IV. SÉPARATION

Le Code a admis la séparation d'habitation de l’ancien droit sous le nom de séparation de corps. On peut la définir encore comme la définissait Pothier (Contrat de mariage, À. I, part. VI, chap. 11) : « la décharge qui pour de justes causes (art. 306) est accordée par le juge à l’un des conjoints par mariage de l'obligation d'habiter avec l’autre conjoint, et de lui rendre le devoir conjugal, sans rompre néanmoins le lex de leur mariage. »

Deux conséquences peuvent être tirées de cette excellente définition.

La première (qui est juste), c'est que la séparation, dite de fait, consentie sans l'intervention du juge, est au point de vue légal comme si elle n'était pas. Toutes

conventions conclues à son occasion, au sujet des enfants, est donc nulle et non avenue (V. page 211).

La deuxième (qui le parait), c'est que, le mariage subsistant, l’art. 373 continue de s'expliquer, el que l'on ne peut, par suite, se demander à qui l'enfant sera confié, puisqu'il reste sous le plein pouvoir du pére:

Cette seconde conséquence soulève immédiatement les protestations des esprits pratiques. Elle mènerait à des résultats scandaleux. Le père, contre qui la séparation est demandée pour cause d’adullère, ou pour: d’autres faits, que l’ondissimule sous le termecommode d'injures graves, resterait maître et éducateur de ses fils ou de ses filles, non seulement pendant le procès, mais. après la sentence qui le flétrit. Pour voir jusqu'où doivent aller les restrictions au pouvoir du père, il convient de distinguer deux époques dans l'histoire de notre droit, celle qui a précédé et celle qui a suivi la loi du 18 avril 1886 sur la procédure du divorce et de la séparation de corps.

LA DOCTRINE AYANT LA LOI DU 18 AvRIL 1886

La doctrine se demandait — et nous verrons que la loi du 18 avril 1886 n'a tranché qu'une des questions en suspens — si l’on ne devait pas étendre au cas de séparation de corps les art. 267 et 302 du titre du divorce: L'art, 267 disait, eu effet: « L'administration

provisoire des enfants restera au mari demandeur ou défendeur en divorce, à moins qu'il n’en soit autrement ordonné par le tribunal, sur la demande soit de la mère, soit de la famille, ou du ministère publie pour le plus grand avantage des enfants. » Le jugement qui prononce le divorce, ajoute l’art. 302, les confie à l'époux qui a obtenu gain de cause, à moins que le tribunal, sur la demande de la famille ou du ministère public, n’ordonne, pour le plus grand avantage des enfants, que tous, ou quelques-uns d’entre eux, seront confiés aux soins, soit de l’autre époux, soit d’une tierce personne. Tant de précautions d’une partfaisaient que l’on ne pouvait croire à tant d’oubli de l’autre, et l'on pensait pouvoir renforcer les raisons de sentiment par un argument d’analogie.

Etant donnés ces deux textes — nous tiendrons plus tard compte des changements — voici les trois systèmes en présence.

L Système absolu de M. Laurent, — « qui ne combat d’ailleurs que pour l'honneur des principes » (n° 326).

. Mesures provisoires. — 1° L'art. 373 doit s’appliquer; les art. 306-311 ne permettent pas d'y déroger; 2° l'exception introduite pour le divorce l'aurait été également pour la séparation de corps, si le législateur l’avait crue utile; 3° il s'est occupé des mesures concernant la femme (878, C. pr.); c’esthienavouerson parti pris de ne pas s’occuper de l'enfant.