Paul. 29 fr. 17 h. t
Illa uerba c( neque fecisset ».
II importe, tout d'abord, de concilier d'une manière critique les citations que nous venons de rapporter et qui diffèrent sur plusieurs points. Quelques-unes de ces conciliations n'offrent point de diflicultés et s'imposent; c*est ainsi que, nous appuyant sur le premier et le second des textes rapportés, nous devons corriger en «fecisse » le « fecisset » du cinquième; c'est ainsi encore que l'inadmissible « stetit » du premier doit être, en se basant sur le troisième, corrigé en « stetisse ». En outre, il est difficile d'admettre que le « neque fecisse » du premier se soit présenté tout nu, comme il fait maintenant; et, en nous basant sur le second texte, nous devons compléter ainsi le passage : neque fecisse quod constituit ^ Le premier texte n'a pas reproduit ces derniers mots, parce que, dans la citation qu'il faisait, les seuls mots importants étaient « neque per acto-
et K., est dans la même erreur. Je considère également comme malheureuse la tentative que fait Huschkb, Arch. f, civ, Pr. LXV, p. 251, n. 9, pour faire entrer dans Tédit les fragments dont il va être parlé au texte. La reconstitution de la formule proposée par Kappbynb V. D. CoppBLLO, A bhandlungen (trad.
Gonrat), p. 290, est absolument arbitraire et ne repose sur rien.
1 Le mot reum est une addition explicative du jurisconsulte ou des compilateurs; peut être lisait-on là originairement, à titre de rappel du commencement de la formule, les mots « N" N" ».
TiT. XVII. — § 97. 289
rem stetisse » : cela résulte clairement du commentaire contenu dans le fr. 16 § 3. L'on comprend donc que le jurisconsulte n'ait rapporté ce qui venait avant ces mots que d'une façon sommaire et en laissant de côté ce qui ne lui était pas absolumeut nécessaire.
L'intentio que nous obtenons au moyen de ces amendements n'en demeure pas moins très surprenante et même inadmissible :
Si appareat eum qui constiluit neque soluere neque fecisse quod constiluit neque per actorem stetisse quo minus fieret quod constitutum est.
Pourquoi ce « si appareat » au lieu du sacramentel « si paret »? Et combien étrange ce '< eum qui constiluit »! Est-il croyable que le fondement propre de l'action, c'est-à-dire la conclusion même du constitut, n'ait été mentionné que dans une phrase incidente et qu'on ne trouvât pas ici, après « constiluit », le passage qui figurait expressément dans Tédit : « se soluturum eoue nomine se satisfacturum esse »? Enfin, que signifie le « neque soluere » qu'on lit avant le « neque fecisse »?
Parmi toutes ces difficultés, il en est une, la dernière, qu'il est très facile d'élucider, bien qu'on l'ait regardée jusqu'ici comme une véritable « croix ». L'insertion de neque avant soluere provient d'une faute de copiste. Cette faute s'explique aisément si l'on songe aux deux neque qui viennent plus loin et qui font comprendre que le scribe eût ce mot dans la tête. Dans Ulpien, on lisait : si appareat. eum, qui constiluit soluere, neque fecisse etc. En outre, il importe de remarquer de nouveau que la citation faite dans le fr. 16 § 2 h. t. n'a pas pour objet de déterminer toutes les conditions d'exercice de l'action : cela suffit parfaitement à expliquer pourquoi la condition essentielle qui servait de base àlacondemnatio(le « s. p. N° N°... constituisse ») fait ici défaut. Mais, pour finir, et c'est là le point capital, il faut se demander si cette citation doit être considérée comme reproduisant mot à mot, dans son contenu, les termes de la formule. Comment le subjonctif « si appareat »,même en faisant abstraction du caractère non technique de ce mot, pouvait-il se rencontrer dans la formule? A la vérité, le « ait praetor» qu'on lit en tête du passage semble annoncer une citation littérale. Mais, précisément, cet « ait praetor » n'émane point d'Ulpien lui-môme,
Edit p. 19
qui commente ici \^ formule et non Tédil; il est Toeuvre des compilateurs auxquels on doit vraisemblablement aussi attribuer les mots « uerba praetoris » du fr. 16 § 4 et du fr. 18 pr. ». Ces compilateurs ne pouvaient reproduire comme tel un commentaire sur la formule : ils ont dès loi-s cherché, par ces interpolalions faciles, à voiler le caractère primitif de ce commentaire. C'est tout à fait ainsi qu'ils ont procédé au fr. U § 11 quod met. causa (4. 2), où ils donnent la clausula arbitraria delà formule pour des « uerba edicti ». Je suis ainsi amené à penser qu'à la place de Tait praetor actuel, Ulpien indiquait, sous forme de discours indirect, le contenu de la formule qui vient ensuite. Le texte primitif devait dire quelque chose dans le genre de ceci * : [Notandum est formulae tierbis iudicem ita condemnare iiihert]^ si appareat eumqui constituit soluere reL Cette hypothèse me paraît éclairer tout le passage : car elle explique, non seulement le «siappareatD, mais encore le «stetiti> inadmissible de la citation du fr. 16 § 2 : les compilateurs ont fait ainsi une tentative malheureuse pour changer en langage direct le langage indirect dont Ulpien s'était servi. Ainsi compris, le texte ne prouve plus que les mots « eum qui constituit soluere » fussent tirés de la formule : car Ulpien a très bien pu cherchera résumer de cette manière le véritable commencement de la formule. Dès lors, il çf nous reste plus, comme transcription de la formule, que les mots suivants :
... NEQUE FECISSE QUOD CONSTITUIT NEQUE PER A" A" STETISSK QUO MINUS FIERET QUOD CONSTITUTUM EST EAMQUE PECU?CÏAM CUM CONSTITUEBATUR DEBITAM FUISSE.
Reste à compléter la première partie de Tintentio ; elle contenait tout d'abord le « s. p. N"" N" constituisse » ; de plus, comme on peut le conclure de l'expression volontairement vague « neque fecisse quod constituit » que nous lisons ensuite, elle prévoyait, sans doute, les deux espèces possibles de constitut (promesse de payer, promesse de satisfacere); elle devait être ainsi conçue :
* Cette expression « uerba praetoris o tab. Bant. lin. 10 : iubetoqac eam, sei
me semble néanmoins moins suspecte lia pariât, condumoari populo ; vo y.
que le « ait praetor », parce que les encore Cic. in Verr. Il' c. 22 § 55 :
uerba formulae sont bien, comme les dabat isteiudiclum, si pareret iugeia
uerba edicti, des uerba praetoris. eius fundi plura esse quam coloaos
> Il est permis de rapprocher de esse t professas, tum uli Xeno damna
cette construction celle de lalex Hom. retur.
TiT. xvn. — § 98.
5. p. N^ iV" A^ A^ sesiertium decem milia constiluisse se soluiurum eoue nominese satisfaciurum esse.
Reste, pour terminer la formule, la condemnatio qui, comme Bruns * Ta montré, montait au « quanti ea res est » : à celte condemnatio se rapporte Ulp. 27 fr. 18 §§ 2. 3 h. L
 côté de redit et de la formule, l'Album contenait sans doule aussi le formulaire de la sponsio et de la reslipulalio. Naturellement, le commentaire qui s'y rapportait ne nous a pas été conservé. La rédaction probable de cette sponsio et de cette restipulatio découle des remarques que nous avons faites au § 95 (voy. p. 274 et s.). Rudorff est tombé ici daps la même faute que pour la sponsio de certa crédita pecunia.
§ 98. COMMODATI UEL CONTRA ».
Ulp. 28 \ Paul 29*, Gai. 9 S Jul. 11 •.
Ulp. 28fr. 1 pr. h.t. :
Ait praetor : Quod quis commodasse ^ dicetur, de eo iudicium
