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pacilés, mais elles forment une exception indispensable à celle règle que toute personne peut être entendue comme lémom; car il vaut mieux ne pas entendre celles dont les déclarations seraient inutiles et dangereuses pour la vérité, En conséquence, toute personne est capable de venir témoigner en justice qui n'est exclue de ce droit par un texte formel. Ces exclusions sont absolues ou relatives (1). Si l'on veut trouver une idée générale, à laquelle obéisse ce système, on peut dire que sont exclus d'une façon complète, ceux dont la vie est tâchée d’infamie (2), tandis que sont simplement écartés pour une fois ceux qui, d'une manière plus ou moins certaine, n'ont pas une silualion tout à fait impartiale dans le litige. Nous n'avons pas à insister sur le détail des dispositions du droit romain à ce sujet, mais plutôt à nous demander ruelle élait leur valeur d'ensemble : or, nous ne croyons pas que, en celle matière, le système ait été exagéré :

ditionis exploratis », comme le dit fort bien Le Gentil, Essai historique sur les preuves, pp. 267 et 268. C’est d’ailleurs l'explication qui se comprend le mieux, étant donné l’énorme extension que le droit romain a donnée à la preuve testimoniale.

(1) Les exclusions absolues concernent : les impubères, loi 3, p. 5 et loi 19, p. 1. D. 1. 22, t. V., De testibus. — Les femmes condamnées pour adultère. Loi 18 eod. — Les Sénateurs qui ont été chassés du Sénat, loi 2. Dig... 1, t. IX. — Les juifs et les hérétiques contre les orthodoxes, loi 11. C. 1.1, t. VIT. — Les témoins subornés, loi 3, p. 5. Dig.. 1. 22, t. V. — Les condamnés dans une poursuite publique. L. 3, p. 5, 1. 15 et 1. 20. Dig. eod— Les bestiaires, galériens et prostituées, Loi 3, p. 5. Dig. eod. — Les hommes de la lie de la plèbe, nov. 90, ch. 1. et Paul Sent, p. 1. 1. 5, t. 15. — Les exclusions relatives à des cas spéciaux frappent : les pères contre les personnes qu'ils ont en puissance. lois 3, 6, 9, 24. Dig. De testibus, lois 4 et 12 C. De test. Loi 6., C, 1. 9, t. 41. Les avocats et les plaideurs dans les procès qui les intéressent : lois 10 et 25 Dig. De test. et 1. 10, C. L: 4, t. 20, de Test.— Ceux qui ont eu témoigné dans un procès antérieur contre la partie du procès actuel, loi 23, Dig. eod, et 17. C. eod. Ceux qui ont déjà eu un procès criminel avec celui contre lequel ils ont à déposer. Nov. 90, ch. vir.

(2) « Nam quidam propter vitam et infamiam vitæ suæ admittendi non

unt ad testimonii fidem », Loi 3, p. 5.Dig., 1. 22, t. V,

NET DRE toutes les exclusions se justifient assez bien, et certaines, qui peuvent élonner notre mentalité d'hommes modernes, s'expliquent sans difficulté, pourvu qu'on les laisse à leur place, ou bien ne sont pas si sûrement établies qu'on veut bien le dire: ainsi, l'exclusion des impubères semble in- Juste au premier abord: mais, en se rappelant qu'à Rome la puberté commençait à 12 et 14 ans, on voit quil y avail une raison majeure à repousser le témoignage de trop jeunes enfants. — L'exclusion des femmes condamnées pour adultère choque nos idées d'émancipation féminine, mais dans un temps de pureté et de fidélité en décadence, le législateur a peut-être voulu les punir où bien il a simplement pensé que celles qui trompaient leur mari pouvaient aussi bien tromper le juge. — La loi romaine écartait le témoignage des gladiateurs, mais elle se borne à dire «credendum non est», ce qui laisse supposer que le témoin à déjà élé entendu, mais que le législateur conseille au juge de ne pas s'y fier : cette explication serait dens le cadre de la position prise par le droit romain à l'égard des témoins, et consistant à ne pas les imposer au Juge selon une valeur légale, mais à lui donner des conseils précieux pour qu'il se méfie de ceux qui ne sont pas des citoyens libres de la cité.

On admet aussi que la pauvreté n'était pas, par elle seule, une cause d'exclusion, mais seulement lorsqu'elle était vile et abjecte, lorsqu'elle se présentait chez un «individu dégradé » (1). — Enfin, nous avons une dernière et très importante remarque, qui prouve que les exclusions n'étaient point aussi étendues qu'on le dit quelquelois, dans ce fait que le témoignage des esclaves n'était pas formellement interdit; sans doute, dans une société basée sur l'esclavage,

(1) Tisère choisit pour son testament des témoins de condition très humble (Suétone, Vita Tiber, Cap. ult),

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ceux-ci ne pouvaient être placés au même niveau que les hommes libres, mais le juge les interrogeait subsidiairement, lorsque lout autre moyen faisait défaut : « Servi responso lune credendum est, cum alia probatio ad eruendam verilaltem non est » (D). En outre, ils étaient questionnés dans les causes qui les concernaient personnellement, comme lorsqu'il s'agissait d'établir qu'ils avaient déjà pris la fuite une première fois (2). Leur faculté de témoigner élait encore restreinte en ce qu'ils ne pouvaient rien dire pour ou contre leurs maîtres, et viciée parce qu'ils pouvaient être soumis à la torture, mais la première de ces deux dispositions n'est que l'application d'un principe général qui s'étend aussi aux domestiques: quant à la seconde, elle devait être plutôt théorique : en fait, la torture devait être rare : ce qui le prouve, c'est que certains textes la conseillent comme ultime moyen (3). D'ailleurs, elle n'était pas spéciale aux esclaves, et servit aussi à martyriser inutilement les hommes libres.

Ces quelques observations nous conduisent à penser que les exclusions qui frappaient les témoins n'étaient pas à Rome rigoureusement étendues: c'est qu'on voulait, toujours par application de la même idée, que le Juge pût jouir des plus amples moyens d'information. Pour la même raison, on fut assez sévère pour les excuses pour qu'une personne obtint l'autorisation de ne pas venir faire sa déposition, il fallait de très sérieux motifs : les Vestales elles-mêmes ne l'obtenaient pas par le seul fait de leur situation privilégiée: elles étaient obligées de se déplacer. Témoigner, était, en effet, un véritable de-

(1) Loi 7. Dig. L. 22. T. V., de Modestin.

(2) Loi 7. Dig., l. 22, t. III et loi 8. C. L. 4, t. XX.

(3) Loi 9. pr. Dig., L. 48, t. XVIII. «... si aliter veritas inveniri non possit nisi per tormenta, licet habere quæstionem.. »

voir (1), dont on ne pouvait être exempté que par des raisons majeures, comme la vieillesse, la maladie, le service militaire, l'absence pour le service de la République, la parenté Jusqu'à un certain degré.

Mais il ne suffisait pas, pour réaliser le but du droit romain, pour permettre au juge de trouver, dans une nombreuse information, la source de sa conviction, d'avoir facilité le témoignage, soit en écartant de la Juslice, très peu de gens, soit en les obligeant à y venir : il fallait encore s'efforcer d'obtenir de bonnes dépositions, c'est-à-dire libres et complètes, et en même temps les sanclhionner sérieusement.

On commençait par faire prêter aux témoins serment de dire la vérité (2): puis ils racontaient ce qu'ils avaient vu ou entendu; mais le droit romain préférait les témoins oculaires aux témoins auriculaires (3). La déposition se faisait oralement et en public, devant les juges et les parties adverses: et il résulte formellement des textes (4), que le droit romain préférait les déposi- Hions orales faites à l'audience, aux témoignages écrits. Afin de laisser déposer les témoins dans une entière indépendance d'esprit, on les interrogeait avec prudence : « Quæro de le arbitrerisne ? » et ils répondaient : « arbiror »; c'est-à-dire qu'on ne leur posait pas de questons qui auraient pu déterminer la réponse: on leur demandait simplement ce qu'ils pensaient. Et ils devaient déposer sur ce qu'ils avaient vu par eux-mêmes, et non d'après des racontars ou des bruits mdéterminés. C'était là une règle excellente ayant pour but de parer à la dé-

(1) C’est ce qui résulte de ce fait même que les excuses étaient très rares. Le Gentil. Essai historique sur les preuves, p. 258-259.

(2) Séneque. De vir, XI, cap. xix. loi 9, C., 1. 4, t. XX. Nov. 90, ch. IX. Nov. 123, ch. VII.

(3) QUINTIELIEN. Inst. Orat. 5.7.

| (4) Loi 3, p. 3 et 4 Dig. De testibus, “

DR ypse formation forcée que subissent les témoignages de seconde main. Il faut placer le juge le plus pres des faits eux-mêmes: et du moment qu'il ne lui est évidemment pas donné de les constater par lui-même, on doit Supprimer, le plus possible, le nombre des intermédiaires qui l'en séparent.

Si les personnes citées ne peuvent pas se rendre à l'audience, pour des raisons sérieuses, il recourra à des commissions rogaloires, mais il faudra qu'il v ait une impossibilité absolue. Encore elles seront employées pour éviler aux parties des frais trop considérables, ou pour recevoir les déclarations des illustres, des supra-illustres et des évêques (1).

Tout concorde à amener devant les tribunaux le plus d'éléments d'appréciation : c'est encore dans ce but, que le droit romain à sans doute admis les enquêtes in fulurum; lorsqu'une partie craignait de perdre ses témoins, il lui était probablement permis de les faire par avance déposer devant le magistrat, de sorte qu'elle parait ainsi au dépérissement des preuves (2).

Enfin, des peines très rigoureuses frappaient Îles faux témoins en matière civile: il fallait, en effet, apporter une sanction très sévère à la découverte de la vérité, pour assurer la sincérité des déclarations (3).

(1) Loi 16. C. De test. Nov. 123, ch. vir. loi 8. Dig. De test. (2) Ce n’est là toutefois qu’une probabilité que nous tirons de ce qu'aucun texte du droit romain ne prohibe ce genre d'enquête. Nos anciens canonistes, .au contraire, se basaient sur une fausse interprétation de deux textes du Digeste pour admettre les enquêtes in futurum : loi 3, p. 5. D., 1. 27, t. X et loi 40. D., I. 9, t. II. Mais dans les cas qu'ils visent, il s’agit au contraire de plaideurs auxquels on permet d’engager immédiatement le procès afin de parer au dépérissement des preuves.

(3) On sait que la loi des XII tab'es ordonnait de précipiter les faux témoins de la Roche Tarpéienne. Cette sanction fut dans la suite abolie, I. 25, p. I. D., 1. 48, t. XIX, et remplacée par d’autres qui variaient avec la condition

Ainsi comprise, la preuve testimoniale était le rouage principal du système de la libre conviction qui fonc- Uüonnait à l'époque classique : elle était d'ailleurs assez harmonieusement combinée pour remplir ce rôle: son admission en toute matière sans aucune restriction, l'obligation pour toute personne de déposer, la facon dont la déposiion se faisait, dont elle était conduite par le juge, et la confiance facultative que celui-ci lui accordait, tout concourait à en faire un très bon instrument de progrès. Elle était, pour le magistrat, un mode très souple qu'il pouvait facilement adapter à la variété des faits, dont, en tous cas, il pouvait toujours extraire, grâce à une prudente méthode, le maximum de rendement.

Celle prédominance de la preuve par témoins dans la législation romaine est même, au premier abord, un fait surprenant. L'histoire du droit semble, en effet, nous apprendre que le développement de la culture intellectuelle avec l'expansion de l'écriture, doit faire trouver, dans celte dernière, un moyen nouveau de constater et de prouver les relations juridiques qui va bientôt s'imposer, grâce à sa fixité, sur les anciens modes que la corruption des peuples, conséquence de leur civilisation, fait rejeter comme trop incertains : tel a été du moins le sens de l'évolution en Egvpte et dans notre propre histoire de France, en particuher. Mais il en fut autrement dans l'histoire de Rome : les lettres y sont arrivées à une très belle floraison : linstruction avait transformé les anciens paysans en hommes bien éduqués et possédant quelques connaissances.

des personnes : les humiliores étaient punis de mort, les individus d’un rang. plus relevé voyaient leurs biens confisqués, étaient exclus de la eurie, envoyés en exil ou frappés de la relegatio insulam. Paul Sent, 1. 4,t. XV, p. 5 ett, 25. Loi 1, p. 2et 13, Dig., L. 48, t. X., lois 13 et 15. C., 1. 4, t. XX.

PSE RU En même lemps, le commerce s'était développé et se trailait à longues distances : les maisons de Rome avalent des comptoirs et des succursales dans les nombreuses provinces soumises{l). Tout cela amenait un fréquent usage, nécessaire d'ailleurs, de l'écriture. La comptabilité des grands établissements était devenue plus compliquée, les affaires se traitaient sur des valeurs beaucoup plus importantes : en un mot, nous trouvons à Rome des maisons qui semblaient devoir subsültuer à l’ancienne preuve tlestimoniale trop flottante el imprécise, un moyen plus sûr parce qu'il était plus fixe.

Cependant, les progrès de l'écriture n'ont point enlevé à la preuve leslimoniale son ancienne supériorilé : la loi s'est bien gardée d'en faire un mode o.11galoire : elle a laissé les choses se transformer ellesmèmes ; el elle a bien fait, car si la preuve écrite était tellement supérieure, les parties n'auraient eu garde de ne pas l'employer, et le juge, libre d'attribuer à chaque preuve la confiance qu'elle mérite, n'aurait pas manqué de peser ses avantages.

Le succès de la preuve testimoniale nous semble dû à l'indifférence du législateur romain, à l'égard de la malière probatoire : si celui-ci avait Songé qu'il était ubile d'intervenir, il aurait peut-être donné ses prélérences à un mode plus fixe et plus durable : mais ne voyant là, qu'une question de fait, 1 ne pouvait concevoir qu'une preuve soit meilleure qu'une autre : cela dépendait des circonstances : et celles-ci, le juge les

appréciail.

(1) A partir de la destruction de Carthage commencent l'expansion mercantile de Rome et l'accroissement des fortunes. Ferrero, op. cit., t. I; chapitre 11. Sur les progrès postérieurs de la culture intellectuelle et du développement matériel : eod, t. LI, ch. vu.

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D'ailleurs, la preuve Bttérale n'a point attemt à Rome une perlection suffisante pour devenir d'un emploi continuel et facile. Elle a toujours été assez compliquée, et même ses caractères distinctifs sont loin d'avoir été bien précisés : bien mieux, elle n'est pas apparue comme un mode indépendant, distinct et opposé à la preuve par lémoins : le plus souvent, elle était obligée de recourir à celle-ci pour réaliser son eltel. Dans ces conditions, il lui élait impossible de remplacer celle qui était son principal adjuvant.

C'est ce que nous allons montrer rapidement :

La preuve écrite pouvait revêtir Lrois formes : celle des actes privés, celle des inslrumenta forensia, et celle des acla publica; et cependant, ce n'est que dans la derniére de ces trois catégories qu'elle constituait un mode de preuve vivant par lui-même, original, complètement séparé de la preuve testimoniale : dans les deux autres, au contraire, elle avait à subir l'influence de celle dernière. — Cette constatation va ressortir de l'examen très rapide de ces divers procédes :

Les actes privés comprenaient les inscriplions portées sur le codex acceplt et expensi, les chirographæ et syngraphæ, et les apocha et antapocha : leur caractéristique venait de cé qu'aucune forme n'était exigée pour leur rédaction : c'étaient des actes libres, sans qu'il soit même besoin qu'ils fussent écrits de la main des parties : leur rédaction pouvait être confiée à des liers (D). I fallut seulement qu'ils fussent revêtus du sceau des contractants, et plus tard de leur signature (2). Au cas où ceux-ci ne savaient pas signer, l'acte devait être dressé en présence d'un certain nombre de témoins.

(1) Loi 24. C.1. 6, t'XXIIT. Loi 21. C., 1,8, t. LIV. Inst}, 3, t. XXII,

in pr. Loi 11. C., 1. 8, t. XVIII.

(2) Code, LS8, loc. cat.