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blissent de nouvelles prescriptions, soumettent la preuve à des exigences qu'elle ne connaissait pas, et même élablissent entre les divers moyens de preuve une graduation et des différences marquées.

Cependant, 1} ne faut pas exagérer la portée des restrictions introduites par le dernier développement du droit romain : elles semblent plutôt l’œuvre de décisions isolées, de cas particuliers, que la suite d’une idée directrice qui aurait eu pour but de changer Ia conception légale de la preuve. Dès lors, ces changements, tout en diminuant l'étendue du système de preuve antérieur, n'en ont point supprimé l'inspiration. Il s’agit plutôt de brèches faites à ses constructions que d'un bâtiment à relaire.

La preuve par témoins n'a pas élé atteinte dans son admission par une disposition d'ensemble qui en vienne diminuer la portée : seulement 1l semble que le législateur n'ait plus autant confiance en elle : il multiplie les conseils aux magistrats: 1l lui conseille, par exemple, de s’en rapporter à la parole d'un homme de haut rang, plutôt qu'à celle d'un individu de basse origine, car celui-ci peut avoir été plus facilement corrompu. — De même, depuis Constantin, le Juge ne peut plus se contenter de la déposition d’un seul témoin (1). Il faudra, en outre, que les témoins déposent sous la foi du serment. Bien plus, et ici apparaît une réforme beaucoup plus importante, dans certains cas, les témoins ne peuvent pas faire la preuve : il faut présenter un écrit : ainsi pour l'ingénuité, et dans nombreux autres cas (2).

(1) Loi 9. C,, 1. 4, t. XX.

(2) Loi 1. C., L 9, t. XX. Il faut encore un écrit pour l’affranchissement in ecclesiis, loi 1. C., L. 1, 6. XIIT — pour l'émancipation Anastasienne, loi 5. C., L 8,t. XLIX — pour l’adrogation par rescrit du prince, loi 2. C., L. 2, t. XLVIII — pour la légitimation sous plusieurs formes. Inst, livre 1, t. X, n° 13. C., 1. 56, t. XX VI. Novelles 74 et 89.

En dehors de ces cas, sans doute, on pourra recourir à la preuve par témoins, tout comme autrefois, établir, par eux aussi bien que par titres, la véracité des allégatons avancées. \

Mais que se passera-t-il lorsque, pour un même fait, les écrits et les témoins que l’on aura produits ne seront pas d'accord : faudra-t-il, comme auparavant, laisser hbre la perspicacité du juge, le charger de trouver la vérité par le seul secours de son intelligence, ou, au contraire, lui imposera-t-on la force probatoire d'un élément sur l’autre?

Telle est la fameuse question du conflit de la preuve lillérale et testimoniale. Nous croyons que sa solution doit se trouver au Bas-Empire, dans la dernière période du droit romain. Pour nous, il n'y a pas de doute : l'époque classique n'a pas imposé au juge de règle à suivre : c'eût été contraire à sa mentalité; mais la fin du droit romain a abandonné cette règle de conduite. — De nombreux systèmes ont été proposés pour résoudre ce conflit; nous ne les exposerons pas pour raison de brièveté (1). Nous adoptons, après les

(1) Touzzter soutient la prépondérance de la preuve testimoniale (Dr.civ., t. VIII, n° 204 ets., t. IX, p. 4 et la note); il se base sur la loi 3, p. 3. D. 1. 22, t. V. «Idem Divus Hadrianus rescripsit testibus se non testimoniis crediturum ». Mais il traduit testimoniis par titre écrit, alors que le texte veut dire qu’on doit préférer les témoignages faits de vive voix à ceux «quæ recitari solent ». Il suffit de lire les lignes suivantes pour s’en convaincre. On a encore invoqué en ce sens la Novelle 73, ch. 111; mais elle parle d’une comparaison d’écritures, c’est-à-dire d’un cas bien différent — et un passage de Cicéron (Pro Archio Poëta, ch. 1v) qui vise le cas non pas où il s’agit de prouver contre un écrit mais de suppléer à sa perte. — Un autre système soutenu par- Pothier et Domat, donne la première place à la preuve littérale; c’est l’opposé du précédent. Il invoque la loi 1. C. De test. « Contra scriptum testimonium, non seriptum testimonium non fertur. » Mais outre que l’authenticité de ce texte est douteuse, il se prête à nombreuses autres explications. Ainsi seriptum testimonium peut fort bien signifier non titre écrit, mais déposition écrite. — Une troisième explication place la preuve littérale et