CHAPITRE VI

' Désignation des tntenrs et coratenrs.

Nous savons quelles personnes doivent être placées sous l'autorité d'un tuteur. Ce tuteur lui-même quel sera-t-il? Comment parviendra-t-on à le désigner?

Quand la nécessité d'une tutelle se produit, la patria potestas a cessé d'exister : l'impubère se trouve en présence des autres membres de sa famille et soumis en outre comme citoyen, à l'autorité générale de TËtat. Cette triple position, fait découvrir de quelles manières la personne du tuteur pourra être déterminée.

* L. % C. de bis qui veniam (^>45).

En premier lieu , le droit romain accorde au paterfamilias la faculté de désigner un tuteur à ses enfants. (Tutela testamentarta.)

En second lieu, lorsque le chef de la famille n'a pas fait connaître sa volonté, Ton voit apparaître les droits et les obligations des autres membres de la famille qui, en vertu de leur lien de parenté avec le pupille, sont désignés par la loi, et dans un ordre précis , pour exercer sur lui les fonctions de tuteur. {Tutela légitima.)

Enfin, certaines magistratures publiques peuvent être chargées, en Tabsence de tuteurs testamentaires ou légitimes, de conférer directement la tutelle. (Tutela dativa.)

La loi, en établissant d'avance quelques catégories de personnes exclues de la charge de tuteur, restreint les limites dans lesquelles se meuvent ces trois modes de délation.

Au contraire, les fonctions de tutelle légalement conférées à un citoyen, créent contre lui une obligation à laquelle il ne peut échapper qu'en vertu de motifs exceptionpels donnant lieu en sa faveur à une excusatio.

5 1. Tutelle testamentaire.

Les récits des premiers âges de Rome mentioiment de semblables tutelles * : et la loi des XII Tables ', en consacrant le droit du paterfamiUas ^ n'a sans doute fait que transporter au testamentum per œs et libram une faculté , antérieurement reconnue pour les deux antiques formes du testament.

Il appartenait donc au citoyen romain de disposer arbi-

*■ Livius, Lib. I, cap. 3A.

* Testamento quoque nominatim tutores dati confirmantur ea-

irairement de sa fortune et de la tutelle de ses enfaols, substituant sa volonté propre aux prescriptions générales de la loi. Ne nous hâtons point cependant , d'établir une identité complète entre ces deux genres de dispositions pour cause de mort. La première portant sur les droits de fortune , en renferme la transmission absolue. Mais la patria potestas, inhérente au palerfamilias , ne peut être transférée : elle donne simplement le droit de conférer sur les mêmes personnes une autorité essentiellement différente.

Le tuteur ne peut être nommé qu'aux impubères ou aux femmes soumises à la patria potestas ou à la manus du testateur. Il y a plus : une tutelle n'étant nécessaire que pour des personœ sui juris, il faut qu'entre le testateur et celui auquel le tuteur est destiné, il n'y ait aucun intermédiaire, de telle sorte que la mort du premier suffise pour rendre le second sui jwts. C'est dans de pareilles conditions que se trouvent par exemple le fils, la fille, l'épouse m manu, les enfants d'un fils, lorsque celui-ci, mort ou émancipé, n'appartient plus \k la famille, la belle-fille m manu filiù dans les mêmes circonstances.

Au reste, il n'est pas nécessaire que ces personnes soient instituées S car la désignation de tuteur est, de même que la substitution pupillaire, un droit découlant directement du pouvoir paternel.

L'énergie du pouvoir se manifeste dans l'étendue laissée aux dispositions du testateur. Il peut conférer la tutelle à tous les citoyens romains avec lesquels il a la

dem lege XIl Tabularum his verbis : Uti legassit super peeunia tutelave suœ m, ita jus esto, Ulp. XI, § 14, cf. L. 1, pr. D. de test. tut. (26,2).

* L. 4, de teslam. tutela. (26,2).

te$tamenii factio S et prescrire des règles pour l'administrât ioD. S'il lui est interdit de partager le droit de tutelle (tutor^ personœ non causœ vel m, datur*)^ ceci provient de la nature même de la tutelle, qui, dans son caractère primitif, était destinée à compléter par YoMctoritas la capacité personnelle du tuteur et à conserver ainsi l'ensemble de la fortune.

La tutelle testamentaire peut être liée à un terme qui en marque ou le commencement (ex die) ou la 6n (in diemj: elle peut dépendre d'une condition suspensive ou résolu-^ toire. La condition suspensive permet, entre autres, de désigner pour tuteur une personne actuellement incapable de remplir de pareilles fonctions (un esclave, un impubère, un fou, par exemple) sous la condition de capacité ultérieure. Favorisant l'accomplissement des volontés paternelles, on a même sous-entendu la condition de cette capacité '.

* L. 21, D. de test, lutel. (26,2.)

* § 4. lost. qui test. tut. etc. (1,14) cf. L. 14 D. de test. tut.

— Cette règle, comparée à une auire sur le curator (curator

ad certam causam dari pôtest), a donné lieu à maintes interprétations. On en avait déduit que l'éducation de la- personne du pupille formait la distinction entre la tutelle et la cura, ce qui est inadmissible. Une plus saine intelligence de la nature de la tutela et de la portée juridique de Yauctoritas, met sur la voie d'une meilleure explication. Mais ces règles expriment moins la distinction entre les deux institutions de tutelle, que l'énoncé du caractère primitif de la tutela par opposition èi certaines tutelles datirgs, qui à une époque postérieure étaient données certœ rei, Yoy. Savigny, vont Beruf, etc., p. 104. Rudorff, op^cit,, I, § 37. Wangerow, Leitfaden, I, §263.

' §2. Inst. qui test. tut. dari, etc. (1,14). Furiosus vel minor XXV annis tntor testamento datus, tune tutor erit cum compos mentis aut major XXV annis factus fuerit. Op. L. 11 de lutelis (26,1).

La tutelle devait être cooférée dans un testament ou dans un codicille confirmé par testament. Exiger un testament, c'est, d'après les principes romains, prescrire que la tutelle ne saurait être conférée par celui qui ne dispose point de sa fortune.

La datio iutelœ compta avec les legs, les affranchisse-? ments, au nombre des parties accessoires du testament. Aussi, le rigorisme avait-il fait contester la validité de ces dispositions dès qu'elles étaient écrites avant l'institution d'héritier, ce caput et fundamentum totiiis testamenti ^. Les legs et les affranchissements furent regardés comme nuls*. Quant aux tutelles, Técole de Proculus les tint pour valables, tandis que les Sabiniens penchaient pour la nullité, opinion qui semble être aussi celle de Paul '. A l'époque de Justinien, Yordo scripturœ n'était plus exigé^. — D'autres règles de l'ancien droit s'appliquent à la fois aux legs et aux délations de tutelles. Celles-ci, par exemple, doivent avoir lieu dans un langage direct et impératif^, (Liberis meis Titius tvior esto. •— Liberis mets titium ttOorem do), à l'exclusion des formes du fidéi-commis. Le se. Libonianum qui annulait les dispositions écrites par ceux en faveur desquels elles étaient prises , et frappait ceux-ci de la peine des faussaires, avait été appliqué au tuteur testamentaire ^

* Gaius,I, §229.

* Gaius, tôtVfem. — Ulp.'Frag., I, g 20.

' Gaius, II, § 231 . — F. Vat., § 229.

* § 3. Inst. qui dari, etc. (1,14).

« Gaius, n, § 289. F. Vat., § 229.

« L. 29 D. de test. tut. (26,2). L. 18, § 1 de lege Corn, de falses (48,10).

Lorsqu'une datto tulelœ réunit ces diverses conditions, elle est entièrement valable (perfecta). Elle agit de plein droit sans l'intervention du magistrat, paralyse la tutelle légitime, et confie à la personne ainsi désignée les fonctions de tuteur.

La conséquence en était, dans les premiers siècles de Rome, que ces conditions une fois violées, la dation était frappée de nullité.

Mais, lorsque les règles du droit strict commencèrent à fléchir, on chercha à donner une valeur indirecte à certaines désignations de tuteur , qui, malgré leurs irrégularités, paraissaient conformes a la volonté réelle du père ou propres à procurer le bien du pupille. Dans ce but, les constitutions impériales attribuèrent aux magistrats le droit de suppléer, dans certains cas, à l'invalidité civile de la datio tutelœ en confirmant par un décret, la personne désignée.

La tendance générale de ce mode mixte de délation, était d'éloigner la tutelle des agnati, de sanctionner la volonté des parents en dépit des rigueurs du droit civil , d'encourager enfin des institutions d'héritiers faites à l'égard du pupille et liées k la nomination d'un tuteur.

Parcourons rapidement les diverses irrégularités susceptibles d'être couvertes par l'autorité du magistrat. Nous verrons si elles sont toutes accueillies avec une égale faveur ou si^ pour quelques-unes d'entre elles, la confirmation ne dépend point de conditions spéciales.

Les règles sévères imposées a la forme de la datio tutelœ par son union avec le testament romain, ouvrent un premier champ à la faculté de confirmation. — Celle-ci peut avoir lieu lorsque le tuteur, malgré le SC. Libonianum^

écrit lui-même sa nomiDation \ lorsqu'il a été désigné dans un testamentum injustum ou imperfectvm^ par exemple, dans un testament prétorien ou dans un codicille * , en6n lorsque la datio n'a pas lieu en termes impératifs'.

La faculté de nommer un tutor^ était seule comprise dans le droit des XII Tables. Le préteur confirme néanmoins là nomination d'un curatar ^ k un pubère , même lorsqu'il serait désigné par erreur comme devant être un tulor *.

Jusqu'ici la patria polestas était la base de la daiio. Qu'àdvient-il si le père nomme un tuteur à des enfants qui ne sont pas en sa puissance, soit qu'il les en ait fait sortir par émancipation ^, soit que, nés hors mariage (naturales liberi)^ cette puissance n'ait jamis été exercée sur eux ? La nomination peut être confirmée.

Néanmoins ces deux cas ne sont point soumis aux mêmes règles. Dans le premier, le tuteur est confirmé par le préteur dès que celui-ci est convaincu que la désignation exprime réellement la volonté du père, et que cette volonté n'a point été modifiée par des circonstances survenues depuis la rédaction du testament \ Il en est de même pour les autres nominations que nous avons vues jusqu'ici émaner du père.

Quant au filius naturalisa il ne soutient avec son père

* L. 18, § 1, de Jege Corn, de falsis (48,10). « L. I, § 1 . L. 3 de conf. tut. (26,3).

' L. I, § 1 , ibid,

* L. 16, p. 1 (curator furiosi) , § 1 (curator prodigi) D. de curât, fur. (27,10).

» L. 6, de confîrm. tut. (26,3).

^ § 5. Inst. de tutelis (1,14).

' L. 8 D. de conf. lut. (26,3).

aucun rapport légal. Il n'est pas plus pour lui un cognaius qu'un agnatus. La nomination d'un tuteur ne pourra être confirmée que sous une double condition. De la part du père, s'il a dans son testament laissé quelque somme à son fils naturel. De la part du magistrat, si après enquête sur la capacité du tuteur, celui-ci lui parait, indé* pendamment de la volonté paternelle, être propre h remplir les fonctions auxquelles il est appelé ^

Supposons-nous la tutelle conférée par une autre personne que le père, la confirmation ne sera possible que sous des conditions analogues.

Cette nomination provient-elle de la mère ou de l'aïeule, l'on exige Vinquisitio du préteur et l'institution de l'enfant, comme héritier. Le tuteur, disent les jurisconsultes, est moins assigné à la personne qu'à la fortune '.

Enfin, même en dehors de tout lien de filiation, si une tutelle est conférée par testament à un affiranchi, ou à un agnat, ou k une personne entièrement étrangère, le tuteur pourra encore être confirmé. Il le sera, si celui auquel il est destiné est institué héritier, et que cet héritage compose toute sa fortune '.

S 2. TuteUe légUime.

La tutelle légitime n'aura lieu que si le testament du paterfamilias 4ie renferme aucune nomination de tuteur, on si ce dernier est mort avant le testateur. Peu importe que la datio soit conçue in diem ou liée à une condition suspensive : la tutelle légitime est exclue aussi longtemps

* L. 7 D. de conf. tut. (26,3). Cp. Nov. 89, c. 14.

» L. 4 D. de test. tut. (26,2). L. -2 D. de conf. t. (26,3).

' L. 4 D. de conf. tatore (26,3).

que la tutelle testamentaire est possible S Peu importe également que le tuteur désigné par le testament ait été éloigné de ses fonctions par excmatio ou par un jugement rendu contre lui '. Le paierfamilias est mort intestatus quoad tutelam : cela suiBt pour détruire le droit des tutores legitimi.

La tutelle légitime est attribuée à la famille. La protection des incapables constitue k la fois pour la famille dont ils font partie, un devoir et un droit. Le premier, découlant de la destination naturelle et morale de la famille, est reconnu par les lois civiles, qui en règlent l'exercice, le provoquent au besoin, et Térigent en institution régulière.

D'autre part, la fortune constitue entre les membres de la famille un lien plus strictement juridique, qui se manifeste essentiellement dans Tordre des successions. Si la tutelle est mise en rapport avec les successions, elle pourra prendre le caractère d'un droit. Avoir, en qualité de tuteur, une autorité sur les affaires et sur les biens du parent dont on est appelé k recueillir l'héritage, c'est exercer, en quelque sorte un droit ^éventuel : outre le service qui peut être rendu, il y a un intérêt propre k sauvegarder. .

Appliquons au droit romain ces considérations générales. Les deux éléments de la tutelle de famille peuvent s'y reconnaître, mais dans une position bien inégale. Le dévouement et Taffection envers un être faible et incapable ont leur siège principal dans la parenté naturelle. Or, ce n'est point elle qui domine chez les Romains. Néanmoins, elle n'a pas entièrement disparu et Ton peut en constater

' Sciendum est, quamdui testamentaria tutela $peratur, legitn mam cessare. L.11 D.de testam. tut. (26,2).

• L. 11, S ^2 D. eod. tit^

rinflueuce. Cesl aux cognali que l'éducation et rentretien (le l'impubère sont essentiellement confiés. Ils sont, en outre, légalement appelés à provoquer la nomination des tuteurs et à demander Téloignement de ceux qui paraîtraient compromettre les inlér'Sts du pupille.

L'élément juridique formé par une liaison entre la tutelle et le droit éventuel de succession, est, au contraire, très-développé. lÀ se trouve le principe de la désignation du tuteur légitime. L'une et l'autre tutela, les deux antiques mrcUtones sont attribuées au plus proche héritier. Ou bien les XII tables^ énoncent explicitement cette règle« ou bien les jurisconsultes l'établissent par analogie^. Cette liaison étroite entre la succession et la tutelle ne présente pas dans les divers genres de tutelle le même caractère et le même but. Nous avons vu, qu'appliquée à la tutela multebris elle la modifiait profondément, en en faisant un droit strict des héritiers.

Il n'en est pas de même de la tutela impuberum. Elle est instituée en faveur du pupille et non du tuteur. Celuici, soumis à un tutelœ judicium^ ne peut refuser arbitrairement son aucioritaSy et n'a pas le droit de sacrifier à son intérêt, en tant qu'héritier, celui de son pupille.

Mais ces intérêts ne sont-ils pas souvent identiques? Les biens que le pupille ne peut administrer lui-même ne seront-ils pas administrés avec plus d'ordre, conservés

^ Yoy. les essais de restitution des XII Tables, par Jacq. Godefroy {Quatuor fontes, etc.), et par Dirksen et ZeU(ffist. du droit romain de Cb. Giraud). Dans Tun et dans l'autre tous les fragments relatifs aux successions et aux tutelles ont été réunis dans la môme Table (Y*).

* Ulpien, XI> 3. — Tit. Inst. de légitima patronorum tutela, I, 17. — Cf. L. 73 D. de R. J. (50,17).

avec pins de soin par celui-là même qui a sur eux un droit éventuel. C'est un des motifs énoncés par le Droit romain en faveur du principe de la ttUela légitima *. En voici un second : la tutelle étant une charge laborieuse et pénible, on trouve équitable de l'imposer à celui qui peut tirer certains avantages de sa parenté avec Timpubère. Ubi successianis est emolummtum , ibi et tutelœ (mus esse débet \ — Chacun de ces motifs reflète spécialement une phase de la tutelle. Le premier l'envisage encore au point de vue du droit : pour le second, c*est une obligation imposée par l'Etat, et rendue corrélative d'un droit ; mais en elle-même, elle se rattache plutôt au côté moral de la mission de la famille, à l'égard de la tutelle.

Ainsi, pour connaître les tutores legitimi^ nous devons examiner quelles étaient à chaque époque les personnes appelées par les lois aux successions ab intestat.

D*après le jus cttn7e, tel qu'il est constitué par les XI [ Tables, le droit de succession est attribué successivement aux sm^ aux agnati^ aux gentiles. Pour celui dont on cherche à déterminer la tutelle , les sut n'existent ordinairement point.

Les agnati sont appelés à la tutelle suivant le degré de parenté avec le pupille, et lorsque plusieurs sont au même degré, ils exercent la tutelle concurremment. L'agnatiOf parenté stricte, se perd par la minima cap. dem. : on peut même remarquer que c'est à l'occasion de la légitima agnatorum tutela que Gaïus, imité en ce point par les au-

* Hoc summa providentia ut, qui sperarent hanc successionem , iidem tuerentur bona ne dilapidarentur. L. 1 de leg. tut. (Î6,4).

* Inst. de leg. pair. lut. (1,17).

teurs des Institutions impériales , expose )a théorie de la triple capitis demtnutio.

LVdre de la succession et celui de la tutelle sont les mêmes ; mais le premier comprenant tous les agnati^ et le second ne pouvant atteindre les femmes, il en résulte qu'en fait, la tutelle et le droit de succession ne reposent pas toujours sur la même tète.

La tutela agnatorum pouvait faire l'objet d'une in jure cessiOf mais cette faculté fut restreinte à la tutelle des femmes , dans laquelle dominait exclusivement le caractère de droit privé : on n'admettait pas que les fonctions comprises dans la Mêla impuberum^ pussent être arbitrairement transférées à un étranger ^

Nous n'avons de témoignage formel du droit de la geru, que pour la cura furiosi*. Mais l'existence du droit de succession nous permet d'étendre par analogie, aux autres genres de tutelle, le droit de cette obscure parenté. Dans quel ordre, de quelle manière ce (Iroit était-il exercé? ceci dépend de l'opinion que l'on se forme sur la nature de la gens elle-même. Avait-elle une organisation politique, on peut supposer que le princeps gentis désignait celui des gentiles qui devait remplir la cbargé de tuteur. C'eût été Ih comme une tutelle dative au petit pied.

Tel est Tordre de successions et de tutelles pour les ingenui. L'affranchi n'a point Sagnaii : la famille sera remplacée à son égard, par le patron dont la volonté l'a fait naître à la vie civile, et par la descendance masculine du patron. Ce sont les héritiers de raffranchi : ce seront ses tuteurs. Le second droit a été déduit des XII Tables, en raison du premier (per consequenixanfri)*

* Gaius, I, S 168.

• Cicéron de Im., lU 50,

La (ute)le de raffrancbi sert ^ son tour de type k niie autre tutelle portant sur des ingmm. De même que Teselave est affranchi de la potestas de son maître, l'homme libre qui est in mancipio peut être affranchi du manc^um. Ce troisième pouvoir, qui se rencontrait rarement comme état permanent et sérieux, était fréquemment constitué comme une position transitoire destinée b briser les liens de la patria potestas ou de la manus. Le manvmissor pouvait être le père de l'émancipé, ou bien un extraneus qui n'avait obtenu le mancipium que sous la condition d'une émancipation immédiate, cum pacto fiduciœ ut manumittatur. On accorde au père une légitima tutela précisément modelée sur celle du patron. La tutelle conférée b Vextraneus porte le nom de fiduciaria tutela : ses prérogatives sont beaucoup moindres que celles de la légitima tutela. Nous avons vu de quelle importance elle était pour les femmes, en leur fournissant un moyen d'échanger la tutela légitima contre Tautorité nominale et illusoire de Yecctraneus manumissor.

La tutela légitima perdit de son importance. D'un côté les gentes disparurent, de l'autre la lex Claudia abolit la tutelle des agnati sur les femmes. Il ne s'agissait probablement, dans rintention du législateur, que de la tutela muliebris ; mais, b une époque où la tutelle n'était plus qu^une charge, les agnati cherchèrent à profiter des termes généraux de la loi pour décliner toute tutelle exercée sur les personnes du sexe féminin, impubères aussi bien que pubères. Cette interprétation à laquelle Gains se montre favorable^, est formellement condamnée par une constitution de Constantin ^. Enfin, l'extension donnée k

» Gaius, I, S ^W.

* L. S^ G. Tbeod. de tutor. et curât, creand. (3^17).

la tutelle testamentaire par la confirmation da magistrat, dut avoir pour résultat d'éloigner fréquemment la tutelle légitime.

Les agnati étaient seuls en possession de cette tutelle. Assez tard seulement, un petit nombre d'exceptions furent faites en faveur de ceux des cogncUi dont Texclusion semblait le plus contraire à l'ordre naturel de la famille. Ces exceptions, qui ne s'étendirent point, d'ailleurs, au delà des trois premiers degrés , eurent lieu parallèlement à des modifications analogues introduites dans le droit des successions par les sénatus-consultes ou les constitutions impériales.

Ainsi le fils devenu, grâces au SC. Orphittanum^ héritier présomptif de sa mère, doit, durant la folie de celleci, exercer sur elle les fonctions de curatar ^

Le frère émancipé, auquel une constitution d'Ânastase avait ouvert les droits de succession, en dépit de la minima cap. dem., fut appelé, par une constitution du même prince (a^ 498)', à la tutelle légitime de leurs sœurs et de leurs neveux.

Enfin, les fratres tUerini et les fils des sœurs furent, par une seule et même constitution de Justinien, à la fois ad* mis au droit des successions, et astreints aux fonctions de tuteurs *.

Mais ce n'étaient là que des tempéraments partiels apportés à la rigueur du jus dvik. Il appartenait à Justinien d'introduire définitivement dans le droit civil, la transformation opérée dans les esprits et dans les mœurs à Té-

* L. 4 D. de curât, fur. (57,10).

* L. 4 C. de leg. tutor. (5,30). L. 5 C. de curât, furiosi vei prod. (5,70).

» L. 15, S «—4, C. de legit. hered. (6,58).

gard des relations delà famille. La Novelle 1 18 qui base exclusivement la succession sur le principe de la parenté naturelle, attribue aux cognait^ et dans l'ordre même dé la succession, la tutelle légitime. La tutelle du patron sur Taffranchi subsiste encore, mais la forme nouvelle de Témancipation a fait disparaître Vextraneus manumisêor el le père qui a émancipé son enfant peut être son tuteur, en tant que cognatus^ sans qu'il lui soit nécessaire d'invoquer les droits d'un quasi-patronat.

Il est enfin dans la famille une personne dont le rôle en matière de tutelle mérite d'être examiné ii part : c'est la mère du pupille.

La tutelle, considérée comme un virile offieium^ ne pouvait, dans l'ancien droit, être attribuée aux femmes : comment d'ailleurs eussent-elles exercé une autorité sous laquelle elles devaient elles-mêmes être placées ? Ce double principe excluait les mères de la qualité de tutrices de leurs propre enfants.

Leur influence et leur action se retrouvent néanmoins ^ plus d'un égard. Elles sont spécialement appelées à diriger l'éducation de leurs enfants. Elles s'immiscent^ en outre, fréquemment, dans l'administration des biens, soit que le testament du paterfamilias les y engageât, soit qu'elles n'y fussent conduites que par leur propre dévouement.

Dans les relations de droit que suscitaient des actes d'administration accomplis par elles^ on ne les envisageait point comme tutrices. Ni une désignation testamentaire, ni la datio ou la confirmatio d'un magistrat ne pouvait leur conférer cette qualité. L'empereur seul avait le droit de la leur accorder par privilège spécial*.

' L. 18D. de tutelis (26,1).

Ce furent les empereurs cbrétieos qui transformèrent ces concessions exceptionnelles en position légale et ré~ gulière. Ils soumirent la tutelle des mères k des conditions déterminées qui, une fois remplies par elles, leur assuraient la qualité légale de tutrices. Ces conditions se rapportent principalement k deux points : promesse de non mariage de la part de la mère, renonciation aux privilèges exceptionnels attachés à sa qualité de femme, et qui entraveraient l'exercice de la tutelle. Ces conditions furent diversement fixées et modifiées par une série de constitutions, depuis la première^ promulguée sur ce sujet en 390, jusqu'aux Novelles de Justinien. Dans le dernier état du droit, la tutela impt^^erum peut être exercée, non-seulement par la mère, mais par l'aïeule, et par la concubine sur les /t- 6m naturales. C'est de leur part un office purement volontaire; elles n'y sont admises que moyennant la promesse de ne pas convoler en secondes noces , la renonciation au se. Yelléien, et l'engagement de toute leur fortune en faveur du pupille. Un second mariage met fin à cette tutelle, enlève à la mère son droit d'éducation, et fait naitre sur ses biens et sur ceux du second mari une hypotlièque tacite.

S 3. TuteUe dative.

Longtemps, la délation de la tutelle reposa exclusivement sur les deux modes que nous venons d'examiner» dérivant Tun et l'autre de l'autorité et des prérogatives de la famille.

* Yalentiiiien 11^ Théodose Jet Arcadius. L. 4. C. Th. de tulor. et cur. crtand. (3,18),— L. 2 C. quando tnulier (5),

La nomination directe des tuteurs ne comptait point au nombre des attributions légales des magistrats. Le principe développé dans les institutions germaniques , et d'après lequel les autorités publiques, doivent pourvoir d^ofBce à la protection des incapables, dès que la famille ne suffit point à cette tâche, est étranger au droit romain. Ni la jurisdtctio, ni Vimperium d'un magistrat, ne lui conférait ce droit de nommer des tuteurs. Une loi expresse , ou un acte ayant la force de loi, pouvait seule les en revêtir ^. Avant qu'une pareille délégation eut lieu, l'action de la société politique, en matière de tutelle, s'est bornée à ces deux points : instituer la tutelle testamentaire et la tutelle légitime ; introduire une cognitio suspecti, que tout citoyen est en droit d'intenter {actto popularis^ judidum publicum) , dont tout magistrat doit connaître en vertu de sa jurisdicdo et qui peut avoir pour effet la déposition du tuteur.

La lex Àtilia^ qui parait dater du milieu du cinquième siècle^, conféra dans la ville de Rome, au prœtor urbanus et aux tribuns du peuple (major pars tribunorum) ^ le droit de nommer des tuteurs à tous ceux qui en seraient complètement dépourvus {si cui nullus omnino tutor sit '). On

* L. 6, § % D. de tutelis (26,1).

* La lex Atilia doit être postérieure à l'introduction de la préiure urbaine (a^ 387, U. C), mais antérieure h la découverte des Bacchanales (a^ 566, U. G.) , à roccasion de laquelle Tite-Live (liv. XXXIX, cap. 9) mentionne expressément une tutelle conférée par le préteur et les tribuns. La date la plus vraisemblable est 443 ; année dans laquelle L. Atilius Regulm était tribun du peuple.

» Gaius, I, S 185. Ulpien, XI, § 18.

voit que les deux éléments de la inagislrature romaine, la prélure patricienne et le tribunat plébéien , avaient été réunis pour cetle importante fonclion.

Le droit de nomination, contenu dans la kx Àtilia^ fut étendu aux gouverneurs des provinces par la lex Julia et Titia * . Ce nom désigne-t-il une seule loi ou deux lois différentes? L'usage grammatical des Romains, et le témoignage formel de Théophile, font incliner à cette dernière opinion. Quant k leur date respective, le champ des hypothèses est vaste. Mais, en se dirigeant à la fois, d'après la présomption interne déduite des événements qui ont pu nécessiter ces lois, et d*après la donnée plus extérieure fournie par leur nom, Ton arrive à des conclusions assez plausibles. La lex Titia^ rapportée à Tan 526, U. C. *, aurait été provoquée par l'institution de prœsides cum tmperio^ (]ui furent envoyés pour la première fois cette année même, en Sicile et en Sardaigne ; tandis que la lex Julia, œuvre d'Auguste, et promulguée lors du partage des provinces entre le sénat et le prince, aurait eu pour but d*élendre aux provinces de ce dernier , le principe de la lex Titia.

Les tuteurs ordinaires étaient seuls nommés en vertu de la lex Atiliat et portaient le nom de tutores Atiliani. Les curateurs et les tuteurs spéciaux l'étaient par le préteur , en vertu de sénatus-consultes ou de la coutume (mores) si souvent assimilée à la loi '. — Plus tard, cette oi^anisation fut complétée par les empereurs : Claude confia d'une manière générale aux consuls, l'établissement de tous les tu-

* Gaius et Ulpien, ibid.

* Quinlus Titius, tribun durant cette même année, serait ainsi l'auteur de cette loi.

» Gaius, 1, S 182-184. Ulpien, XI, §23, 24.

fiO

teurs et curateurs. Une enquête préalable sur leur capacité, devait, en outre/ précéder la nomination; ce qui n'était poioi requis d*après la loi Atilia. La part des ma« gislrats devint plus grande, car, ils étaient également chargés et de confirmer certaines tutelles testamentaires, et d'exiger une caution de la part du plus grand nombre des tuteurs. Aussi Marc Aurèle institua pour les tutelles un préteur spécial (prœtor tutelariSj pupillaris *J.

Dans les provinces, les magistrats municipaux partagèrent avec les gouverneurs le droit de désigner les tuteurs : on sait que Justinien fixa, dans une constitution de l'an 530, leurs attributions respectives, en prenant pour base la valeur de la fortune des pupilles. Au-dessous de 500 aurei, la nomination pouvait être faite par le defensor de la cité, réuni à l'évéque, ou par les autres magistrats '.

Établir des magistrats avec mission de nommer des tuteurs, serait une œuvre encore incomplète, si des mesures n'étaient prises dans le but de provoquer leur intervention, en signalant les cas dans lesquels l'établissement d*un tuteur est nécessaire. La datio, en un mot, doit être précédée de la petitio.

La petitio émane de ceux-là même auxquels la tutelle est destinée, lorsquMls sont capables d'action. Il en est ainsi pour la tutela muliebris et pour la cura mtnorum.

S'agit-il des impubères ou de toutes autres personnes dépourvues de capacité d'action, la petitio devient une

*■ Capitol, m Marco, c. 10. Prœtorem tutelarem primus fecit^ quum antea tutores a Consulibus poscerentur» ut diligentiuê de tutoribus tractaretus.

' L. 30 C. de ep. aud. (1,4), § 5. Inst. de Atil. tut. (1,20).

causa popularis à laquelle tous les citoyens sont admis. Hais si le droit est pour tous, il est quelques personnes unies avec le pupille par des liens de parenté ou d'intérêt, qui sont obligées d'exercer effectivement ce droit et de provoquer de la part du magistrat la datio tiUelœ (peMio necessaria).

Quelles sont ces personnes? -r Ce sont d'abord le tu* teur lui-même, et ses héritiers, lorsque sa mort ou quelque autre événement exigent qu'il lui soit donné un succèsseur.

En second lieu, les afirauehis du père du pupille : ceci rentre dans Yobsequium auquel ils sont tenus envers le patron et envers ses enfants, et dont la violation peut entraîner des peines très-graves.

La petitio tutoris était aussi comptée au nombre des offices de parents auxquels les cognati étaient tenus les uns vis-à-vis des autres. Ils étaient préférés à des étrangers voulant exercer aussi la petitio. La négligence d'un tel de • voir, flétrie par l'opinion, n'entraîna , durant longtemps , aucun effet civil. Ce fut sous les empereurs que Ion transforma ce devoir en obligation stricte, imposée sous peine de la perte des droits de succession.

Un décret de Septime Sévère S est relatif à la mère du pupille. Il l'exclut de la succession ab intestat de ses enfants, dans le cas où elle aurait négligé de postuler nominativement pour eux l'établissement d'un tuteur. C'est le droit accordé aux mères par le SC. Tertullianum ^ que Ton faisait ainsi dépendre de l'accomplissement du devoir de petitio.

* L. 2, § St D. de tut. et curât, dat. (^,5) : un excellent commentaire d'Ulpien sur ce décret est renfermé dans L. S, S 23. — L. 3 D. ad S. C. Tertull. (38,17.)

La jurisprudence assimila IVieuIe à la mère. Constantin (a^ 357) ', étendit cette obligation à tous les ascendants du pupille. Une constitution de Tbéodose II, de l'an 139^, généralisa plus encore la petitto necessaria, en y soumettant tous ceux qui pouvaient hériter du pupille, soit ab intestat, soit par Teffet d'une substitution. Ont-ils laissé écouler une année sans provoquer la nomination de tuteurs, et l'enfant roeurt-il avant Tâge de puberté, ils sont exclus de tout droit de succession.

La datio tutorisy effectuée par le magistrat, est un acte solennel ', qui ne peut être lié ni à une condition, ni à un terme. L'importance des besoins aiixquelles elle devait satisfaire. Ta fait comprendre au premier rang des affaires urgentes dont les magistrats étaient tenus de s'occuper durant les fériés ^.

Le magistrat ne peut appeler à une tutelle, ni les personnes étrangères à sa juridiction, ni celles que la loi a exclues d'une manière générale. Son choix sera facilité par la présentation que la mère et les héritiers sont tenus de lui faire d'un ou de plusieurs sujets capables. La loi elle-même lui indique quelles sont les qualités qu'il doit rechercher essentiellement dans le tuteur : la conduite morale plus que la richesse, une volonté dévouée plutôt qu'une haute dignité ^

Nous est-il permis d'aller plus loin dans cette recherche? Pouvons-nous prévoir sur quelle catégorie de per-

* L. 1, C. Théod. Qui petani (3,18).

MOC. delegit. hered. (6,58).

» L. 77deR. J. (50,17).

* L.2D. déferas (2,12).

* L. 21, S î^> ^> D. de tut. et curât. (26,5).

sonnes le choix des magistrats a le plus de chance de tomber?

C'est en l'absence d'une tutelle légitime que l'on a recours aux magistrats. On peut même supposer que la diminution graduelle des genteSj a été une des circonstances qui ont déterminé la création d'une tutelle dative. Mais si la gens et les agnali font défaut, ne peut-il y avoir un frère émancipé, un oncle maternel, en un mot, des cognati sur lesquels devra se porter tout d'abord l'attention du préteur. Ce sont eux, peut-être, qui ont provoqué la nomination du tuteur, qui, réunis dans une sorte de conseil de famille, se sont occupés de l'éducation du pupille. hejuscmle les exclut de la tutelle légitime. Qu'importe le jus cmU au préteur? Sa mission n'est-elle pas d'en modifier les prescriptions rigoureuses? N'est-ce pas lui qui vient, au moyen de la honorvm possession d'introduire dans l'ordre des successions, ces mêmes cognati?

Ainsi les personnes unies avec le pupille par le lien du sang paraissent avoir été naturellement désignées au choix du magistrat. Voir en eux les tuteurs habituels et normaux, c'est reconnaître la force des relations de parenté, c'est en même temps se conformer au principe du droit romain , qui lie intimement la tutelle avec la succession. Ce principe se manifeste dans la tutelle légitime. Les XII Tables ont réglé les deux institutions d'une manière uniforme , les constitutions impériales modifient parallèlement, pour l'un et pour l'autre, l'ancien droit civil. Mais entre ces points extrêmes il existe une lacune. Elle provient de ce que la tutelle suit dans son organisation les règles des suecessions civiles , tandis que la bonorum possessio prétorienne est venue transformer l'ordre réel des successions. Le parallélisme sera complété par la tutelle dative, si

nous la supposons confiée, essentiellement et en pren^ière ligne, aux cognati du pupille.

Celte hypothèse % qui au besoin peut s'appuyer sur un fragment du Digeste^, est principalement confirmée par l'institution de la potioris nomtnatio. On désigne ainsi un genre d'excuse tiré, non de circonstances spéciales à celui qui, nommé tuteur, désire s'excuser, mais de la présentation faite par lui au magistrat d'une autre personne, comme étant plus capable de remplir ces fonctions \

Dans l'ancien droit , l'appréciation relative de la capacité du tuteur primitivement désigné et de celle du nomina^ tus, était entièrement abandonnée au magistrat. Le poUot' pouvant à son tour se récuser en désignant une troisième personne , la tutelle risquait d'être longtemps inoccupée et l'intérêt du pupille gravement compromis. VOratio Severi sur la tutelle (195, p. Chr.), afin de remédier à cet inconvénient, fixa sur des bases nouvelles la potioris nominatio*. Elle forma dans ce but, d'après les relations soutenues avec le pupille, une classe de personnes comprenant les collègues du pupille ou de son père dans le décurionat, les afiranchis, et ceux d'entre les cognati et affines qui sont exceptés des dispositions prohibitives de la loi JtMa et Papia, c'est-h-dire tous les parents des six premiers

*■ Yoy. Klenze, Bas FiMnilienrecht der Cognaten, p.84, etRudorff op. cit, §3.

* L. 1, § 23 de ventre in poss. mitt. Eligitur autem curator (ventris et bonorum) aut exhis qui tutores dati sunt posthumo: aut ex ^ecessariis adfinihusque aut ex substitatis aut ex amicis defuncti^ aut ex creditoribus.

' Paulli Sent, Receptœ, lib. II, lit. XXYIII.

* Frag. Yat. § 158. Cette disposition appartient a la môme Oratio Severi qui a prohibé raliénalion des immeubles du pupille, sans un décret du magistrat.

degrés et deux appartenaol au septième. D'après YOralio Severi hpotioris nomincuio esi d'une part interdite aux personnes de cette classe ; et d'autre part c'est sur elles seules qu'elle peut s'exercer. Seules, en d'autres termes, elles sont regardées comme potiores. Cette double prescription restreignait le choix efficace du magistrat, à un cercle privilégié, à peu près identique à celui que nous avons signalé. Si la potioris fiominatio disparait dans le droit de Jttstinien, n'est-ce point dû principalement à l'entrée des cognati dans la tutelle légitime?

5 4. Capacité des tuteurs. -^Excuses.

Quelques mots reniement sur ces deux points afin d'achever lexposition des principes relatifs à la désignation des tuteurs.

Le droit romain influe sur le triple mode de désignation qu'il a institué , en déclarant d'avance , certaines classes de personnes incapables d'exercer les fonctions de tuteur.

Ce terme d'incapables se rapporte à deux positions juridiqueifnent distinctes^, dont la diflîérence sera surtout sensible, si nous l'examinons en vue de la tutelle légitime. Il peut désigner, en effet, ou bien ceux qui ne peuvent absolument devenir tuteurs, de telle sorte qu'ils ne comptent point dans Tordre de la tutelle légitime, et que celleci est immédiatement attribuée au degré suivant (c'est l'incapacité proprement dite), ou bien ceux auxquels la tutelle peut, il est vrai, être déférée, mais qui sont tenus de s^excuser (excusaltones necessariœ)^ sous peine d'être

* Voy. y. Lôhr, Kurz^ BemerJctmgen zur Xehre von der Vormundtchaft {kvchÏY fur die civilist. Prakis, t. XI). — Wangerow, Leilfaden , § 270.

déposés de leurs fonctions, lusqu^h la nomination d'un autre tuteur ils en ont réellement la qualité, ils la gardent même lorsqu'on se borne \k confier l'administration à un curatoTy et le droit de tutelle légitime s'épuisant en leur personne» il faut recourir à la tutela dativa.

Le premier d^ré d'incapacité provient de Tabsence des qualités r^ardées comme indispensables à la tutelle. Ainsi le droit romain a de tout temps envisagé comme incapa- Ues d'être tuteurs, les esclaves et les peregrini^; puis les femmes, incapables d'un virile munus , et originairement placées elles-mêmes sous tutelle. — Lorsque les mères et aïeules furent admises k la tutelle, le second motif avait disparu et le premier avait exceptionnellement fléchi, devant rintimité des liens qui les unissaient aux pupilles.

Le nouveau droit a augmenté cette liste. Tandis que l'âge ne constituait qu'une excusatio necessariay et que l'impubère conservait le droit de iutor legitimm jusqu'à sa puberté, lustinien ' exclut absolument les mineurs de toute tutelle. L'incapacité des soldats est établie dès le troisième siècle de l'ère chrétienne'. Celle des moines et des évéques l'a été par lustinien.

Les excusationes necessariœ peuvent se diviser en deux groupes. Les unes dérivent de motifs généraux et excluent de la tutelle dans tous les cas. Ce sont des infirmités intellectuelles ou physiques , qui rendent impropres k l'administration d'une fortune : la folie, la surdité,

^ Une exception parait avoir été faite en faveur des Latini Juniani, au moins pour la tutelle dative.

» L. 5 C. de legit. tutor. (5,30).

* Const. de l'emper. Philippe (aoS44). — L. 4 C. qui dare tutores (5,34).

* Nov. 123, cap. 5.

le mutisme, la cécilé. L'interdiclioD pour cause de prodigalité est comprise dans cette catégorie, en vertu, sinon de textes formels, du moins de Tesprit général de la lé^ gislation de lustinien. Ce sont Ih autant de causes qui, d'ordinaire, peuvent nécessiter l'établissement de curateurs.

Les autres excusaUones necessartœ^ dont nous avons formé un second groupe, ne sont relatives qu^à certaines tutelles. Reposant sur des considérations d'ordre moral, elles dérivent en général de la position respective du tuteur et du pupille , laquelle fait présumer que la tutelle ne serait pas administrée d'une manière satisfaisante pour les intérêts du pupille. Avoir vécu dans un état d'inimitié capitale avec les parents du pupille , être créancier ou débiteur du pupille, s'être imposé k la tutelle, être exclu enfin par la volonté du père ou de la mère : telles sont les diverses causes de cette incapacité relative.

Une tutelle légalement déférée est obligatoire pour toute personne non comprise dans les catégories d'exclusion. Ce principe est, pour ainsi dire, la clef de voûte de toute l'organisation des tutelles. Il en fait une chaîne publique, munus cmky auquel le citoyen ne peut se refuser. La tutela muUebris, en raison de son caractère de droit privé , n'a jamais comporté cette règle , qui a été principalement fixée et développée durant la troisième période du droit romain.

Le principe de l'obligation devait être immédiatement accompagne d'un certain nombre d'exceptions {excusa-tiones). Vexcvsatto est essentiellement une faveur faite à Yimmunis. Mais elle peut renfermer en même temps une mesure de garantie pour les pupilles. Toutes les fois en effet , que VexcuscUio est fondée sur des circonstances

spéciales de nature k rendre les fonctions de lateur extraordinairement difficiles et pénibles, on eût pu craindre, en imposant la tutelle, dans de pareilles circonstances, de nuire aux intérêts des pupilles.

Ainsi les exci^atùmes tirées de Tâge avancé du tuteur, d'une extrême pauvreté , d'une grande ignorance {ruslic%ta$)y du nombre des enfants, de celui des tutelles déjà exercées, etc. , présentent tout à fait ce caractère. Sensible encore , mais à un bien faible degré , dans les excusationes tirées d'emplois publics, il disparait entièrement, dans ces excuses multipliées à l'infini par les constitutions impériales, et constituant un pur privilège en faveur de certaines professions ou corporations. L'énumération dans le Corpus Juris ^ de ces causes A'excusatio est plus curieuse à parcourir , en raison des renseignements qu'elle nous fournit sur certains points de l'organisation politique et sociale de l'empire romain, qu'utile à faire connaître l'institution de la tutelle.

Un point cependant est digne de remarque. Les excusaiùmes , qui ne sont autre cbose que des exceptions , subissent elles-mêmes également des exceptions. Ces dernières sont fondées sur certains liens existant entre le tuteur et le pupille , qui augmentent le caractère obligatoire de la tutelle, et annulent l'effet des motifs généraux d'excuse.

Nous avons indiqué déjà l'influence de la parenté sur la potiaris nominatio. Une prescription plus absolue se rapporte aux affranchis : ils sont astreints, en vertu de Vobsequium qu'ils doivent à leur patron, d'exercer sur les en-

' Voy. F. Vatic, § 123—248. Tit. Dig. De excusalionibus, XXVII, 1, elc.

fants ou descendants de ce dernier \ les fondions de (u^ (eurs qui leur sont déférées , sans être admis k présenter d^excuscUio. Les sodales , membres d'une mémie corporation, d'un même collegium, sont unis par des rapports semblables en plus d'un point k ceux des cogncUi et des affines. Aussi plusieurs des excusationes établies en faveur de collegiay ne s'appliquent point aux tutelles déférées sur les enfants de sodales. Les sénateurs ne peuvent faire valoir d'excusaiio vis k vis de fils de sénateurs. Il en est de même pour certaines classes de militaires (vétérans, pri^ mipilares, inquilini castrorum), pour le décurionat et pour certaines corporations d'ouvriers {fabri^ navicularii).