N. N. (39. 1) et Palingenesia Jul

no 183.

* Qu^aurait bien pu contenir un édit ad senatus consultum Macedooianom? En sens contraire, Rudorff, £• P. § 108. Cet autaur pense, semble-t-il, à un édit par lequel le préteur aurait déclaré qu'il userait de sa juridiction en se conformant au sénatuscoDSulte. Cf. peut-être Plia. Epist.

y 9 [21], 8. Mais, de cela, il ne nous a rien été transmis. Il faut encore moins songer à une reproduction du SC.

lui-même dans TAlbum. Cf. Wlassak, Edict u. Kl<igefqrtny p. 90, n. 4.

^ A cela se rapportent : Ulp. 29 fr.

1, 3, 7, 9. U de SC. Mac. (14. 6), fr. 14 de R. C. (12. 1), fr. 7 de Iege Pomp.

(48. 9); Paul. 30 fr. 8, 10, 12 de SC.

Mac; ûai. 9 fr. 13 eod.; Jul. 12 fr.

14 eod., fr. 11 de fideiuss. (46. 1), cit.

fr. 7 §§ 11. 12 de SC Mac.

• Ulp. 29 fr. 1 § 1 depecuUo (15.1).

TiT. xviii. — § 104. 319

sous une seule rubrique : celle que, d'après le Dig. (14. 5), j'ai

placée en tête du présent paragraphe. Ce qui milite en faveur

de notre façon de voir, c'est le fait que la rubrique qui nous

occupe a, dans le Digeste lui-raême, une portée générale,

le caractère d'une introduction. Il est bien vrai que, dans

ce titre, une seule clause, celle indiquée plus haut, se trouve

commentée. Mais le premier fragment du titre (emprunté à Gai.

9) ne traite point de celle clause : il nous donne le contenu de

l'edictum triplex et il le fait dans des termes dont il paraît bien

résulter que cet édit se reliait directement à ceux sur les actions

exercitoria, institoria et tributoria. Les fr. 4 § 5 et le fr. 8 de

notre titre n'ont également aucun rapport avec la clause dont il

s'occupe. Aussi bien, notre hypothèse est confirmée d'une

façon décisive par Ulp. 29 fr. 1 pr. § 1 de peculio (15. 1) :

Ordinarium praetor arbitratus est, prius eos contractus ex-

ponere eorum qui alienae potestati subiecti sunt, qui in

solidum tribuunt actionem, sic deinde ad hune peruenire,

ubi de peculio datur actio. Est autem triplex hoc edictum :

aut enim de peculio aut de in rem uerso aut quod iussu

hinc oritur actio.

Le jurisconsulte se serait difficilement exprimé ainsi, si entre les

édits dont il vient d'être parlé et l'edictum triplex, rAlbum

avait contenu une aulre clause. Que l'on considère, de plus, les

mots suivants, qui figurent dans Tédit sur le beneficinm compe-

tentiae :

siue sua uolunlate sine iussu eius in cuius polestate erit contraxerit, siue in peculium ipsius siue in patrimonium eius cuius in polestate fuerit ea res redacta fuerit. Ne voit-on pas que ces mots visent le contenu de l'edictum triplex? Par là, cette clause laisse voir clairement qu'elle est d'origine plus récente que Tedictum triplex et que, lors de son apparition, elle a été rattachée à ce dernier à titre d'appendice. EnOn, la rubrique du Code (4. 26) :

Quod cum eo qui in aliéna potestate negotium gestum esse dicetur u e 1 de peculio seu quod iussu aut de in rem uerso prête un appui essentiel à notre hypothèse.

RuDORPF ' rattache à notre rubrique les « [actiones) ex con-

* E. P.% 107, cf. BjSTHMANN-HOLLWEO, C. P. II, p. 567.

3â0 LES ÉDITS ET LES FORMULES EN PARTICULIER.

tractu earum personarum quae in manu mancipioue sunt ». Sur le contenu de Tédit relatif à cette matière, il cite Gai. IV 80 *. Il adopte évidemment Tinterprétation qui rapporte ce texte aux dettes contractées par les personnes in manu mancipioue alors qu'elles sont en puissance ; c'est là, d'ailleurs, l'opinion dominante. En admettant que cette opinion soit exacte, cela ne prouverait pas que le contenu de Gai. IV 80 figurât à celte place de l'Album ; il me semblerait bien plus vraisemblable de placer la disposition rapportée par Gains au \\ive ex quitus causis inpossessionem eatur. Mais, comme je le montrerai plus loin sous le § 212, l'opinion dominante sur ce texte de Gaius est inadmissible ; le jurisconsulte devait bien plutôt s'occuper ici des dettes antérieures à l'établissement de la puissance. Si, des contrats passés par les personnes in manu mancipioue durant qu'elles étaient en puissance, il naissait vraiment une obligation pour le chef (sur ce point, voy.§ 212), il n'existe aucune raison decroire que ce dernier fût soumis à un autre régime que le maître de l'esclave ou le père de famille. L'analogie de la situation devrait, au<îontraire, pousser à croire que, dans ces cas, le système des actions adjectices restait pleinement applicable '. Si Gaius, loc, citj crée une antithèse entre les personnes in manu mancipioue, d'une part, et les esclaves ou les Gis de famille, d'autre part, il est vraiment étrange qu'on aille chercher la raison de cette antithèse dans une matière où elle est invraisemblable au suprême degré'.

Dans les développements qui vont suivre, nous étudierons, sous le n"" 1, tous les édits appartenant à notre rubrique ; sous le n^2, nous examinerons les formules découlant de ces édits.

Gai. 9 fr. 1 h. t. (14. 5)^ nous donne sur l'edictum triplex tes renseignements suivants :

... proconsul ... siue ... iussu eius, cuius in potestate sit,

1 Quod... ad ras personas quae iix 'Le mot « uero • peut très bien, manu mancipioue sunt, ita ius dicitur, dans Gai. IV 80, n'indiquer qu*ane anut cum ex... actu earum agatur, nisi tithèse partielle; c*e9l ainsi déjà que ab eo cuius iuri subîectae sint, in soli- ce mot est employé dans Gai. Il, 90. dum defendantur, bona... ueneant.

« Cf. Mandry, Familicngûterrecht, ♦ Cf. Gai. IV 70, Inst. Just. §§4. 5

II, p. 224. quod cum eo (4. 7J«

TiT. xviii. — § 104. 321

negotium gestum fuerit, in solidum eo Domine iudicium pollicelur : siue non iussu, sed tamenln remeius uersutnfaerit, ealenus introducit aclionem, quatenus in rem eius uersum fuerit : siue neulrum eorum sit, de peculio aclionem constituit.

Dans TÂlbum, comme dans le Digesle, la clause de peculio venait, sans doute, en tète : c'est relativement à elle qu^Ulpien explique les mots de Tédit qui servaient d'introduction générale aux trois clauses. Examinons maintenant les renseignements que nous fournit le commentaire d'Ulpien.

UIp. 29fr. l§2depec. (15. 1) :

Uerba autem edicli talia sunt : Quod cum eo S qui in âlterius

POTESTATe' ESSET (?), NEGOTIUM GESTUM* ERIT.

L'explication de ces mots va jusqu'au fr. 5 § 2 eod. (voy. les notes 1-3). Au fr. 5 § 3, Ulpien commence à examiner en détail ce que c'est que le pécule et ce qui en fait partie; tel est l'objet du fr. 5 §§ 3. 4, des fr. 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19 eod. Ensuite, le jurisconsulte, dans le fr. 21 pr. — § 2, commente les mots « si quid dolo malo eius, in cuius potestate erit, fadum erit quo minus peculii esset* »>. Enfin, nous trouvons, au fr. 21 § 3, la phrase suivante :

Si dominus uel pater recuset de peculio aclionem, non est audiendus, sedcogendus ebt quasi aliam quamuis personalem actionem suscipere.

Visiblement, ces mots se rapportent à La partie finale de la clause, qui devait être conçue à peu près en ces termes : in eum in cuius potestate erit iudicium dabo, 11 est dès lors facile de retrouver jusqu'ici la leneur de l'édit :

QuOD CUM EO, QUI IN ALTERIUS POTESTATE ESSET*, NEGOTiUM GES- TUM ERIT, dumtaxat de peculio et si quid dolo malo eius in cuius potestate erit factum erit, quo minus peculii esset^ in eumy in cuius potestate erit, iudicium dabo. Y avait- il dans l'Album une phrase séparée pour la clause de in rem uerso ou bien celle dernière était-elle intercalée, après les

1 Ulp. 29 fr. 1 §§3. 4 de pec. (15. 1}, * Sur la teneur de celte phrase, cf. fr.

Gai. 9 fr. 2îpr. eod. 1 pr. quando depeculio (15.2).

« Ulp. 29 fr. 1 §§ 5. 6, f p. 3 pr.-§ 4 eod.

3 Ulp. 29 fp. 3 §§ 5-ult., fr. 5 pr.-§ 2 s De anle geste cf. fr. 42 de:pec. (15.

eod. 1).

Edit p. ^ 21

mots « quo minus peculii esset », dans une forme voisine de celle-ci : « siue quid inde in rem eius^ in cuius potestate erity tiersianeritnl C'est un point sur lequel on ne saurait se prononcer puisque les compilateurs, comme il a été dit plus haut, ont découpé en plusieurs litres les commentaires sur Tedictum triplex et ont pu brouiller ainsi l'ordre suivi originairement par les jurisconsultes dans leurs développements. Un fait cerlain, c'est que les commentaires sur la clause de in rem uerso se bornaient à expliquer ce qu'il fallait entendre par « in rem (domini, patris) uersum » ' et que les deux clauses de peculio et de in rem uerso n'engendraient qu'wwe seule formule (voy. plus bas). Il est dès lors vraisemblable qu'elles étaient également réunies dans l'édit.

Je pense que la clause «quando de peculio actio annalis est » venait après la double clause de peculio deque in rem uerso; si l'on admettait une existence distincte pour ces deux dernières clauses, il faudrait placer entre elles deux la clause sur l'annalité. D'après Ulp. 29 fr. 1 pr. quando de pec. (15. 2), elle était ainsi conçue :

POST MORTEM ElUS QUI IN ALTERIUS POTESTATE FUERIT, POSTEAUE QUAM IS EMANCIPATUS MANUMISSUS ALIENATUSUE FUERIT, DCM- TAXAT DE PECULIO ET SI QUID DOLO MALO EIU8 IN CUIUS POTESTATE EST FACTUM ERIT, QUO MINUS PECULII ESSET, IN ANNO, QUO PRIMUM DE EA RE EXPERICNDI POTESTAS ERIT, lUDICIUM DABO.

Celte citation n'est ni exempte de fautes, ni complète. Au lieu de « (dolo maloeius in cuius potestate) est d, il faut évidemment lire ftierit. De plus, la citation passe sous silence une condition qui figurait nécessairement dans l'édit : pour que l'action fût possible contre un ancien chef ou contre ses héritiers, il fallait que le pécule fût resté entre leurs mains*. Cette idée était

« Cf. Ulp. 29 fp. 1, 3, 5, 7, 10, 13 de in rem uerso (15. 3), Paul. 30 fr. 8, 11 eod., Gai. 9 fr. A, 12 eod.

> C'est seulement pour notre clause que l'édit énonçait formellement cette condition. Abstraction faite de notre clause, on ne trouve cette exigence mentionnée que dans l'hypothèse où la puissance appartenait à plusieurs personnes : on se demandait alors si chacune de ces personnes pouvait être poursuivie et dans quelle mesure elle

pouvait l'être. Cf. fr. 12, fr. 32 pr. de pecul. (15. 1). Kn considérant combien ces fragments sont rares, combien, au contraire, sont nombreux les témoignages cités par nous au texte, on s^aperçoit que l'exigence en question ne figurait point dans Tédit, mais découlait ici de l'interprétation : cette interprétation se modelait d^aillears exactement sur les termes de la clause quando de peculio actio annalis est.

Pour le cas où il n'y avait qu*an maf-

TIT. XMll. — § 104.

exprimée dans Tédil el dans la formule par le mot « pênes »', c'est ce qui ressort des textes suivants :

Fr. 1 § 7 quando de pec. (15. 2) :

... et ait Caecilius teneri, quia peculium pênes eum sit. Cf. fr. 32 pr. de pec. (13. 1) (première partie), fr. 33, 34, 33, eod., fr. 1 § 10 de dote praeleg. (33. 4); voy. aussi fr. 37 § 2 de pec. (13. 1).

L'edictum triplex se terminait par la clause quod iussu; dans Ulpien, nous trouvons seulement le commentaire des premiers mots de cette clause* :

Quod iussu dus cuius in potestate erit, La fin va d'ailleurs de soi :

negotium gestum erit, in eum, in cuius potestate erit, in solidum iudicium dabo'.

Venait enfin, comme appendice, Tédit qui nous a été intégralement conservé par Ulp. 29 Tr. 2 pr. quod cum eo (14. 3)' :

In eum qui EMANCIPATUS AUT EXHEREDATUS ERIT* QUIUE ABSTI- NUIT SE'hEREDITATE EIUS, CUIUS IN POTESTATE CUM MORITUR FUERIT, EIUS REI NOMINE, QUAE CUM EO CONTRACTA* ERIT, CUM IS IN POTESTATE ESSET, SIUE SUA UOLONTATE SIUE IUSSU EIUS IN CUIUS POTESTATE ERIT CONTRAXERIT SIUE IN PECULIUM IPSIUS SIUE IN PA- TRIMONIUM EIUS, CUIUS IN POTESTATE FUERIT, EA RES REDACTA FUERIT, ACTIONEM CAUSA COGNITA^ DABO IN QUOD F ACERE POTEST.

Parmi les formules qui découlaient des clauses de TÉdit dont il vient d'être parlé •, celle de Tactio quod iussu est la plus fa-

ire et où Ton agissait de peculio contre lai, le préteur aurait dit une chose ▼aioe et superflue, si, en prescrivant de condamner le maître de peculio, il avait ajouté : si pênes eum est. Baron, die adjeotic, Klagen^ p. 164 et s., s*est trompé sur ce point.

» Quodiussurfr. l§§l-6h.t. (15.4), eius in cuius potestate erit : fr. 1 §§ 7-9 eod., conf . Paul 30 fr. 2 eod.

« Cf. Gai IV 70 et Gai. 9 fr. 1 quod cum eo(14. 5).

' Sur cet édit, Toy. aussi const. 2, 8 [9] h. t. (4. 26).

* Ulp. 29 fr. 2§ l,fr. 4 pr. § 1 h.

t. il4. 5), Paul. 30 fr. 5 § 1 eod.

« Paul. 30 fr. 5 § 2 eod.

« Ulp. 29 fr. 4 § 2 eod.. Paul. 30 fr.

5 pr. eod.

7 Ulp. 29 fr. 4 § 4 eod.

8 De la clause in eum qui emani ipatus, il ne découlait, selon moi, au cune formule spéciale, puisqu'il ne s'a crissait ici que d'une disposition complémentaire à introduire dans la coqdemnatio. Les formulae ficticiae propo.sées ici par Rudobff, E. P. § 104.

sont absolument inadmissibles, sauf celle construite sur la fiction » si capite deminutusnon esset ». Mais même pour cette dernière, on peut se demander si la fiction qu'elle contient est neces«

32 i LES ÉDITS ET LES FORMULES EN PARTICULIER.

cile à retrouver. Si Ton se rappelle notre argumeclation du § 102 et si les conclusions auxquelles nous sommes arrivé sont exactes, on peut tenir pour certain que cette formule se modelait exaclementsur celle de Taclio directa. La formule proposée par Kellbr '

Quod tussu iV* N^ patris A* A* Gaio iV* A^ filio familias

logamuendidiij q. d. r. a,^ quidquid ob eamrem Gaium

filium A"" A"" d. f.o. ex fide hona^ eius A" iV" patrem A"" A""

peut être considérée comme exacte dans ce qu'elle a d'esseuliel.

Je crois seulement que la formule, au lieu d*employer les mois

pater et filinsfamilias, reproduisait plus fidèlement les termes de

redit; je propose donc d'intercaler dans la demonslralio un

« cum is in poteslale N* N* esset » *. On arrive dès lors à une

rédaction voisine de celle-ci :

Quod itissu N^ iV* A' A* Gaio^ cum is in poteslale N^ N^ essely logam uendidil.

Une telle rédaction est d^ailleurs rendue nécessaire par cette circonstance, que la question décisive n'est point de savoir si Gains est sous la puissance de N' N' au temps du procès, mais s'il y était au temps de la conclusion de Taffaire. Quand il s'agissait d'un esclave, on introduisait dans l'intentio la Action ordinaire'. La demonstratio était, selon moi, toujours indispensable, môme dans la formula cerla, pour mentionner le iussus à l'existence duquel était subordonné l'exercice de notre action; c'est un point qu'il importe de noter, parce qu'il est contesté par Ru- DORFF (/?. P, § 105, n. 23). Keller, C. Pr.^ n. 478, croit que la demonstratio se présentait, dans le cas qui nous occupe, sous forme de praescriptio ; ce qui me paraît également probable.

Les autres formules présentent de bien plus grosses difRcuités. Pour elles, une question préalable se dresse, qu'il faut commencer par résoudre : n'existait-il, pour Tactio de peculio et pour l'actio de in rem uerso, qu'une seule et même formule, ou bien, au contraire, chacune de ces actions avait-elle la sienne? Je crois devoir me prononcer nettement, avec Keller, dont Topinion est d'ailleurs la plus répandue, pour la première alter-

saire et la réponse à celle question n'est * Jahrbh. d.gem. RechtSy III, p. 194.

pas du tout ceilaine. Cf. CouN, Bel- * Cf. également Rudorff, ^. P. §105.

tràge, 11, p. 3îiO et s. » a. § 102 (p. 302 et s., p. 306).

TiT. xviii. — § 104. 325

native. L'identité des formules est prouvée direclement par Gaius et par les Inslitutes. Gai. IV 74 i. f. :

eadem formula et de pecnlio et de in rem uerso agitur, § i^ Inst. Jnsl. quod cura eo(4. 7) :

licet... una est actio qua de peculiodeque eo quod in rem domini uersum sitagitur, tamenduashabetcondemnaliones. itaque iudex, apud quem deea actione agitur, ante dispicere solet, an in rem domini uersum sil, nec aliter ad peculii aestimationem transit^ quam si aut nihil in rem domini uersum inlellegatur aut non totum.

Il est toute une série d'autres textes qui prouvent la même chose*. De tous ces textes, je n'en veux retenir qu'un, le fr. 1 § 10 quando de peculio (iS. 2), parce qu'il exprime d'une façon particulièrement claire que la clause de in rem uerso était contenue dans l'actio de peculio. Les raisons qu'on a invoquées pour repousser ce témoignage ^ ne me paraissent point décisives. Le fait qu'au Digeste la matière est répartie en deux titres ne prouve rien contre l'unité de l'aclion, parce que ce même fait prouverait contre la réunion des actions de peculio et de in rem uerso sous une même rubrique de l'Édit : réunion qui pourtant nous est expressément indiquée par le fr. 1 § 1 de peculio (15. 1). Ce furent uniquement des raisons de clarté qui poussèrent les compilateurs à répartir sous quatre titres différents les commentaires relatifs à l'edictum triplex. Il ne faut pas s'attacher davantage au fait que les deux titres de peculio et de in rem uerso ont presqu'exclusivement pour objet de déterminer les résultats différents de l'une et de laulre de nos actions : ceci est tout naturel; en effet, malgré leur réunion en un seul éàii et en vne seule formule, chacune d'elles exigeait pourtant un commentaire particulier. Si, enfin, on trouve de temps en temps dans les sources des exemples d'actio de peculio pure ou d'actio de in rem uerso pure sans adjonction de l'autre clause, ce fait n'a rien de surprenant : quand un plaideur voulait, peut-être en désespoir de cause, renoncer à l'une ou à l'autre des deux clauses, le préteur n'avait rien à objecter contre cette séparation. D'ailleurs,

i Fr. 57 de iudic. (5. 1), fr. 41 de de J. D. (23. 3), fr. 22 § 12 sol. matr.

peculio (15. i), fr. 1 § 10 quando de (24. 3), fr. 6 § 12q. ia fraud. cred. (42.

peculio \15. 2)\ fr. 2 §' 6 de her. uend. 8), const. 12 quod cum eo (4. 26).

(18. 4), fp. 60 § 7 locati (19. 2), fr. 57 « Bbkker, Aktionen II, p. 336 el 8S,

il faut se garder de rapporter à celle hypothèse tous les textes dans lesquels les jurisconsultes s'occupent seulement des effets, soit de la clause de peculio, soit de la clause de in rem uerso * : comme très souvent, dans la pratique, une seule d'entre elles pouvait produire effet, il ne faut rien conclure, à mon avis, d'une semblable limitation du commentaire.

L'unité de Taction de peculio et de in rem uerso étant établie, la physionomie de sa formule résulte des considérations suivantes. Les« duae condemnationes d dont parlent les Institutes signifient nécessairement ceci, que la formule contenait une double clause de condemnatio : condemna de peculio et si quid in rem domini (patris) uersum est. Ce point, à la vérité, est contesté par Bekker'; il fait remarquer que la procédure du temps de Justinien ne connaît plus du tout les clauses de condemnatio et estime que les Institutes n'en peuvent faire mention que par suite d'une grossière erreur des rédacteurs. Mais cette objection tombe par ce fait que les Byzantins eux-mêmes entendaient, par ces (( duae condemnationes », des clauses de la condemnatio. Une scholie sur le fr. 36 de peculio' que Zaghariâe attribue, sans doute avec raison, à Stéphane nous dit :

xivwv yip O'JTO) X^Y^t' xaTaîixajcv etç xb 'srsxsyXtsv xat stç Tb

Cf. en outre Schol. 9 in Bas. XII, 1, 61 (Heimb. I, p. 768), Schol. 2 in Bas. XVIII, 2, 1 (suppl. Basil., p. 178), Schol. 14 in Bas. XVIII, 6, 1 (eod., p. 237). Ces textes prouvent que les clauses de condemnatio usitées dans la procédure classique, bien que dégagées de la rigueur formaliste, se retrouvaient encore dans la procédure de Justinien; elles figuraient sans doute au libelle, comme partie intégrante des conclusions du demandeur.

Du moment que le but propre et la portée de l'action étaient exprimés dans la condamnation, il est presque nécessaire d'admettre que l'inlentio, au contraire, ne s'occupait nullement de l'existence ni de la consistance du pécule et de Tin rem uersio;

> C'est le cas, par exemple, pour le 9). Le doute est permis pour le fr. 19 fr. 7 § 15 ex quib. caus. in poss. (42. 4) de in rem uerso (15. 3).

cité par Bëkkbr. Des exemples certains ^ Loc cit II p 337.

d'isolement de Tune des deux clauses " ' . ' '

sont fournis, entre autres textes, par les ' Suppl. Basil., p. 223, sch. 140.

fr. 1 § 1 i. f. de in rem uerso (15. 3), ^Namcum agit, sicdicit : condemna

fr. 1 § 10 quando de peculio (15. 2), eum peculio tenus et quatenus uerconst. 1 Cod. Greg. quod cum eo (3. sum est.

TiT. xviii. — § 104. 327

ce point est directement confirmé par le fr. souvent cité 30 pr. de pec. (15. 1):

Quaesitum est, an teneat actio de peculio, etiamsinihil sitin

peculio, cum ageretur, si modo sit rei iudicatae tempore.

Proculus et Pegasus nihilo minus teneri aiunt : inten*

diturenim recte etiamsinihil sit in peculio*.

idem et circa ad exhibendum et in rem actionem placuit. quae

sententia et a nobis probanda est.

La comparaison avec l'action ad exhibendum et la rei uindica-

tio * prouve d'une façon décisive que Tesse aliquid in peculio

était sans influence sur le bien-fondé de Tintentio, comme, dans

ces deux actions, la possession du défendeur; il ne pouvait donc

sous aucune forme être fait mention du pécule dans l'inten-

tio '.

Demandons-nous maintenant comment on doit se représenter exactement cette inlentio. Il résulte avec certitude des conclusions auxquelles nous sommes arrivé dans le § 102 qu'elle était dirigée contre le contraclant lui-même, c'est-à-dire contre la personne en puissance, et qu'elle se modelait complètement sur l'intentio de l'aclio directa correspondante; seulement, au cas d'intentio in ius concepta, l'action résultant du contrat d'un esclave devait contenir la fiction « si liber esset ». Cette hypothèse est confirmée, en ce qui touche l'action de peculio, par des arguments spéciaux assez nombreux. Il a déjà été parlé au § 102 de la signification de l'actio annalis de peculio et de l'action utile dont il est question au fr. 49 pr. de V. 0. (45. 1). Ace texle, vient encore s'ajouter le fr. 32 § 3 de usur. (22. 1),

A A cela se rapporte Ulp. 29 fr. 11 proculienne qui finit par Tempor-

de pec. leg. (33. 8). ter, le moment de la litis contestatio

2 Je ne puis vraiment comprendre n'avait d'intérêt qu'en ce qui touchait comment Bekkkr (Process. Consum- à Tintentio : c'est ce qui résulte implitton, p. 85 etss., Aktioncn, II, p. 342) citement des mots : « inteaditur enim peut, étant donné ce fait, tirer du fr. 30 recte ». Dans le même sens que Bekpr. la conclusion que Tintentio engen- ker, voy. Baron, die adjectic. Kladrait les doutes auxquels le juriscon- gen^ p. 138 et ss. Le fr. 27 § 1 de R. suite fait allusion dans ce texte (quae- V. (6. 1) vient confirmer que, pour la situm est). Ces doutes se rattachaient rei uindicatio aussi, c*est bien Tinbien plutôt à une controverse qui ne fluence de Proculus qui a mis fin à la s'est éteinte que lentement et qui por- controverse.

tait sur le point de savoir si le succès 3 Contre le « quidquid de peculio

d'une action était subordonné à l'exis- N°> N™ praestare oportet » proposé

tence, dès le temps de la litiscontesta- par Baron (Adjccticische Klagen,

tio, de toutes les conditions requises p. 148), ie renvoie à ce qui a été dit

pour la condamnation. Dans Topinion plus haut, au § 102.

LKS ÉDITS ET LES FOBMULES EN PARTICULIElt.

d'après lequel le père conlre qui Taclio de peculio est intentée encourt un péril, non à raison de sa propre mora, mais seulement à raison de celle de son fils. De plus, on oppose notre action à l'action principale, en désignant celle-ci comme un directo agere^. Cette action principale, dans ses rapports avec l'aclio de peculio, s'appelle actio ex quapaler de peculio aclionem patitiir; Tactio de peculio se nomme un « agere eius actionis nomine »'. Il n'est pas rare de trouver accolé à l'actio de peculio le nom de l'action principale '; il est même des questions touchant l'actio de peculio qui sont désignées comme touchant l'action principale *. Si un filius familias poursuivi par l'actio direcla venait à mourir après la litiscontestatio, il n'était pas besoin, pour faire valoir l'obligation adjeclice du père, d'intenter un nouveau iudicium ; dans ce cas, « transfertur iudicium in patrem dumtaxat de peculio et quod in rem eius uersum est* » ; la possibilité de cette translatio démontre d'une façon décisive Tidenliléde l'intentio. Enfin, et par dessus tout, le témoignage de Stéphane, dans la Schol. in Bas. XII, \ , 61 (Heimb., I, p. 768) citée plus haut, est convaincant; dans ce texte, la formule de l'actio de peculio est rapportée de la façon suivante • :

xataîfxawv tov xaTepa -îj xbv îsaTuèxriV de peculio... Il résulte de tout cela qu'on ne s'éloignera guère de la vérité en assignant à l'action depositi de peculio^ la formule suivante* :

1 Fr. 3§ 4 commod. (13. 6).

« Fr. 1 § 11 de pec. (15. 1), cf. fr. 18 de S. G. Maced. (14. 6).

» Cf., par exemple, fr. 3 §§ 7. 10. 11, fr.27 pr., 36, 38 pp. de pec (15. 1), fr. 27 depos. (16. 3), fr. 23 § 4 de aed.

éd. (21. 1): voy. également fr. 7§ 4 de in rem uerso ^15. 3). Il est vrai que, le plus souvent, il n*en est pas ainsi; cela s'explique très simplement par cette circonstance que Tobligation du chef de famille reposait sur une clause spéciale de TÈdit et sur une formule particulière proposée dans TAlbum.

Cf. Mandry, Familicngûlerrecht^ 11, p. 254.

♦ Fr. 36 de pec. (15. 1) : est in actione de dote (rei uxoiiae] agitatum, si fllio dos data sit, an pater dumtaxat de peculio conucnirelur.

» Fr. 57 de iudic. (5. 1). Gonf. également fr. 18 § 5 decastr. pec. (49. 17); dans ce dernier texte, le jurisconsulte, après avoir déclaré que le père n'était point obligé de supporter Tactio de peculio à raison des dettes grevant un pécule castrense, ajoute : et si sponte patiatur, utquilibet dcfensor, salisdato filium in solidum, non peculio tenus defendere débet.

« Krûgbr, ZRG XVII, p. 111, a invoqué ce témoignage.

^ La rédaction proposée par Kellrb, dans /aAr66. des gemeinen RechtxlW^ p. 194 et s., s'accorde avec la nôtre sur les points essentiels.

s Ulpien examine la formule modèle au fr. 30 de peculio (intenlio dans le pr.; de peculio : §§ 1-5; clauaula doli : §§6. 7).

* Quod i4* il* apud Stichum^ qui in N^ N^ potestate est* y mensam argenteam deposuit^ q. d. r. a.^ quidquid ob eam rem Stichum, si liber esset ex iure Quiritium^ A^A^ darefacere oporteret ex fide bona^ eius index N^ iV" A^ A^ dumtaxat de peculio et si quiddolo malo N' N^^ factum est y quo minus peculii esset ^ uelsi quid in rem N^ N^ inde uersum est^ c. s. n. p. a.

Kellek et encore Rudorff rattachent à la condenanatio une autre clause ainsi conçue : c praeterea etiam si quid dolo malo iV* A^* captus fraudatusque A* A* est » (Rudorfp : et si quid praeterea dolo malo.., sit). C'est là une méprise certaine, comme je le montrerai plus tard au § 106.

L'action annalis de peculio ne difTérail, sans doute, de la précédente que par les points suivants. Le rapport de puissance devait être mentionné dans la demonstratio comme une chose passée. Lorsque Tesclave avait été affranchi, la fiction devait dire : « si tune liber fuisset » ; s'il était mort, elle devait s'exprimera peu près de la manière suivante : « quidquid il* il*, SI apud liberum deposuis$et\ eo nomine dari fieri oporteret. » De plus, la circonstance que le pécule se trouvait « pênes N° N" », circonstance à laquelle était subordonnée la condemnatio, devait être exprimée quelque part ; elle Tétait probablement dans la demonstratio* où les mots in potestate iV* N^ pouvaient être suivis de ceux-ci : « pênes quem eius [Stichi) peculium est, »

* Quod A* A* Sticho mercem uendendam. mandauit : fr. 12 de instit.

act. (14. 3).

s « Gum... esset » (Rudorff, E. P. § 105)? La question n'est pas sans faire difficulté, surtout si Ton se reporte à la rédaction de l'édit (« qui...

esset »), rédaction qui, peut-être, ne nous a pas été fidèlement conservée.

Mais le fait suivant, qui est bien connu, m*a paru déterminant : le succès de Tactio de peculio n'était point subordonné à la condition que le maître actuel de Tesclavô ait eu celte qualité au moment de la conclusion du contrat.

Cf. fr. 27 § 2 de pec. (15. 1). En présence du fr. 9 § 8 de interrog. (li. 1), on pourrait être tenté de croire que Texistence de la potestas n'était pas indiquée du tout dans la formule. Mais ce texte, qui vise spécialement Tactio

annalis, doit signifier que l'existence de la potestas n'est pas décisive à eUe toute seule pour savoir si l'on est obligé : on peut avoir l'esclave in potestate sans être obligé et inversement.

5 Rudorff écrit ici : in hoc anno. Le f r. 30 § 6, loin d'être favorable à cette intercalation, y est contraire. La tournure « forcassis... non patietur » indique clairement que l'annus utilis n'était point mentionné dans la formule.

* La fiction si uiueret (KELLER)ne me semble guère possible*

s Pourquoi dans la demonstratio et non dans la condemnatio (Baron : dumtaxat de peculio quod pênes eum est)?

Sur ce point, voy. plus bas ce qui est dit, p. 33*2 et s.

LES ÉDITS ET LES FORMULES EN PABTlGULIEa.

EnSn Texceplio annalis, qui formait ici un appendice permaneot, était intercalée sans doute après la, clausula doli^

L'étude que nous venons de faire nous fait aboutir, sur les points essentiels, aux mêmes résultats que Kbllbr. Mais ma tâche resterait inachevée, si je ne m'appliquais maintenant à examiner certaines objections soulevées à plusieurs reprises par Bekker' et qui n'ont pas été réfutées parKBLLER. Bekker prétend que les effets de la litiscontestatio dans Tactio de peculio sont inconciliables avec la reconstitution de Keller (et, conséquemment, avec la nôtre). Voici son raisonnement : une formule dont Tintentio exprime une prétention dans son intégralité doit nécessairement entraîner la complète deductio in iudicium de cette prétention et, par suite, son extinction, alors même que certaines limites sont apportées à la condemnatio. Ceci, continue notre auteur, ne découle pas seulement des principes généraux sur la rédaction des formules, mais est positivement reconnu pour le cas où la condemnatio est limitée au quod facere potest*. Si donc l'actio de peculio avait été construite comme le veut Keller, la demande dirigée contre la personne en puissance aurait entraîné une extinction totale du droit; si bien qu'une nouvelle demande aurait dû être impossible sans restitulio in integrum préalable et cela, même quand le créancier ne s'était point trouvé désintéressé par la première action, par suite de l'insuffisance du pécule. Or, dit Bekker, le contraire est justement prouvé par le fr. 30 § 4 de peculio :

Is qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de resi-

duo debiti agere potest *.

Il en résulte donc que la formule de l'actio de peculio était rédigée autrement et qu'on y trouvait expressément marquée, peutêtre sous forme de praescriptio, une limitation de l'obligation. * Dans cette argumentation, il y a, selon moi, quelque chose

» Fr. 1 § lOquando de pec. (15. 2) :

quia annua exceptio ad pecuUum, non ad ia rem uersum pertinet.

* Prozessual. Cons, p. 82 et ss., Aktionen II, p. 333 et ss.,p. 341 etss.

5 Cf. fr. 47 § 2 de peculio (15. 1).

* Cf. fr. 26 § 1 de iureiur. (12. 2), fr. 47 § 2 de peculio (15. 1).

fi Je n'ai pas voulu supprimer les déduclions suivantes qui se trouvent dans

Tédition allemande et qui ont joué un certain rôle dans la littérature. Mais j'avoue qu'aujourd'hui j'ai bien des doutes à leur égard. Les questions touchées par moi dans ce passage ont été récemment étudiées par toute une série d'auteurs (Fokrowsky, Erman, FbraiNi, LusiGNÂNi, Apfoltbr, Geib). Ne pouvant plus tenir compte de ces tra vaux, j'ai préféré ne rien changer au texte.

TiT. xviii. — § 104. 331

d'exact et qui n'aurait jamais dû être contesté * : c'est que Taclio de peculio pouvait être intentée à nouveau sans restitutio préalable; les textes cités en fournissent, à mon sens, la preuve irrécusable *. Mais c'est une tout autre question que celle de savoir si la formule de Keller suppose vraiment l'existence de celle restitutio.

BsKKERpart de Tidée que la rédaction de la formule avait une influence absolument décisive sur Tefifet extinctif de la litis conteslatio '. Par suite de la différence qui existe, relativement à l'effet extinctif de la litis contestatio, entre l'actio de peculio, d'une part, et les actions avec taxaiio au quod facere potest, d'autre part, il conclut, sans autre argument, à une différence de rédaction des formules. Mais je ne vois rien, dans les sources, qui vienne confirmer cette hypothèse; et, à ce qu'il me semble, les jurisconsultes romains dont les opinions ont été adoptées par les compilateurs attachaient, quant à l'effet extinctif de la litis contestatio, beaucoup plus d'importance que ne le croit Bekker aux différences de fond qui pouvaient exister entre deux situations engendrant néanmoins des formules voisines. Les différences de fond qui existent entre les actions que Bekker rapproche Tune de l'autre sautent aux yeux. L'associé est tenu ipso iure in solidum par l'action pro socio, — uniuersum débet — , cf. fr. 47 § 2 de peculio. Le quod facere potest est une limitation prétorienne, un adoucissement apporté à son obligation. Le chef de famille n'est, au contraire, nullement tenu ipso iure à raison des contrats passés par les personnes soumises à sa puissance: quand, par conséquent, le préteur le déclare tenu de peculio et de in rem uerso, il ne s'agit pas du tout d'une limitation apportée à son obligation : par ces mots, le préteur détermine a priori l'étendue de l'obligation qui pèse sur lui. La différence entre les deux hypothèses d'obligations limitées est si manifeste qu'il serait difficile de comprendre pourquoi les jurisconsultes romains auraient pris soin de bs opposer plusieurs fois l'une à l'autre*, s'il n'y avait pas eu, pour toutes les deux, des formules présentant des ressemblances extérieures.

* Comme le fait Keller, loo. cit., » Voy., en particulier, .4 Attonen, II,

p. 166. p. 340 (i. fin.) et s.

2 Cf. aussi Baron, Adfectic. Klagen, ♦ Cf., en dehors du fr. 47 § 2 de pe-

p. 81 et ss. culio, fr. 1 § 8, fr. 3 pr. de pec. cons-

Un jurisconsulte, en analysant cette différence, pouvait parfaitement en venir à formuler cette proposition : que l'actio de peculio, sans qu'il y eût même besoin de praescriptio, n'éteignait le droit du demandeur que dans les limites du pécule actuel; il devait alors repousser Textension de celte proposition aux actions qui contenaient une taxatio au quod facere potest.

Très vraisemblablement, la question de savoir quel intérêt présentait réellement cette différence avait dû faire l'objet d'une dispute d'école; Proculus étant d'avis qu'il fallait l'accentuer, les Sabiniens étant d'un avis contraire*. Au temps d'Ulpien et de Paul, la façon de voir des Proculiens paraît l'avoir emporté; et ce n'est, sans doute, point par hasard que ces deux jurisconsultes citent précisément Proculus dans leurs explications sur la nature de l'obligation du chef de famille et sur les effets résultant ici de la liliscontestatio'. 11 est un cas où il a dû sembler particulièrement clair que les effets extinctifsde la litisconlestatio de Taclio de peculio ne se modelaient pas nécessairement sur les données de Tintenlio: c'est celui où notre action était donnée à raison du contrat d'un esclave; celui-ci, en effet, n'était point obligé civilement, de sorte qu'il n'existait point ici d'obligation de l'alieni iuris qui pût être considérée comme déduite en justice*.

A la vérité, les explications qui précèdent n'apportent point une solution à toutes les difficultés que présentent ici l'application des règles relatives à l'effet extinctif de la litis contestalio. Le point suivant est surtout surprenant : quand l'actio annalis de

lit. (13. 5), fr. 5 § 2 delib. leg.(34.8).

Stéphane, schol. 189 in Bas. XII, 5, 47 (Suppl. Bas., p. 228), appelle expressément ratlentioQ sur le contraste indiqué au texte; dans ce passage, il fait remarquer que la limitation apportée à l'obligation dansTactioprosocio provient « liipcj Xoyw, oti oO ^^xaiov »

Les développements concernant la formule de Tactio pro socio qu'il donne ici même et dans Schol. 9 in Bas. XII, 1, 61 (Heimb. I, p. 768) sont le résultat d'une erreur occasionnée par le « socius uniuersum débet » du fr. 47 §2.

' Cf., d'une part, les Sabiniens Pomponius et Julien au fr. 21 i. f. de exe.

r. iud. (44. 2) et au fr. 5 §2 delib. leg.

(34. 3), et, d'autre part. Proculus au fr.

84 de solut. (46. 3).

« Cf. fr. 30 pr., 47 § 3 de pecul.

(15. 1), fr. 4 § 5 quod cum eo (14. &).

Bien qu'adoptant en principe la façon de voir des Proculiens, Ulpien, au fr.

Il de cond. iodeb. (12. 6), semble accepter une conséquence de la théorie sabinienne, — conséquence qu'il repousse d'ailleurs, en motivant son opinion, au fr. 5 § 2 de lib. leg. (34. 3).

Gela n'est point pour surprendre de la part d'un compilateur comme était Ulpien.

» Papiûian. fr. 50 § 2 de peculio : ...

naturalis obligatio, quam etiam seruus> suscipere uidetur, in litem translata non est.

TIT. XVllI. — § 104.

peculio était iatentée contre un des héritiers du maître ou du père, Tobligalio de peculio était éteinte contre tous les héritiers, bien que celui qui avait été poursuivi ne pût être condamné que jusqu*à concurrence de la part du pécule dont il se trouvait possesseur ^ Cela vient probablement de ce que Tactio annalis ne prévoyait pas Thypothèse d'un partage du pécule compris dans ^hérédité. Le <c pênes quem peculium est » qui figure dans cette action ne signiQe point que la condemnalio était éventuellement limitée à une portion du pécule; cela veut dire simplement, comme Texpression elle-même Tindique S que la condemnalio était subordonnée à cette condition : « si peculium pênes N" N" remansit ». Si pourtant, au cas où il y avait plusieurs héritiers, Tun d entre eux était condamné seulement jusqu'à concurrence delà part du pécule dont il se trouvait nanti, c'était chose dépendant uniquement dé lofQcium iudicis et qui, par suite, ne modiGait en aucune façon TefTet extinctif. Par ailleurs, le point de savoir si et dans quelle mesure l'exercice de Tactio de peculio libérait l'individu en puissance et ses cautions présente des difficultés : les solutions contraires ' données par Pomponius (fr. 21 i. f. de exe. r. iud. (44. 2)) et par Proculus (fr. 84 de solut. (46. 3)) montrent, selon moi, qu'une partie au moins des jurisconsultes romains ne considérait point la question comme susceptible d'être tranchée d'après la seule rédaction de la formule. Le concours facultatif entre l'actio de peculio, d'une part, et les actions tributoria ouquodiussu, d*autrepart\ ne me semble pas davantage devoir ôlre considéré comme une conséquence de la rédaction de la formule : je crois que les jurisconsultes ne faisaient intervenir ici la notion du droit déduit en justice que dans le but de réprimer la chicane *.

Ce n'est point ici le lieu d'élucider toutes ces questions : il me suffît d'avoir montré que l'effet extinctif restreint de l'actio

* Fp. 32 pr. de peculio (voy., sur ce point, Bekker, Ahtionen^ II, p.

3 Le « pênes quem peculium est »

(p. 323; n'a point la valeur qu'auraient les expressions « quatenus peculium pênes N™ N» est >» ou « quod ei eo peculio pênes X™ N™ est » ou tout autre équivalente .

* Bekker, loc. cit.f p. 051.

* Fr. 9 § 1 de act. tiib. (l*. 4). fr.

4 § 5 quod cum eo (14. 5).

» Baron, loc. cit., p. 108 et s., p. 114 et s., pense que TédiC organisait expressément un simple droit d'option entre les actions concurrentes. C'est là encore une hypothèse possible, bien que je ne considère pas comme décisives les preuves invoquées par Baron à Tappui de son opinion.

de peculio se concilie fort bien avec la reconstitution que nous proposons et qui se rattache à celle admise par Keller.

§ 105. AD SENATUS CONSULTUM VELLAEANUM K

Ulp. 29', Paul. 30% Gai. 9*, Jul. 12».

Le préteur accordait ici deux actions destinées à secourir le créancier qui avait perdu son débiteur par suite de l'intercession nulle d*une femme. Ulpien s'occupe de ces actions a partir du fr. 8 § 7 h. t.; il traite d'abord de Tactio restitutoria : Quotiens pro debitore intercesserit mulier, datur in eum pristina aclio.

C'est l'objet du fr. 8 §§ 7-13, cf. Gai. 9 fr. 13 §§ 1. 2 h. i.\ La seconde action, qu'on appelle aujourd'hui institutoria, fait l'objet du fr. 8 §§ 14. 15 h. t. :

Si, cum essem tibicontracturus, mulier inleruenerit,utcum ipsa potius contraham, uidetur intercessisse'' : quo casu datur in te actio, quae instituit magis quam restituit obligationem, ut perinde obligeris eodem génère obligationis, quo mulier est ohligata : uerbi gratia si per slipulationem mulier, et tu quasi ex slipulatu conuenieris. Le fr. 10 h. t. a trait aux deux actions à la fois.

Les deux formules devaient être Gctices*. La première avait simplement une rédaction rescisoire (const. 16 h. t. : rescissoria actio), construite sur le schéma suivant : si Seia non intercessisset, tum si N" N" dare oporteret. La seconde contenait la fiction que le contrat, dont la formation n'avait point eu lieu par suite de l'intercession de la femme, avait été véritablement conclu (quasi ex stipulât»! conuenieris : fr. 8 § 14 cit.). La formule

« Fr. 2, 4, 6, 8, 10 h. t., fr. 1 de appcU. recip. (49. 5), fr. 4 de cond. c.

d. (12. 4i; ce dernier texte porte faussement rioscription Ulp. 39.

« Fr. 1, 3, 11 h. t. Cf. Paul. lib. 6 breu. fr. 12 b. t.

* Fr. 5, 13 h. t.

B Fr. 14 h. t., cit. fr. 8 pr. §§ 2. 12 h. t., fr. 39 § 1 de R. V. (6. 1).

6 Voy. également Gai. 4 fr. 12 de minor. (4. 4), Jul. 12 fr. 14 h. t., const.

ir, h. t.

"f Ceci ne se trouvait naturellement

pas dans TEdit, mais devait résulter de l'organisation même de Taction dite iustitutoria. Par là s'explique la const* 19 h. t. : Cum ad eas etiam obligationés quae ex mulieris persona calliditate créditons sumpserunt primordium, decretum patrum, quod de intercessione feminarum factum est, pertinere edicto perpetuo déclara tur...

* Pour l'action dite institutoria, Kbller, Civ, Pr. n. 351 et Bbkker, Aktionen II, p. 118, pensent à une formule avec transposition de personnes.

TiT. xviii. — § t05. 335

devait donc être construite sur le schéma suivant : si Seia non intercessisset, tum si A" A* de N** N* incertum stipulatus esset^ quidquid et rel. Nous ne savons pas d'ailleurs plus exactement comment étaient rédigées les fictions, non plus que les formules.

» RuDORPP, E, p. § 109, porte : si pro eo intercessit. A» A'ipse promisis- N* N* eam pecuniam ob qnam Seia sot.