore, deinde rei publicae causa abesse coepi, restitulio aduersus me unius diei faciendaest.

Ainsi donc, le préteur lui-même examinait ce qui avait couru du délai de l'action ou de Tusucapion avant l'arrivée du motif de la restitulio et il ne restituait de ce délai que ce qui, à ce moment, en restait à courir. Dans Thypolbèse prévue au texte cité, le demandeur devait, dans les vingt-qualre heures, en venir à la litis conleslatio de Taclion en revendication qui lui était restituée, sous peine de se voir déchu de cette même action. Mais, la litis contestalio ayant eu lieu dans les vingt-quatre heures, le juge devait condamner alors même que, depuis la cessation du motif de la restitulio, tout Tannus usucapionis aurait déjà couru de nouveau. Et ceci pouvait très facilement se présenter dans la pratique. Car l'annus usucapionis était un annus continuus, tandis que Tannus restitutionis était un annus utilis : il pouvait donc se faire, par exemple, que l'unus dies dont il est question au fr.2& § 8 cit. fut re:?titué et très utilement restitué au demandeur seulement un an et demi après là cessation du motif de la restitulio.

Si l'on réfléchit à l'étendue de la cognitio du préteur, telle que nous venons de la démontrer, il devient évident que la fiction s'exprimait purement et simplement en ces termes : si eum hominem q. d. a. N" N' usu non cepisset*. Le juge n'avait pas à examiner à quel moment l'objet litigieux eût été véritablement usucapé ; en outre, il n'avait à s'occuper du temps écoulé depuis la cessation du motif de la restitulio qu'autant que le préteur, au moyen de l'insertion de l'exceptio annalis, le chargeait d'examiner si la restitulio avait été demandée en

1 Conf. Theoph. N. 6 § 5 : «aavilp.ti Ferrini, Rendic. del. It. ist. Lomb.,. usucapiteusen & avrî^'wco; -n èabv icpâ-y- sér. II, vol. xvii, p, 895 et ss.

TiT. X. — § 45. t41

temps voulu*. Dès lors, il m'apparaît comme presque certain que la formule était rédigée dans ces termes :

Si eum hominem q. d. a, N' N* usu non cepissetj tum si eum hominem ex iure Quiritium A^ A^ esse oporteret : si non plus guam annus esi, eum primtim de ea re experiundi potestas fuii^ neque is homo arbilrio tuo A"* >1* restituetur^ g. e. r. e.j t. p, rel.

Nous n'avons pas à rechercher ici les modifications que Ton faisait subir à cette formule pour l'appliquer aux autres hypothèses de restitulio. Mais il reste à faire une remarque sur son nom. Notre action, depuis le Moyen Age, est appelée actio Publiciana (rescissoria)*. Cette terminologie remonte-t-elle aux jurisconsultes classiques? Cela n'est point prouvé par le fr. 35 pr. de 0. et A. (44. 7), quelque facile qu*il soit pourtant de comprendre qu'on ait désigné d'un même nom, en s'attachant àleur forme, et l'action qui feint V existence d'une usucapion non encore accomplie j et celle qui feint l'inexistence d'une usucapion accomplie^. Quand nous lisons au fr. 35 cit. que la Publicienne est une actio perpétua, et qu'ensuite le texte ajoute :

sed eum rescissa usucapione redditur, anno finitur, quia contra ius ciuile datur, on est plutôt tenté de croire que cette action donnée rescissa usucapione n'est autre que la Publicienne ordinaire dont il est question juste auparavant et n'est pas du tout notre actio rescissoria^; celle-ci, dans son essence, est bien plutôt une rei uindicatio rescissa usucapione'^.