ABSENCE DU MARI

x, Absence présumée. — « Si le père a disparu laissant des enfants mineurs, dit l’art. 141, issus d’un commun mariage, la mère en aura la surveillance, et elle exercera tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens. »

Quelle est la nature du pouvoir à elle reconnu par la loi?

Un auteur, Proudhon (t. 1,p.306), a essayé de le représenter comme une tutelle. Bigot-Préameneu avait déjà dit (Locré, t. Il, p. 253) : « Il est conforme aux principes qui vous seront exposés au titre des tutelles que, si la femme de l’absent vit, elle ait la surveillance des enfants. » Un conseiller d'Etat peut se tromper et entrainer après lui un savant jurisconsulte. Les principes n'en sont pas ébranlés. 11 n’y a tutelle qu’après la dissolution du mariage par la mort (art. 390) orle mariage subsiste (art. 139). Le père n’est pas pré-

sumé mort, puisque l’art. 141 suppose que la mère « exerce ses droits ». Que fait dès lors l’art. 141? Il constate que le père ne pouvant plus exercer la puissance paternelle (art, 373), sera représenté légalement par la mère, ce qui est d'autant plus naturel qu'elle a déjà la puissance de ce droit en vertu de l’art. 372 : « L'enfant reste sous l'autorité de ses père et mère jusqu'à sa majorité ou son émancipation. » L'art. 141 est inspiré par le même ordre d'idées qui a fait écrire l'art. 149 du Code civil : « Si l’un des deux (père et mère) est mort, ou s’il est dans l'impossibilité de manifester sa volonté (en cas de mariage) le consentement de l’autre suffit », et aussi l’art. 2 du Code de commerce : le mineur émancipé qui voudra faire le commerce devra «être préalablement autorisé par son père, ou par sa mère en cas de décès, interdiction ou absence du père.» Les raisons pratiques qui militent en faveur de cette solution l'avaient fait adopter par l’ancien droit. Pothier écrivait (7raué des personnes, part. I, tit. VI, sect. x): La mère remplace le père « dans le cas auquel pour sa démence ou son absence, il ne pourrait pas exercer » la puissance paternelle (Valette sur Proudhon, t. IE, p. 245 n.a; Zachariæ, t. I, p. 674; Demolombe, t. VI, n° 296, t. IL, n° 311: Laurentst. LL 0147)

La mère a donc l'exercice du droit de correction et du droit d'éducation. Rien à dire du droit d'éducation.

Le droit de correction a eubi au contraire un certain changement qu’il convient de souligner.

« La mère survivante et non remariée, dit l’art. 381, ne pourra faire détenir un enfant qu'avec le concours des deux plus proches parents paternels et par voie de réquisition, conformément à l’art. 377. » Quelle sera l'utilité de ces deux parents? Ils viendront, dit er substance Réal dans son exposé des motifs (Locré, t. Vil, p. 332), au secours d’une veuve (ajoutons d'une femme d’absent) exposée à la malignité publique « pour altester la nécessité de cette mesure de rigueur. » « La faiblesse du jugement des femmes, écrivait Pothier (Traité des personnes, n°133)et le caractère d'emportemeut assez ordinaire à ce sexe, empêchent qu'on ne puisse compter sur le jugement de la mère comme sur celui du père » (voir de Bellevme, Ordonn, t. I, p. 14, n2)e

Les deux plus proches parents paternels peuvent être remplacés par des parents d’un degré plus éloigné mais résidant sur les lieux, où même par des amis (arg. d’analogie de l’art. 409, Demolombe, t. VI, n°351 el suiv.). Cela a été discuté. Proudhon {t. 11, p. 247), refusait le droit de correction à la mère, lorsque l’enfant n'avait pas de parents paternels. Ducaurroy (. E, n°957}, Taulier (t. 1, p. 483), supprimaient la forma- Hté. Il vaut mieux se reporter simplement au titre de la tutelle (Zachariæ, t. IL, p. 677; Valette sur Proudhon, t. I, p. 247, n. «.).

Voilà tout ce que l’art. 331 exige. Les interprètes ont imaginé de contester à la mère son droit de pardon. Proudhon({t. [,p. 247) l’a nié. L'art. 379 ne parle, en effet, que du père. Marcadé (t. Il, p. 379, n° 3), Taulier (t. 1, p. 483), Laurent {t. IV, n° 283) l’entravent en exigeant le concours des deux parents paternels, qui doivent être apparemment les mêmes, M. Demolombe, avec bien plus de raison, nous montre que les principes généraux du droit de correction sont exposés dans les art. 375 à 379, qui visent le cas ordinaire. Les dérogations sont indiquées par les articles suivants. Où est le texte qui interdit à la mère de pardonner? Les motifs de la loi s'opposent à toute solution contraire. Elle craint la colère, non l’indulgence; elle accumule les difficultés à l'entrée des maisons de correction; c'est bien avouer son intention d'en faciliter la sortie (Zachariæ, t. II, p. 679; de Belleyme, OPEN D. 14715),

8. Absence déclarée. —- Pour cette seconde période, trois opinions ont été présentées. L'une considère le chapitre 1v comme inapplicable à la déclaration d’absence, l’autre l’applique sans distinguer, la troisième est naturellement intermédiaire.

1° «Cette question n’a pas été résolue peut-être avec toute la netteté désirable », avoue au début de la discussion le plus habile des défenseurs de la première opinion, M. Demolombe (t. II, n° 334). Le chapitre 1v forme un tout bien homogène dont tous les termes sont

choisis de façon à éveiller l’idée de la présomption d'absence : surveillance des enfants, dit la rubrique ; le père disparu, la disparition du père ajoutent les articles. L'art. 142 distingue entre le décès de la mère avant l'absence déclarée et après l'absence déclarée, et ne statue que pour la première hypothèse. Cet articlelà entraîne les autres. En cas d'absence déclarée, il y a lieu à organisation de la tutelle dans les termes du droit commun (390) (Delvincourt, 1. 1, p. 45; Proudhon,éd. Valette, t. 1, p. 311, n° A; Demante, Æncyclopédie, n°141).

2° L'opinion intermédiaire se rallie à l’argumentation avec une exceplion pour le cas où l'époux a opté pour la continuation de la communauté (cas de l'article 124) (Duranton, n° 518, t. [; Demante, /oco cit.) (1).

3° Les termes du chapitre 1v sont généraux. La rubrique ne fait point de distinction. Elle porte : De /a surveillance des enfants mineurs du père qui a disparu. L'absent présuméestdisparu, labsentdéclarél’estaussi, Les articles qui précèdent s'occupent du mariage sur lequel la déclaration d'absence n’a pas d'effet; la puissance paternelle est traitée comme la puissance maritale; à cela il n'y a rien d'étonnant. L'absent déclaré, n'étant pas présumé mort en tant que mari, ne doit pas èlre présumé mort en tant que père. Cette division, introduite par la loi pour les biens laissés par l'absent,

(1) Voir Dalloz (Absence, n°s 569, 571).

n’a aucune action ni sur ses droits pécuniaires éventuels (135-138), ni sur les droits attachés à sa personne (139- 143). Mais, dira-t-on, la solution encore admissible, quand on considère seulement l'éducation des enfants, ne l’est plus quand on tient compte de l’ensemble de la situalion et que l’on veut régler l'administration de leurs biens. Ils recueillent les biens de leur père puisque la déclaration d'absence est suivie de l'envoi en possession provisoire (120). La mère ne peut pas administrer seule! 11 n'y à aucun danger : les formalités nombreuses exigées par la loi en faveur de l’absent serviront de garanties aux enfants. Quant à la contradiction, la solution de M. Demolombe ne nous en délivrerait pas, elle ne ferait qu'en changer. Que dire de cette communauté qui continue (124), les enfants étant en tutelle! (Laurent, n° 220).

Remarque. — Si nous supposons l'absence simultanée ou successive du père et de la mère, l'art. 142 nous dit : « La surveillance des enfants sera déférée par le conseil de famille aux ascendants les plus proches et, à leur défaut, à un tuteur provisoire ». On s’est tourmenté bien mal à propos sur la nature du pouvoir de ces ascendants. Les rédacteurs du Code avaient tout simplement l'intention de se reporter aux règles de la tutelle. C’est en ce sens que l’on doit comprendre les paroles de Bigot-Préameneu citées page 274 (Locré, t. I, p. 253).

Il. Forte

En cas d'interdiction (489 et s.), « tous actes passés postérieurement au jugement par l'interdit ou sans l'assistance du conseil seront nuls de droit ». On connaît cette controverse sur l'étendue de la nullité de l'art. 502. La présomption d'incapacité, qui a son effet au jour du jugement, s’étend-elle à tous les actes? Le droit de correction et d'éducation et le droit de tester en sont-ils atteints?

Le premier système s’en tenant au texte répond affirmativement.

Le second système, au contraire, part de cette idée que l'interdiction est une privation d'exercice des droits qui ne peut toucher aux actes où la représentation est impossible, car elle deviendrait une privation de jouissance (1). Son point d'appui est dans l’art. 509 : « L’interdit est assimilé au mineur pour sa personne et pour ses biens; les lois sur la tutelle des mineurs s’appliquent à la tutelle des interdits ». Or, le mineur peut faire tous les actes où l’on ne saurait se faire représen-

ter; il peut tester notamment à partir de seize ans (907).

(4) M. Laurent (t. IV, n° 308) distingue les actes moraux et les actes pécuniaires.

Qu'en résulte-t-il? C'est que l'exercice de la puissance paternelle passe à la mère, puisqu'elle peut représenter le père, en vertu du même raisonnement qu'en matière d'absence. Peu importe qu’elle soit tutrice de son mari (507, C. C.).

Quant au droit de tester, le père le conservera et pourra l'exercer, mais dans un intervalle lucide (901).

Même solution s’il y a internement dans un établissement d'aliénés, en vertu de la loi du 30 juin 1838:;le certificat d'admission fera preuve de l’internement (Demolombe, t. VI, n° 297).

La demi-interdiction pour faiblesse d'esprit ou prodigalité n’a aucune conséquence sur le droit de correction et d'éducation. Les incapacités qui en résultent sont limitativement énumérées par l'art. 513.

IIT. CONDAMNATIONS

Nous voulons parler ici non seulement des condamnations pour abus de la puissance palernelle, mais de toutes les condamnations en général. Quel est leur effet sur les droits paternels d'éducation et de correction?

Les peines de simple police ne sauraient en avoir

aucun.

Parmi les peines correctionnelles, l'interdiction civique peut atteindre la tutelle (art. 42, G. P.); l’énumération de l’article prouve qu’elle ne peut aller plus loin.

Une peine correctionnelle (art. 334-35) entraine, nous lé savons, outre « l'interdiction de toute tutelle ou curatelle, et de toute participation aux Conseils de famille », la déchéance de la puissance paternelle. Quelle est la situation de l'enfant vis-à-vis de sa mère? Elle peut être complice, et c'est le cas ordinaire ; alors pas de difficulté. Mais si elle ne l’est pas? Elle conserve sur l'enfant la puissance paternelle de l’art. 372, tout en restant soumise à la puissancé maritale (art. 213 et s.). N'y a-t-il pasincompatibilité entre ces deux qualités de femme mariée et de mère exercant la puissance paternelle? Le mieux serait de considérer la femme comme souslraite à la puissance maritale pour tout ce qui regarde l’éducation de l'enfant et de la traiter comme la femme de lPabsent (voir p. 274). L'autre solution consisterait à demander l'ouverture de la tutelle.

Quant aux peines criminelles, la dégradation civique, qui est parfois prononcée seule (144, 114, 127, 130, C. P.) et qui accompagne comme accessoire toutes les peines principales, respecte le pouvoir paternel (art. 34; Demolombe, t. VI, n° 363). L'interdiction légale fait-elle de mème? La question est importante, puisque, sauf le bannissement, toutes les peinés cri-

minelles l’'emportent après elles (art. 29, C. P. Loi du 31 mars 1854). On sait que trois systèmes y répondent.

1° L'un s'appuie sur les termes du Code de 1791 (tit. IV, art. 2) qui disait : « Le condamné ne peut, pendant la durée de sa peine, exercer aucun droit civil... », et fait remarquer que l'art. 29 est tout autrement rédigé. Le but de l’art. 29 est d'empêcher le condamné de recevoir de l'argent qui lui permettrait d’adoucir sa peine ou même d'y mettre un terme par l'évasion. Cela est si vrai que l'interdiction légale n'a pas été adjointe au bannissement. Donc, sauf la gestion et l’administration de ses biens, le condamné conserve tous ses droits — et par suite l'exercice de la puissance paternelle. Dans tous les cas d'interdiction légale, lé conjoint peut d’ailleurs demander le divorce où la séparation de corps (art. 232, 306), etil n’en a même pas besoin lorsque l’art. 12 dû Code pénal est appliqué (Chauveau et Hélie, Droit pénal, 1. 1, p. 211; Toullier, t. VI, n°111).

2° Il n’y a qu'une seule interdiction dans nos lois, c'est l'interdiction des art. 489 et suiv., répondent le deuxième et le troisième système. En dehors de ce principe, il est impossible de respecter l’art. 29 du C. P. Le condamné trouvera le moyen de se procurer de l'argent enfaisantdesactesdedisposition. Seulement, lesauteurs se parlagent,comme ils se sont partagés sur le chapitre de l'interdiction et arrivent aux conclusions de la p.280.

Duranton {t. VII, n° 181), Boitard (Lecons de droit pénal, p. 188), Demante (t. 1, p.55), Valette sur Proudhon(t. I, p. 554, 556) tiennent pour l'incapacité absolue, Zachariæ(t I1,p.330) et Demolombe (t.1, p.192) pour la distinction précédemment exposée. Cette dernière solution nous semble la plus juridique; il est vrai qu'en cas de peines perpétuelles elle perd tout intérêt pratique par suite de l’art. 2 de la loi du 31 mai 1854.

Nota. — La mort civile ouvrait la tutelle (art. 390).