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Mais ceux-ci devinrent vite indispensables dans toutes les hypothèses : quelle force pouvait-on, en effet, reconnaître à ces instrumenta que des tiers avaient pu rédiger et qui ne portaient des parties que leur sceau ou leur signature ? à peu près nulle : pour la lui donner, on songea sans doute à faire intervenir des témoins dont la présence sera plus lard légalement exigée par Jutinien (1). Mais alors les actes privés tiraient leur force de la preuve testimoniale qui les corroborait : l'écriture ne comptait pas, puisque son efficacité dépendait des témoins. Et en fait, elle était souvent déniée par les débiteurs (2), en sorte qu'il fallait s'adresser aux témoins instrumentaires pour faire de ces actes privés une preuve eflicace : lorsque ceux-ci étaient décédés, il ny avait plus qu'à recourir à une vérification d'écriture, lorsqu'elle était possible. Ainsi les actes privés ne constituaient une preuve écrite qu'en apparence : en réalité, 1ls n'étaient qu'une forme du témoignage; sans les témoins, en effet, on n'était pas certain d'assurer aux constatations leur effet normal.

Il en était de même pour les acla forensia où scripturæ forenses : c'éltaient des actes rédigés en public par des tabellions (3), remplissant certaines formalités, el corroborés par un certain nombre de témoins; le tabellion devait, à peine d'être destitué, être présent à la con-

(1) JUSTINIEN exigea la signature de 3 témoins pour certains actes dont l’objet dépassait 50 livres d’or : le prêt, la quittance, le dépôt de mutuum'; JO 7 OM AT IT. = Nov.s13, chTr, Iet/1v;. et celleïde no témoins quand le contrat était passé entre personnes illettrées; C., 1 4, t. IL In Auth. Nov. 73. cap. l'et8.

(2) Le GenTiz, loc. cit., p. 340 et s.

(3) A l’origine les tabellions n'étaient que des esclaves publies chargés d'écrire des actes de toute nature : leur condition s’est peu à peu relevée jusqu’à occuper des fonctions privilégiées; sous l’Empire, ils ont été spécialement chargés de la rédaction des acta forensia.

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fection de l'acte, mentionner l'assistance des témoins, écrire lui-même la complelio, c'est-à-dire la formule finale par laquelle les parties déclaraient persister dans leur volonté, et mentionner la date très minutieusement (1). Ainsi compris, l'acte forensis perdait sa physionomie d'acte écrit, car 1l ne tirait pas sa force de l'écriture. Lorsqu'on le produisait en justice, en effet, il était nécessaire de faire venir le tabellion qui l'avait rédigé pour en reconnaître la sincérité. À son défaut, on appelait les témoins instrumentaires. Les écrits forenses n'étaient donc qu'un cas particulier de la preuve testimoniale : les témoins, au lieu de déposer sur un fait ordinaire, déposaient sur un écrit, et voilà tout (2). Et c'étaient eux qui donnaient à ce genre de preuve toute la force qu'il avait. Ainsi ils font foi jusquà preuve contraire; ils n'ont pas besoin d'être signés: ils confèrent à leur porteur, sur le gage et l'hypothèque, un rang préférable à celui que donne un acte privé, même antérieur en date. Mais la valeur de l'acte et les effets qu'elle engendre dérivent des témoins.

Il faut arriver aux acta publica pour se trouver en face d’une véritable preuve lttérale. Ce sont des écrits authentiques, soit parce qu'ils émanent de l'autorité publique, soit parce qu'ils ont été déposés dans les archives publiques : dans le premier cas, ce sont les registres du cens, les livres civiques du préteur, les actes

(1) Pour toutes les formalités requises pour les acta forensia: Nov. 44, ch. 1, in pr. Nov. 43, ch. v. Nov. 46.

(2) Le tabellion n’était lui-même que le premier témoin, en sorte que les asta forensia n'étaient qu’un cas d'application de plus de la preuve testimoniale : «On voit que les tabellions n’offraient aux parties qu’une garantie extrêmement imparfaite. Ce n’était en définitive que la preuve testimoniale àppliquée à la confection de l'acte, dont le tabellion et les témoins venaient déposer, comme ils auraient déposé de tout autre fait » Bonnier. Traité des preuves, 5€ édition, n° 461. Touzztær. Droit civ. vol. 5, 1'e partie, p. 4.

de l'état civil, les instrumenta dotalia, etc.; dans le second cas, ce sont les actes qui ont été insinués. Ces écrits ne sauraient être exactement ‘comparés à nos actes authentiques; ils en différaient par certains côtés: ainsi C'était l'original qui était déposé. Mais le but était le même : créer une catégorie d'actes qui s'imposent avec une autorité incontestable, même à l'encontre de la preuve testimoniale.

Tous les actes publics ne datent pas de l'époque classique : l'insinuation ne fut exigée que dans le dernier état du droit romain, et son usage ne fut généralisé que par Justinien. En sorte qu'à l'époque classique, si l’on néglige les registres tenus par le préteur et le censeur, et quelques autres monumenta publica, il ne reste qu'un seul mode organisé : la preuve testimoniale.

Et ce qu'il faut en retenir, c'est que le juge est libre d'apprécier à sa guise les éléments qu'il peut lui fournir : la loi ne lui donne, sur aucun autre mode, ni préférence, n1 infériorité. Elle les place tous sur un pied d'égalité : ou plutôt elle les ignore tous également, car elle ne s'occupe pas de les examiner pour en déterminer la valeur intrinsèque : si les uns sont réellement meilleurs que les autres, leur supériorité se traduira par une impression plus forte sur l'esprit du juge.