V. Oldenburg, I, p

factum toutes les raisons qui militent en faveur de la rédaction de Kbller. La rédaction in factum laisse sans explication les cas certains où Tactio était utilis ; de plus (et ceci, à soi tout seul, me semble décisif), elle n'est pas du tout naturelle et va à rencontre du but poursuivi. Comment le préteur, voulant rendre le patron de Tinstitor etc. responsable d'après les règles ordinaires de la vente et des autres contrats, pouvaii-il abandonner ici les formules ordinaires qui sanctionnaient ces contrats? Étaitil donc indifférent, par exemple, que la formule prescrivît ou non au juge de statuer ex bona fide? Mandry' se représente Pintentio de Tactio uenditi de peculio comme conçue à peu près ainsi :

S. p. A" A" Titio... hominem Stichum uendidisse. Il est certain que les formules in factum d'actions contractuelles qui nous ont été réellement conservées n'étaient pas si simples que celle-là. La formule de Mandrt aurait mis le juge dans le plus grand embarras. Comment, avec cette formule, le juge aurait-il su s'il devait appliquer ici les règles ordinaires de Taclio uenditi? Qu'aurait-il dû faire du principe <« exceptio doli bonae Gdei iudiciis inest » ? Que serait-il advenu de tout l'ofQcium iudicis, dont l'importance, dans les actions de bonne foi, n'a pas besoin d'être retracée ici? Qu'on se représente maintenant l'hypothèse, non plus d'une vente, mais d'une stipulation : les règles si étroites de la stipulation vont-elles, à l'inverse, être abandonnées à l'officium du juge, grâce à un « S. p. L. Titium promi-sissCj quanti ea res esl^ etc. »? Admettrons-nous que le préteur, en vue de déterminer les règles de la condamnation, avait accommodé les différentes formules avec plus de détails, un peu comme il faisait pour les actions pigneraticia ou depositi in factum? S'il en avait été ainsi, ou bien le préteur aurait dû proposer ici un nombre infini de formules, ou bien, dans chaque procès, il se serait élevé in iure un débat relatif à la rédaction de la formule, débat qu'il n'aurait pas toujours été facile de trancher et dont la solution aurait souvent préjugé la question de droit.

La formule in factum se heurte, on le voit, à de graves difficultés; mais c'est encore pis avec la rédaction qui a été proposée d'abord par Dibtzbl * et reprise depuis sous une autre

* Loo, cit , p. 264. 2 Dans le recueil cité àlap.305, n.l.

TiT. xvin. — § 102.

forme par BARON^ D'après ces auteurs, .rintentio était bieu in ÎQsconcepta, mais elle était basée directement sur Tobligation adjectice du paterPamilias, etc., et non sur celle de Tinstitor, etc. L*intentio proposée par Dietzbl « patrem [exercitorem) date facere oportere » n'a plus besoin detre discutée depuis la critique qu'en a faite Keller. Baron, de son côté, base l'intcntio 6ur un «praestare oportere » du patron ou du paterfamilias. Il croit, tout d'abord, avoir découvert dans le fr. 57 de J. D. (23. 3), que l'intentiu de Taction de peculio était ainsi conçue : « quidquid de peculio filii (serui) ob eam rem N^ iV" patrem {dominum) praestare oportet »; puis il admet l'existence de ce « quidquid praestare oportet » dans toutes les autres actions adjectices, sauf dans Taclio tributoria, où il remplace ces mots par un « quidquid tribuere oportet ». Il donne à cette intentio le nom d'intentio iuris honorarii et pense que le préteur, qui ne pouvait pas créer un « dare facere oportere », pouvait très bien créer un « praestare oportere ». Sur ce système, on doit faire les remarques suivantes : Baron n'a certainement pas tort, quand il fait remarquer que le mot oportere n*est pas un terme réservé exclusivement au droit civil, bien que l'exemple d'emploi officiel du mot donné par lui à l'appui de son opinion ne soit pas heureux*. Il est certain qu'oportere signifie devoir et falloir et qu'il n'y a pas à distinguer si l'obligation qu'il désigne découle d'une règle de droit ou d'une prescription de l'autorité : l'édit rapporté par Cicéron au pro Quinclio, c. 27 § 84, nous fournit un exemple où le mot est bien réellement employé d'une façon officielle avec ce dernier sens. Mais cela n'empêche point qu'il y avait une bonne raison à ce que les seules actions civiles fussent basées sur un oportere. Le préteur, en

* Die adjecticischen Klagen {Abh, aus d. Mm. C.Pr. II), 188:2, p. 136 et ss. Contre Baron, voy. Bekkrr, ZRGj XVlI, p. 106 et s. Baron, Krit. Vjsehr, XX Vi, p. 547, a écrit que, dans la présente polémi({ue, j'avais été plus vif dans les mots que pressant dans les arguments. C'est un point que je laisse à Tâppréciation du lecteur.

* Baron s'appuie sur le « quod eius praestari oportere dicetur » de TEdit des édiles (fr. .1 § 1 de aedil. éd.) et

pense que ces mots désignent Tobligation de rédhibition. Leur sens véritable est très dififérent et résulte du commentaire d'Ulpien, fr. 19 pr. § 1 eod.

Ils constituent une limitation de Tobligation à raison des dicta et promissa et signifient : dans la mesure où Ton est tenu à garantie d'après le droit civil.

Ces mots n'ont pas été mieux compris par Bechmann, Kaufî^p. 407, ni par Brinz, dans la 1^* édit. de ses Pan^ dekten^ p. 492 ; voy. cependant, dans sa 2»« édit., § 327 b, n. 2.

faisant d*UD oportere laconditioD d'une condamoatioDy entendait renvoyer le juge à une règle de droit préexistante : or, les ac* tions prétoriennes étaientdes créations nouvelles^ dans lesquelles la condamnation ne pouvait pas dépendre d'une obligation consacrée par une règle de droit préexistante. Si le préteur qui créa l'action exercitoria avait prescrit au juge de condamner Texercitor à raison des contrats passés parlemagister nauis, en basant cette condamnation sur un « quidquid exercitorem praestare oportet », le juge n'aurait pas pu faire autre chose que d'acquitter. Où, en effet, était-ii question d'un a exercitorem praestare oportere »? Ce n'était pas dans le droit civil; ce n'était pas davantage dans l'Édit prétorien. Dans celui-ci, on ne lisait ni « exercitor praestato », ni a exercitorem praestare oportere uidetur », ni rien de semblable; on y lisait seulement : « aduersus exercitorem iudicium dabo ». C'est là un point qui ne fait pas de doute et que personne, je pense, ne saurait contester*. Il découle bien de là pour l'exercitor un « iudicium suscipere oportere »,mais pas du tout un « praestare oportere » imposé par le droit privé. Peut-être, il est vrai, à une époque où l'actio exercitoria était depuis longtemps en usage et entrée dans la conscience juridique de tous, le préteur aurait-il pu, sans inconvénient, remplacer l'ancienne formule par une nouvelle, basée sur l'oporlere de l'exercitor. Mais qu'on y fasse attention : dès l'instant où le préteur aurait agi de la sorte, l'action exercitoria aurait cessé d'être une action prétorienne. Dès lors, en effet, la question de savoir si le défendeur était obligé n'aurait plus dépendu de la volonté du préteur, mais aurait trouvé sa réponse dans la conscience juridique du juge : l'actio depositi in ius est civile, malgré que l'obligatio ciuiiis depositi se soit développée sous l'influence de la formula in factum concapta du préleur. En somme, un « oportet » peut découler de l'Édit, mais à une condition : à la condition que ce dernier contienne des prescriptions réglementant les rapports des parties intéressées; dans cette hypothèse, il n'y aurait rien à dire contre une formule modelée sur l'ex edicto oportet. Mais la formule proposée par Baron pour les actions exercitoria, institoria, de peculio, de in rem uerso et quod iussu est impossible, précisément

i Baron, Krit, Vjschr, XXVI, p. 547, l'a pourtant en effet contesté.

TiT. XVIII. — § 102. 313

farce que rÉdit ayant trait àcette matière ne réglemente nullement le rapport qu'il prévoit, mais se borne à promettre une action. Je viens d'accorder à Baron que le préteur pouvait créer un oportere *. Mais c'est là tout ce que je puis lui accorder. Il est impossible d'admettre que le « praestare oportere » ait été réservé au droit prétorien comme inlentio iuris honorarii, tandis que le « dare facere oportere » aurait été réservé au droit civil comme intentio iuris ciuilis : aucune subtilité, je crois, ne saurait expliquer pourquoi les obligations découlant du droit prétorien auraient constitué un « praestare » et celles, au contraire, découlant du droit civil, un « dare facere ». Au surplus, s'il est un cas où l'on puisse prouver l'existence d'un « praestare oportere », c'est justement dans l'actio mandati, c'est-à-dire dans une action civile (voy. § i08). Arrivons maintenant au point de départ de cette erreur, au fr. 57 de J. D. (23. 3). Le texte s'occupe du cas où une femme épouse un sien débiteur encore placé sous la puissance paternelle et constitue en dot à son beau-père « quod filius tuus mihi débet ». Le jurisconsulte dit qu'il faut alors distinguer deux hypothèses : les parties ont pu avoir en vue « id quod ûlium dare oportet », auquel cas la dette tout entière était constituée en dot; elles ont pu songer au « quod patrem de peculio uel de in rem uerso praestare oportebit », auquel cas la seule somme « qua patrem eo tetnpore filii nomine condemnari oportebit » était constituée en dot. Il m'est difficile de comprendre comment Baron a cru trouver dans ce texte une preuve, — je me trompe —, la preuve unique de son système. Le jurisconsulte ne pense guère ici à la rédaction de la formule ; en se servant des mots « quod patrem de peculio praestare oportebit », il veut simplement désigner, dans une langue rapide, Tobligation qui incombe au père à raison du pécule; et l'expression dont il se sert rend bien sa pensée, quelle que fût d'ailleurs la manière dont était rédigée la formule de l'action de peculio. On serait, au surplus, presque tenté de dire qu'il a eu comme un pressentiment de Terreur dont il pourrait un jour être la cause : en effet, après

. 1 La question de saToir à quelles d'une façon générale, le droit de. ré-

conditioDS il le pouvait n'a pas besoin glementer directement les rapports

d'être .examinée ici; pour lui donner des particuliers : s'il avait eu ce droit,

une réponse, il faudrait étudier roffl- il aurait été un législateur et non pas

cium praetoris tout entier. Un fait cer- simplement un magistrat chargé de

tain, c'est que le préteur n'avait pas^ l'organisation des instances.

s'être servi d^une ejcpression qui n^a rien de technique, il s'empresse de la fondre dans le moule juridique, de la ramener i la forme fournie par le modèle même de notre action, en disant : « quapatrem filii nomine condemnari oportebit. »

Ces développements suffisent : il n^est pas nécessaire d'examiner ce que vaut l'hypothèse de Bahon relativement aux actions utiles dont nous avons paHé plus haut. Je crois avoir démontré que la rédaction de Kellbr est conforme aux sources et à la nature des choses et qu'au contraire toutes les autres rédactions proposées paraissent impossibles, dès qu'on veut les éprouver d'un peu près.

§ 103. DE TRIBUTORIA ACTIONE «.

Ulp. 29 \ Paul. 30 ', Gai. 9 \ Jul. 12 ».

Gai. IV 72 • :

Praeterea triéutoria quoque aclio in patrem dominumue constituta est, cum ûlius sertiusue in peculiari merce sciente pâtre dominoue negotielur : nam si quid eius rei gratia cum eo contrac/t/m fuerit, ita praetor ius dicit, ut quidquid in his mercibus erit quodque inde receptum erit id inter patrem dominumue^ si quid eidebebitur, et ceteros creditores pro rata portione distribuatur.

§ 3 Inst. quod cum eo (4. 7) :

et quia ipsi domino distributionem permittit, si quis ex creditoribus queratur, quasi minus ei tributum sit quam oportuerit, hanc ei aclionem accommodât quae tributoria appellalur.

Ici encore, le commentaire d'UIpien nous permet de reconstituer

exaclement Tédit dans ce qu'il a d'essentiel. Les mots suivants

nous sont directement prouvés :

qui merce ' peculiari^ sciente^ co, in cuius potestate m/*%

^ D. (14. 4). lument sûre arec le § 3 Inst. Jast.

» Fr. 1,3, 5, 7, 9 h. t., fr. 44 de R. quod cum eo (4. 7).

J. (50. 17) cf. fr. 9 i. f. h. t. ' Ulp. 29 fr. 1 § 1 h. t.

a Fr. 2, 4, 6, 10 h. t. « Ulp. 29 fr. 1 § 2 h. t.

♦ Fr. 11 h. t.; fr. 5 de cur. fur. » Ulp. 29 fr. 1 § 3 h. t.

(27. 10) ? «0 Ulp. 29 fr. 1 §§ 4. 5, fr. 3, 5 pr.

« Fr. 8, 12 h. t., cit. fr. 3 pr. h. t. § 1. h. t. L'opiaion de Sghbudt (von II-

Le fr. 8 porte faussement Tinscriptioa menau), Dos Hauskind in manoipio,

Jul. 11. p. 21, n. 80, d'après laqueUe Tédil

> Les lacunes du manuscrit de Qaius aurait parlé seulement de la potestas

peuvent être comblées de façon abso- domini in seruo, me semble en con-

TiT. xviii. — § 103. 315

negoiiaôilur ^ f quod cum eo* eius mercis nomine ' con-

tracium erit^^

La suite du commeptaire est précédée d'une introducliouqui relate les dispositions de Fédit et qui se trouve au fr. 5 §§5. 6 h. t. : Per hanc actionem tribui iubetur quod ex ea merce et quod eo nomine receptum est. In tributum autem uocantur, qui in poteslatehabenl, cum creditoribus mercis.

Le contenu de i'édit nous a été, sans aucun doute, conservé presr que textuellement ici. Le passage <( quod ex ea merce est et quod eo nomine receptum est » se retrouve presque identiquement dans Gai. 9 fr. 1 1 h. t. et dans le § 3 Inst. Just. quod cum eo (4. 7); il est, au surplus, commenté aussitôt par Ulpien au fr. 5 §§ 11-14 h. t. Le « cura creditoribus mercis » de noire texte est expliqué au fr. 5 §§ \ 5-1 8 h. t. Le « in tributum uocari » (l'expression était certainement édictale') est commenté au fp. 3 § 19 et au fr. 7 pr. h. t. Cependant notre fr. 5 §§ 5-6 cit, ne contient pas un exposé absolument complet des dispositions de Tédit. D'une part, en effet, le dominus (ou le pater) n'était naturellement co-partageant que s'il était créancier de la personne en puissance, « si quid et debebitur », comme on lit au § 3 Inst. Just. quod cum eo (4. 7) : cette restriction figurait dans l'Édit; car les mots que nous venons de citer ou d'autres très voisins sont commentés par Ulpien au fr.5§§ 7-lOh.t. En second lieu, il était dit dans l'Album que le partage devait être proportionnel <c jyro rata poriione » (§ 3 Inst. Just. cit.), ou, plus précisément, « pro rata eius quod cuique debebitur » : ces derniers mots servent de base au commentaire contenu au fr. 5 § 19 * et au fr. 7 pr. h. t.

Il résulte de tout cela que la première phrase de l'édit devait être conçue de la façon suivante :

Qui merce peculiari sciente eOj in cuius potestate erit^ negotiabitur, quod cum eo eius mercis nomine contractum erity ita ius dicam^ ut '', quod ex ea merce erit eoue nomine

tradiction avec Le fr. 1 § 4 h. t. Dans s Ulp. 29 fr. 5 §3 h. t.

ce texte, en eâet, le jurisconsulte com- ^ Ulp. 29 fr. 5 § 4 h. t.

mente le sens du mot employé par . ^ Cf. Gai. IV 72 cit.

l'édit, du mot potestas. ' Cf. fr. 1 pr. 5 §§ 15. 18, fr. 7 pr.

1 Qui negotiabitur : Ulp. 29 fr. 5 h. t.

§ 2 h. t. Pour tout le passage, cf., en ^ Tributio autem fit pro rata eius

outre, fr. 1 § 20 de exerc. act. (14. 1), quod cuique debeatur.

fr. 27 pr. de peculio (15. 1). ^ Cf. Gai. IV 72 : ita praetor ius

receptum erit^ eiiis is^ in cuius potestate erit^ si quid ei debebitur^ ciim creditoribus mercis pro rata eitts quod cuique debebitur in tributmn uocetur \ Le commentaire sur cette partie de Tédit se termine au fr. 7 pr. Quelle personne devait ou pouvait s'occuper du partage? A cette question, la clause ne donne aucune réponse ; elle se conforme en cela à la façon tout impersonnelle dont s'exprime Gai. IV 72 (joint au § 3 Inst. JusL cit.) :

praelor ita ius dicit, ut quidquid in his mercibus erit quodque inde receptum erit, id inter... distribuatur. Mais le passage cité des Institutes continue en ces termes : et quia (scil. praetor) ipsi domino distributionem permittit, si quis ex creditoribus queratur, ... hanc ei aclionem accommodât...

L'édit devait, par conséquent, conlenir une autre clause; par cette clause, le maître était implicitement autorisé à procéder au partage en se conformant aux règles précédemment indiquées et le préteur promettait de donner notre actio contre lui, pour le cas où ses règles auraient été violées. Ce point est confirmé jusqu'à l'évidence par le commentaire d'Ulpien. Dans ses explications sur la première clause de Tédit, le jurisconsulte n'indique nulle part que le maître ait à s'occuper du partage; puis, brusquement, dans le fr. 7§ 1, il pose la question suivante : Quid tamen si dominus tribuere nolit nec banc molestiam suscipere, sed peculio uel mercibus cedere paratussit? Il n'est pas douteux que ces mots ne se rattachent à une nouvelle partie de Tédit, dans laquelle le préteur confiait au maître les opérations du partage.

Tout aussitôt, au fr. 7 § 2 h. t., Ulpien rapporte en ces termes la promesse de l'actio tributoria :

Si cuius dolo molo factum est, quo minus ita tribueretur, in

dicit ut... Cette tournure montre que le préteur ne promettait pas dès la première phrase de Tédit Tactio tributoria dont Gai. 1. c. ne parle que plus loin pour la première fois. Le préteur, aussi bien, ne se préoccupait pas seulement de Tactio tributoria, mais encore de la cession amiable du pécule en vue de la vente. Il était permis (permittit, § 3 Inst. Just. cit.;, mais

non prescrit au maître de procéder à ce partage.

1 Keller [Jahrhh, d. gem. Rechts III, p. 195 et s.) se trompe quand, dans sa formule, il donne comme sujet au verbe uocare (in tributum) les créanciers demandeurs : ces derniers étaienty au contraire, uocati avec le maître ; cf. fr. 1 pr., 5 §§ 6. 15. 18 h. t. Voy.

é gaiement BBKKrai,^A(toft€n II, p. 338.

eum tributoria datur, ut quanto minus tributum sit quam

deboerit praestet.

Par là se termine, si je ne me trompe, le commentaire sur Tédit et, tout de suite, au même fr. 7 § 2, le commentaire sur la formule promise s'ouvre par les mots suivants :

Quae actio dolum malum coercet domini.

Sur cette formule, nous sommes malheureusement très incomplètement renseignés. Tout ce que nous savons sur elle de façon certaine, c'est qu'elle tendait à un « quanto minus dolo malo JV* K^ A* J" tributum est\ quam ex edictomeo A" A"" tribuidebuit^ (ou bien quelque chose d'analogue) » et qu'elle était donnée contre l'héritier « dumtaxat de eo quod adeumperuenit *». Pour le surplus nous en sommes réduits aux conjectures. Voici ce qui me semble le plus vraisemblable^ : l'actio tributoria, comme l'actio institoria, devait contenir la partie essentielle de la formule qui découlait de l'opération conclue avec la personne en puissance*. Si donc, par exemple, cette formule était une formula bonae fîdei, notre action devait comporter, après une demonstratio amplifiée par les prescriptions de notre édit, une intentio iuris civilis construite (fictivement au besoin) au nom de la personne en puissance. Après tout cela, venait la condemnatio: quanto minus eo nomine dolo malo N^N^A"" A"" tributum est, quam ex edicto meo A* A'' tribni debuit, tantam pecuniam rel.

» Ulp. 29 fr. 7 §§ 2-4 h. t.

> Jul. fr. 12 h. t. : tributoria actione tuDc demum agi potest, cum dominus in distribaenda pretio mercis edicto praetoris non satisfecit.

» Ulp. 29 fr. 7 §5, fr. 9 pr. h. t.

* RuDORFF, E, P., § 103, propose la reconstitution suivante, qui est tout à fait impossible : s, p. A^ A^ cum Lucio Titio sciente N^ iV« negotiatum esse et, pour le surplus, une rédaction in factuin. Le « cum... negotiatum

esse » est en contradiction manifeste avec redit. Que penser, par ailleurs, du a cum Lucio Titio scienteN» N» negotiatum esse »? Comme s'il était nécessaire que le maître ait eu spécialement connaissance de chaque opération conclue! Contre Rudorff, voy., en outre, Mandry, Familiengûterrecht II, p. 452, n. 7.

B £In ce sens également, Keller, loc, cit,, dont la formule n'est pas, pour le surplus, exempte d'imperfections. Cf. p. 316, n. 1.

104. QUOD CUM EO, QUI IN ALIENA POTESTATE EST, NBGOTIUM GESTUM ESSE DICETUR K

Ulp. 29», Paul. 30», Gai. 9*, Jul. ^2^

Après le titre de tributoria actione, nous trouvons au Digeste un titre (14. 5) portant la rubrique ci-dessus; sous cette rubrique, un seul édit est examiné en détail : Tédit sur le beneficium competentiae des fils de famille émancipés, exhérédés ou usant du lus abstinendi. Vient ensuite le titre (14. 6} de SC. Macedoniano, après lequel seulement on trouve les rubriques (15- 1)- (15. 4) de peculio, quando de peculio actio annalis est, de in rem uerso, quod iussu. Cette suite de titres n*est nullement empruntée à rÉdil- Tout d'abord, en eflTet, il n'était question du SC. Macedonianum que dans les commentaires et non dans TÉdit lui-même*; les jurisconsultes en rattachaient Texplication aux édits sur les affaires conclues avec des personnes en puissance ^ Mais, de plus, il est extrêmement vraisemblable que Tedictum triplex' de peculio, de in rem uerso, quod iussu, auquel on doit joindre Tédit sur l'action annale de peculio, venait en tète dans l'Album, que la clause relative au beneficium compelentiae n'était qu'une sorte d'appendice et que tous ces édits étaient réunis

« Fr. 2, 4 h. t., fr. 1, 3. 7, 9, 11 de SC.

Maced. (14. 6),fr. 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 30 de pec. (15. 1), fr. 1 quaado de peculio (15. 2), fr. 1, 3, 5, 7, 10, 13 de io rem uerso (15. 3), fr. 1 quod iussu (15. 4), fr. 14 de R. C.

(12. 1), fr. 11 de pec. leg. (33. 8), fr. 16 de ui (43. 16) cf. fr. 3 § 12 de pec.

(15. 1), fr. 7 de iege Pomp. (48. 9).

3 Pp. 5 h. t., fr. 8, 10, 12 de SC.

Maced. (14. 6), fr. 20, 26, 31, 43 de pecul. (15. 1^, fr. 2 quando de pec.

(15. 2), fr.8, 11 de in rem uerso (15.3),.

fr. 2 quod iussu (15. 4), fr. 40 [41J de N. G. (3, 5).

♦ Fr. 1 h. t., fr. 13 de SC. Mac.

(14. 6), fr. 10, 27, 29 de pec. (15. 1), fr.

4, 12 de in rem uerso (15. 3).

8 Fr. 14 de SC. Mac. (14. 6), fr. 12, 14, 16, 28, 37 de pec. (15. 1), fr. 25 comm. diu (10. 3), fr. 83 ad 1. Falc.

(35. 2), fr. 11 de fideiuss. (46. 1), cit fr. 3 §§ 1.2, fr.7 g§ 11. 12 de SCMac.

(14. 6), fr. 3 § 6, fr. 9 §§ 5. 8. fr. 11 §§ 2. 9,fr. 13 de pec. (15. l),fr. 5 pr. de