CHAPITRE VU

Esquisse générale des fonctions des tateturs et ourateors.

En sortant de la patria potestas^ le pupille se présente à nous sous un double aspect : en premier lieu c'est une personne physique et morale dont l'entretien et l'éducation exigent les soins de personnes plus avancées en âge : en second lieu, c'est un sujet de droits civils, incapable d'exercer lui-même ces droits.

Satisfaire au premier de ces besoins ne rentre pas, d'après les principes du droit romain, dans le domaine spécial de la tutelle. Les décisions relatives au séjour et k l'éducation du pupille sont de la compétence du préteur. Il rend k cet égard un décret en suite d'une eausœ cognitio

^ Cette prescription a été introduite par un SConsuhum ad Orationem Marci et Vert. Frag. Val., S 2H> 220, SBW. L. U D. de tut. dat. (26,S).

et en consahant non pas ses assessores ordinaires mais les propinqui et affines du pupille. Le tuteur a, du reste, voix délibérative dans cette espèce de conseil de famille. On se réfère d'abord aux volontés exprimées dans le testament du père. Ce ne sont pas cependant des ordres absolus : le tuteur peut, doit même s*en éloigner, s'il trouve, par exemple, que la personne désignée par le père pour élever ses enfants, n'offre point les garanties nécessaires à leur moralité ou k leur bien-être '• Le testament paternel gardet-il le silence, c'est k la mère, k moins de second mariage, que l'éducation des enfants est ordinairement confiée ^ : elle est, suivant l'expression d'une loi romaine' magis idonea quam alti omnes. A défaut de la mère ou dans le cas où son droit lui serait contesté, le préteur désigne luimême la personne chargée de l'éducation ; il a même le droit de forcer h l'acceptation de cet office un des affranchis du père du pupille ou l'un d'entre ses cognati et affines*. Le magistrat est invité par les lois k se diriger dans ce choix d'après les qualités morales de la personne, sa fortune , son affection pour le pupille et k ne point confier celui-ci k son héritier présomptif*. Cette dernière règle atteint fréquemment le tuteur, et l'exclut alors complètement d'une fonction, k laquelle d'ailleurs, il ne peut jamais être obligé.

La fixation des sommes nécessaires k Tentretien du

* L. 7, D. de annuis legalis (33,i). L. 1, § 1, L. 5, D. ubi pupillus (27,2J.

* L. 2 C. ubi pup. (5,49).

» Nov. XXII, cap. 38.

* L. 1, S 2, D. ubi pup. (27,2). L. i, C. ubi pupill. in fin (5,49).

» L. 1, S 1, D. ubi pup. (27,2). L. 2, C. ib. (8,49).

pupille est également réservée au magistrat : les parents, le tuteur provoquent sa décision ; n'a-t-elle pas eu lieu, par la faute du tuteur, celui-ci devient strictement responsable de toutes les dépenses. À-t-il entièrement négligé de pourvoir k l'entretien du pupille , c'est là une cause de déposition qui peut entraîner en outre une peine criminelle. Le pupille, avons*nous dit, est un sujet de droits, incapable de les exercer lui-même. Remédier à cet égard à son incapacité, tel est le but essentiel des fonctions du tuteur et du curateur. Ces deux genres d'autorités se réunissent en ce point. La persona confiée au tuteur et opposée a la re^ ou cauia du curaior *, c'est la personnalité juridique; en la complétanrt pour ainsi dire par son auctoritasy le tuteur ne fait autre chose que rendre le pupille apte à exercer ses droits. C'est le mode, non le but, qui le difiTérencie du curator et ce mode lui-même perd toujours plus de son importance. Les droits appartenant \k l'incapable, et dont l'exercice est confié temporairement au tuteur ou curateur, sont des droits de fortune. Il sufiit de cette remarque, pour prévoir avec quelle richesse de développement et avec quelle précision, le droit romain aura fixé les rapports qu'une pareille position crée entre ces deux personnes. Les règles de la tutelle sont exposées en détail dans les écrits des jurisconsultes et les constitutions impériales. Mais elles ne sauraient trouver place ici : ce n'est point un traité de la tutelle que nous écrivons; il nous suffira de signaler, en vue du but de l'institution tout entière^ les principales attributions du tuteur. Le ^or muUebris n'avait d'autre fonction que Vauctoritatts interpo" $itio: tous les autres sont chargés d'une administration

* Voy. plus haut p. 45, noie 2.

de biens. Le tuteur du pupille , de même que le curateur du mlueur, du fou, et du prodigue» exerce à Tégard des biens de l'incapable tous les droits du propriétaire : domini loco est , persanam domini substinet » disent les jurisconsultes. Mais ce pouvoir étendu lui ayant été attribué dans un certain but, savoir l'administration intelligente et loyale delà fortune de l'incapable (ad tUUitatem, quantum ad providentiam pupillarem) , ce but est destiné à servir de limites au pouvoir du tuteur, et de règle à ses fonctions.

Comment cette règle sera«t-elle introduite dans la pratique? comment des limites seront*elles posées au pouvoir du tuteur de manière h le faire coïncider avec le bien du pupille ? Observons d'abord que Yof/icium^ le munus imposé au tuteur crée la responsabilité de ses actes : responsabilité civile, au moyen de l'ac^io tutelœ^ responsabilité pénale, au moyen de la cognitio suspecti qui met un terme aux fonctions et peut entraîner des peines sévères. Cette double responsabilité, placée à l'expiration de la tutelle» influe sur sa marcbe tout entière. C'est la garantie permanente des intérêts du pupille, c'est la sanction de toutes les prescriptions établies par les lois sur divers points de l'administration. A son tour la responsabilité est corroborée par diverses autres mesures et institutions. En premier lieu» les tuteurs (sauf ceux dont la nomination provient d'un testament ou du cboix d un magistrat supérieur) sont tenus, à leur entrée en charge» de fournir des cautions qui stipulent: rem pupilU salvam fore. Une hypothèque légale» admise déjà sous Constantin» mais dont nous ignorons l'origine» est conférée au pupille sut' les biens du tuteur. Il est enfin, outre les tuteurs et leurs cautions » certaines personnes

contre lesquelles une action subsidiaire peut être exercée: tels sont les affirmaiores^ qui ont témoigné de la capacité du tuteur^ les nom%naiore$^ qui Font présenté, et même d'après une constitution de Trajan, les magistrats municipaux qui n'ont pas exigé une satisdatio suffisante.

£n fondant ou complétant la responsabilité du tuteur, ces institutions constituent une limite extrême à son pouvoir et à ses actes. Mais en dedans de cette limite, durant le cours même des fonctions de la tutelle, le tuteur est soumis à des règles déterminées, et à un certain contrôle. On peut reconnaître à Tadministration du tuteur trois genres et en même temps trois degrés de restrictions. En premier lieu, la volonté exprimée par le testament du père : elle ne lie le tuteur qu'autant qu'elle se peut concilier avec les principes d'une bonne administration et avec l'intérêt du pupille : elle a plutôt le caractère d'une instruction que celui d'un ordre proprement dit. En second lieu, Tédit, la théorie juridique et les constitutions avaient fixé en détail le mode de l'administration. Ces règles forment ainsi la base de Yactio tutelœ, qui seule à son tour leur donne une vraie garantie. Il est enfin quelques actes importants, que le tuteur ne peut valablement accomplir sans l'autorisation d'un magistrat. Nous voyons apparaître en effet, dans le courant de la troisième période du droit romain , ce contrôle administratif de l'autorité déjà connu dans le droit grec, et qui a pris dans les législations modernes , des proportions beaucoup plus grandes.

Indiquons un ou deux des points sur lesquels portent ces règles : disons quels actes sont soumis au contrôle du magistrat. Le principe du droit romain étant de fixer pour chaque obligation un degré dans l'échelle des responsabilités, la règle la plus importante à noter c'est que

le tuteur et le curateur seul tenus des mêmes soins qu ils apportent à leurs propres affaires : prœitando ddum et culpam et quantum in reèus suis diligentiam ^.

Le point de départ nécessaire de Tadministration, est rétablissement d'un inventaire. Tous les tuteurs et curateurs, la mère elle-même, y sont astreints.

Les soins du tuteur pour la fortune, portent tour k tour sur son maintien intégral, sur sa mise en valeur, sur son augmentation possible, sur les dispositions que le tuteur peut en faire, sur l'extinction des obligations du pupille, et enfin, sur la conduite des procès. Les lois romaines suivent pas à pas ces diverses fonctions et les accompagnent, soit de recommandations soit de prescriptions positives. En particulier les règles relatives au placement des capitaux, sont nombreuses, mais fréquemment modifiées par la législation.

D'entre les actes sur lesquels pèse là nécessité d'une autorisation supérieure , le plus important est l'aliénation de certains biens des mineurs. Indiquons, à cet ^rd, les principes de la législation romaine. Le tuteur a sur les biens qu'il administre le droit de disposition. Mais il a ce droit dans la limite permanente tracée par le but de ses fonctions, c'est à dire autant que ces dispositions sont conformes k une administration intelligente. En conformité de ce principe , les dépenses nécessaires à l'entre-^ tien du pupille, k l'administration de ses biens, au paiement de dettes et d'impôts, sont prescrites au tuteur ; les libéralités , au contraire , sauf celles qui reposeraient sur une obligation morale , lui sont interdites.

C'est là que le droit romain, jusqu'à la fin du second siècle de l'ère cbrétienne, arrêtait ses prescriptions. h'O^

« L. 1, pr. D. de tut. ad. (27,3), cp. L. 10 D. eod. tit".

ratio Sevm^ cette loi sur la tutelle, que déjà nous avons mentionnée, vint, en l'année 195 introduire sur cette matière un principe nouveau, et limiter considérablement le droit d'aliénation.

Le but de cette Oraêto * est évidemment de maintenir intacts jusqu'à la majorité du pupille, les fonds ruraux (prœdia rustica et suburhana) compris dans l'héritage paternel. A celte fin, l'aliénation de tels immeubles est en principe interdite aux tuteurs et curateurs ; deux cas sont exceptés : le premier est celui du consentement donné à l'aliénation dans le testament du père ; le second se présente lorsque le montant des dettes du pupille commande cette aliénation , mais alors elle ne peut avoir lieu qu'en vertu d'un décret prononcé après enquête préalable par le prœtor urbantis. Effectuée en dehors de ces conditions, l'aliénation serait absolument nulle. À la défense d'aliéner est jointe celle d'hypothéquer : celle-ci n'est pas, il est vrai, formellement énoncée dans VOratio, mais elle découle de l'ensemble de ses dispositions.

Le principe posé dans ce décret fut plus tard dévelop-* pé, soit par la jurisprudence, soit par la législation. Il se manifeste dans ce développement une tendance digne d'attention. Les dispositions restrictives du pouvoir tuté-* laire sont étendues et généralisées: tandis que les exceptions établies à la défense d'aliéner, sont interprétées de la manière la plus rigoureuse. Cette marche a été sans, doute dictée aux jurisconsultes par leur désir de mettre un frein aux nombreux abus de l'autorité tutélaire.

Le développement extensif de YOratio s'effectue si*-

*■ Le texlo se trouve dans : L. 1^ pr. D. de rébus eorum, e(c« (27,9). Sur VOratio Severi, voy. Bachofen, AusgetcàhUe Lehren des R. R. Abhand,, IV.

simullanémeDl dans plusieurs directions. Quaut aux personnes alleintes par la prohibilion, on appliqua celle-ci h toute espèce de tuteurs, puis on la transporta des tuteurs aux pupilles eux-mêmes. Les minores dépourvus de curateurs, même ceux qui avaient obtenu la venta celalis , furent soumis k la même défense : une limitation du pouvoir tutélaire devint une restriction du droit de propriété luimême.

Quant aux objets dont l'aliénation était interdite sans le décret du magistrat, l'extension s'offre à nous sous une double face. La règle était restreinte aux successions paternelles ; on leur assimila toute espèce de successions, puis les acquêts et généralement tous les pupUlaria prcedia. D'autre part, on ne se restreignit plus aux prœdia rustica et suburbana. La jurisprudence y comprit d*autres biens. La législation innova plus encore : Constantin* ( n^ 326) étendit le principe de YOratio h toute la fortune mobilière et immobilière, sauf des exceptions peu importantes. La nécessité d'un décret s'étend ainsi sur presque tous les capitaux des pupilles et des mineurs. Certaines différences subsistèrent néanmoins entre les diverses catégories de biens.

Un second acte fut également soumis, dans le dernier état du droit romain, au contrôle de l'autorité. Il était dans le pouvoir du tuteur d'éteindre les obligations du pupille : mais lustinien^ fit dépendre d'un décret du magistrat, la validité de paiements de capitaux dus au pupille.

Les diverses fonctions que nous venons de parcourir appartiennent aux curateurs assi bien qu'aux tuteurs ; mais ces derniers seuls sont appelés k corroborer par leur atictoritas les actes du pupille. Aucunes paroles solennelles

* L. 22 C. de adm. tut. (5,37.) « L. 25 C. de adm. et peric. (5.37.)

ne sont exigées pour Yauctarilas : mais le tuteur doit être présent et approuver l'acte du pupille immédiatement après sa conclusion. Uauctoritas doit être absolue, sans conditions, et ne pas avoir lieu dans Taflaire propre du tuteur (in rem suam auctor esse non polest) : le tuteur se trouverait , en effets avoir contracté avec lui-même.

Nous devons indiquer ici quels sont les cas dans lesquels Vauctorilas est nécessaire ; ce qui se lie \k une autre question plus générale : De quelle manière les tuteurs et curateurs suppléent-ils k l'incapacité du pupille ?

Vauctoritas était, pour les pupilles, nécessitée k la fois par leur incapacité d'action, et par leur inaptitude k certains actes solennels liés k des formes politiques. Nous avons vu que l'incapacité d'action est regardée comme absolue durant la période de Vinfanlia : elle se restreint pour les impubères qui fari posmnt aux actes seuls par lesquels ils diminuent leurs droits (deteriorem faciunt conditùmem) . D'autre part l'auc^on^os, exigeant la présence et la participation du pupille, elle ne saurait avoir lieu pour les infantes.

Lorsque le pupille était à la fois incapable d'agir luimême valablement et inapte k Vauctoritas y le tuteur était en présence de deux moyens. Il pouvait d'abord faire exécuter les actes par une personne soumise à la potestas de son subordonné. A l'égard du pupille il ne peut s'agir que d'esclaves. L'esclave est tenu d'obéir aux ordres du tuteur , comme s'il était son maître : et tous les actes accomplis par lui et aboutissant k une augmentation de fortune profitent au pupille.

Le second moyen, pour le tuteur, serait d'agir lui-même; mais les droits acquis pour ou contre lui ne pouvaient , d'après l'ancien droit, être attribués k un autre qu'à lui-

même : le pupille leur demeurait complètement étranger. Le tuteur était, nous l'avons déjà remarqué , dans Pimpossibilité de représenter Tincapable.

La seule issue était, pour le tuteur, de contracter en son propre nom, de rester ainsi lui-même sujet de droits et d'obligations jusqu'au moment où il pouvait en tenir compte à son pupille, dans le judicium directum et contrarium tutelœ. Lorsque ce mode indirect de transport de droits est exclu lui-même par la forme des actes (ainsi lors d'une hereditalis cretio, etc.), l'accomplissement de pareils actes est suspendu jusqu'au moment où le pupille peut les accomplir lui-même.

Le nouveau droit a tempéré , sur presque tous les points, cette rigueur de principes. Le tuteur est admis à représenter le pupille activement et passivement (ex facto tutorum vel curcUorum minores agere vel conveniri posse ). Le rdie donné à la tradition dans l'acquisition de la propriété et le système des actiones tUiles^ tels ont été les principaux intermédiaires de ce changement opéré dans la position respective du tuteur et du pupille. Mais ces modifications graduelles sont tellement liées aux formes de la procédure romaine, qu'il faudrait, pour les suivre pas à pas et en détail, entrer dans des développements qui nous sont interdits.

La gestion occupe dès lors une place considérable dans les fonctions des tuteurs ; elle contribue k les assimiler aux curateurs. Un curator peut être dès lors assigné à l'impubère, sauf à implorer le secours d'un tuteur spécial, lors d'un petit nombre d'actes solennels * .

Le curateur est quelquefois appelé à joindre k l'admi-

*■ Yojez texte cité> p. 18, note 5.

nistralion des biens une approbation des actes du mineur. Le consensus , qui n'est pas astreint aux conditions rigoureuses de Yauctoritas et n'en a point la valeur, est principalement nécessaire dans deux cas : lors d'une aliénation portant sur la fortune que le curateur administre , et lors de procès civils et criminels, dans lesquels le mineur est en cause.