DOCTRINE DE M. GOTTSCHALK

quelle est celle qui est absorbée par l’autre, telle est la question que l’on doit se poser.

Il nous semble que M. Gottschalk a confondu le résultat et les conditions elles-mêmes au moyen desquelles on arrive à l'établir.

I faut deux culpae pour qu’il y ait compensation ; c'est là une condition essentielle. En effet, en droit romain, la victime n’est pas fondée à réclamer une indemnité quand elle aurait pu et dû détourner le dommage, ou lorsque, par un acte fautif positif, elle a contribué à l’amener.

Nous repoussons donc la doctrine de M. Gottschalk en tant qu’elle ne tient pas compte de la nécessité de l'existence de deux fautes coagissantes pour qu'il y ait coopération et par suite compensation (1).

Quant à la doctrine de Mommsen, elle nous parait exacte dans les contrats, et l’on doit admettre que la théorie de Demelius explique bien des résultats pratiques.

(4) En présentant sous cette forme sa théorie, il est amené à ranger parmi les textes relatifs à notre sujel, des fr. qui lui sont totalement étrangers ; il en est ainsi du fr. 28, pr. D. ad leg. Aq., 9.2 : Qui foveas usorum cervorumque capiendorum causa jaciunt, si in itineribus feverunt eoque aliquid decidit factumque deterius est, lege Aquilia obligati sunt : at si in aliis locis, ubi fieri solent, fecerunt, nihil tenéntur. Haec tamen actio ex causa danda est, id est si neque denuntiatum est negue scierit aut providere potuerit : et multa hujus modi deprehenduntur, quibus summovetur petitor, si evilare periculum poluerit. Voyez la discussion de ce texte dans la deuxième partie,

chap. I, p. 39.

Mais nous devons reconnaitre malgré tout que c'est une idée d'équité qui se trouve à la base du fr. 203, D. de RAT, 50474: Qu'on:nessaie paside justifier la règle de Pomponius par une formule trompeuse qui, à l’examen, se révèle vide de sens. Le droit romain est le fruit d’une civilisation individualiste ; certaines de ses doctrines sont susceptibles de froisser notre mentalité de juristes du xx‘ siècle, mais qu’on se souvienne de la maxime « #eminem laedil qui suo jure utilur », et on aura, par cela même, l'explication de la règle : quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelleqitur damnwm sentire (1).

Cette idée d'équité paraitra à beaucoup bien frao1le, parce que nous ne cherchons pas à établir la règle de Pomponius (2) sur un principe rigide et en nous inspirant d’une doctrine construite par des théoriciens qui empruntent souvent leurs éléments à la seule imagination juridique.

Les conceptions purement abstraites sont restées en effet d’un emploi très réservé chez les juristes de Rome.

«Qu'on lise attentivement, dit M. Geny (3), un ouvrage intégralement composé par l’un d'eux, les

DB 04 Dire RAIN TOME

2) Fr. 203, D. de R. J., 50.17.

3) Méthode d'interprétation et sources du droit privé positif, 1899, 8: