LINE

En présence de besoins nouveaux, ses anciens avantages sont devenus des dangers compromettants; elle n'est pas en harmonie avec la société moderne. La néces- -silé d'une liberté, toujours plus grande, doit faire rejeter tout système qui, directement ou indirectement, empêche le Juge de formuler sa pensée, pèse sur sa conscience. La fausse règle en matière de procédure est celle «qui tend à mettre en contradiction la décision du juge et de la loi, qui entraine le juge à prononcer contre sa persuasion intime, à sacrifier le fond à la forme, à juger comme homme de loi tout autrement qu'il ne le ferait comme homme privé » (1). D'autre part, la pénétration de l'équité dans la science juridique, et la sentimentalité croissante du cœur humain l'obligent à se révolter contre les conséquences légales, qu'il réprouve en son for intérieur, mais qu'il doit reconnaître. — D'ailleurs, J'exemple donné par la Joi commerciale et le droit criminel montre bien que nous n'avons pas à redouter de laisser aux magistrats le souci de trouver librement la vérité, et cela sans regarder l'importance de la cause. Cet arbitraire trouve, de plus, en beaucoup d’autres points du droit, l’occasion de ressortir, frappant ainsi énergiquement l’anomalie que nous avons relevée dans le droit

Toutes ces raisons sont autant d'arguments en faveur de la liberté des preuves: nous aurons à les étudier en plus de détail lorsque nous rechercherons quels sont les mobiles qui ont poussé la jurisprudence à corriger les règles défectueuses du Code civil.

Maintenant il nous faut mettre en lumière l’idée maïitresse qui atteste le progrès philosophique réalisé par la thèse de l’intime conviction : souvenons-nous que la cer-

(1) BENTHAM Jérémie. Traité des preuves judiciaires, ch. T1, dans ses œuvres, tome II, page 242.

AY

titude est essentiellement subjective, qu'elle repose sur la persuasion, sur la conviction: qu'elle s’introduit dans l'esprit lorsque celui-ci la trouve satisfaisante, lorsqu'il manifeste son adhésion; et nous n'aurons pas de peine à nous apercevoir que l’acheminement vers la liberté des preuves rapproche la certitude légale de la certitude philosophique, tend ainsi à réaliser l'unité, et par conséquent constitue un progrès certain. Or, la preuve organisée suivant un mode réglé, détermine une vérité que l'individu ne peut pas saisir, parce qu'elle est extérieure à lui, objective en ce sens qu'elle naît de l’accomplissement de certaines solennités : obligatoirement imposée, elle ne peut pas former une véritable certitude, puisqu'il lui en manque les deux éléments essentiels, la conviction et l'adhésion : elle n’est pas soutenue par l'intime persuasion de l'âme: elle n'est pas non plus la manifestation de volonté d’un esprit qui a hbrement choisi. On admet généralement le vice d’un semblable système. Mais ce qu'il importe de remarquer, c'est qu'il résulte d'un défaut d'unité entre la certitude légale et la certitude philosophique. Ainsi la réforme opérée par les Tribunaux s'inspire de la philosophie du droit. Sans doute, les puissantes raisons d'équité ou autres, que nous avons signalées, ont ajouté aux solutions Jurisprudentielles de solides contreforts et constitué pour elles des raisons déterminantes sans lesquelles elles n'auraient probablement pas vu le Jour. Mais il est consolant pour l'intelligence de trouver avec elles cette harmonie supérieure qui en est l'idéal, de voir comment les règles du droit trouvent leur justification dans les principes généraux communs à toutes les sciences.

Précisons un peu plus la portée de notre travail : nous voulons relever les tendances de la jurisprudence à orienter le droit civil vers une plus grande facilité dans

l'administration de la preuve, vers une plus complète liberté de décision à l'égard du juge. Le défaut du Code civil est de repousser la preuve orale dans bien des cas où la rigueur de ses règles aboutit pratiquement à une impossibilité de preuve ou à consacrer une fausse soluüon. L'œuvre des tribunaux devait consister, pour le supprimer, à étendre le champ d'application de la preuve orale: c'est ce qu'ils ont fait en autorisant la preuve tés- Uümoniale dans tous les cas où un texte trop formel ne la prohibait pas. Nous examinerons en détail la manière, dont 1ls ont opéré pour réussir : d’une façon générale, toutes les fois que la loi a posé certaines conditions pour recevoir la preuve testimoniale, ils les ont très largement interprétées, en sorte que celles-ci disparaissaient en partie. Pour entendre des témoins dans les hypothèses où la loi regarde la preuve écrite comme la preuve normale, il faut que le demandeur apporte un commencement de preuve par écrit, ou qu'il ait été impossible de s'en procurer, ou qu'il s'agisse de faits purs et simples. En présence de ces exigences, la tendance jurisprudentielle a été de les amoindrir : elle donne à la définition du commencement de preuve une physionomie si vague qu'il suffira de fort peu de chose pour que la preuve par témoins soit reçue : dès que le juge a un soupçon, il cherche à le vérifier par d’autres modes de preuve. Elle entend l'impossibilité {ant au point de vue moral que matériel : pour l'en empêcher, il aurait fallu que la loi pose une règle formelle. Enfin les faits revêtent souvent un caractère ambigu qui permet de les considérer tantôt comme juridiques, tantôt comme non juridiques. Telle est l'idée générale dont s'inspire la jurisprudence: elle trouve dans la preuve testimoniale le moyen pratique de consacrer la théorie de l'intime conviction. Il va sans dire qu'il ne faut pas l’exagérer Jusqu'à sup-

er RER

primer complètement toutes traces de réglementation pour s’en remettre à la seule volonté du juge, à son pur caprice; mais ce qu'il faut éviter, c'est précisément ce qu'il y a de choquant dans certaines situations où le juge est obligé de taire la voix de sa conscience devant les conséquences des textes : il faut donc lui permettre d'entendre tout ce qui peut l'éclairer sur la vérité, en un mot de se décider librement. C’est, dans la mesure où cela est possible, l’assimiler au savant qui poursuit ses recherches en dehors de toute contrainte, qui ne se décide à admettre une proposition pour vraie que d’après sa conviction. Par là se trouvera atténué, bien qu'il soit loin de l'être beaucoup encoré, le danger de la certitude relative, et le progrès sera réalisé. | Mais ce dernier mot soulève une objection qu'il sera facile de réfuter : on considère les institutions humaines comme avançant peu à peu sous la poussée d'une évoluüon lente mais certaine: elles tendent à se dépouiller peu à peu de leurs formes primitives, pour en adopter d'autres qui sont déterminées par des conditions de temps et de milieux : on regarde donc les formes délaissées comme ne devant plus reparaître dans la marche ascendante de la civilisation, parce qu'elles correspondent à des états depuis longtemps dépassés. Or, on sait qu'en matière de preuves, l'évolution fut la suivante : d’abord, à l'origine des peuples, la preuve testimoniale (plus ou moins mêlée à des pratiques rudimentaires dont nous n'avons pas à parler) était seule en vigueur. Mais un nouvel élément s'introduisit dans la civilisation, l’écriture, d'où sorlit, au milieu d'une plus grande culture, la preuve Htlérale: des qualités, devenues classiques, la plaçaient, disait-on, pour toujours au-dessus de la preuve par témoins : la précision, la durée et la sincérité. Les défauts corrélatifs de cette dernière, à laquelle se joi-

gnaient d'autres dangers, par exemple celui de la subornallon, accentuaient encore celte opinion. Dès lors, revenir à la preuve testimoniale, n'est-ce pas, dans ces conditions, retourner au Groit primitif ? La réponse doit êlre négative. Nous verrons, en effet, que les antiques législateurs ne se sont pas fait, de la preuve par témoin, la même conception que nous : ils l'ont imprégnée du lormalisme et de la rigueur dont ils entouraient tout leur droit, de sorte, qu'en fait, ils lui enlevaient toute la souplesse qui en est la qualité première. Au surplus, nous aurons à étudier si les causes qui en ont entraîné la disparition n'ont point aujourd'hui disparu de la vie. Nous aurons à nous demander si une plus grande moralité existe parmi nous, et si, jointe à une plus grande instruction, elle n'assurera pas précisément à la preuve lestimoniale une supériorité définitive. I n'y a donc qu'une apparence dans ce prétendu recul que marquerait l'admission de la preuve orale. D'ailleurs nous ne devons pas nous en étonner : l'histoire nous offre parfois le spectacle de régressions assez bizarres, et l'on est étonné de voir revenir des procédés universellement condamnés comme trop archaïques. Il faut alors étudier ces sortes de phénomènes pour ne plus s'en étonner.

De tout ce qui précède, se dégage le plan que nous suivrons. |

Les derniers mots de notre introduction nous obligent à chercher, dans l'étude des législations qui ont précédé la nôtre, quelles ont été les diverses conceptions de la preuve. Nous consacrerons donc une partie à l'historique.

Nous étudierons ensuite la législation actuelle : nous {âcherons de faire ressortir le point de vue restrictif du-