DROIT COUTUMIER

Les coutumes étant nées surtout du conflit et de la fusion des trois législations dont nous venons de parler, c'est bien maintenant le lieu d'étudier la condition de la femme mariée, dans le droit coutumier.

L'étude de cette condition se dédouble, et doit, pour être complète , comprendre deux éléments ; Tun fixe, invariable, réglé par la loi et résultant de la puissance maritale ; Tautre variable , abandonné au libre choix des parties, et dépendant du régime marital qu'elles ont voulu adopter.

Nous allofts étudier successivement ces deux éléments de la condition de la femme mariée.

La puis^nce maritale , telle que nous la comprenons aujourd'hui, n'existait pas en droit ro* mcdn ; et la condition de la femme mariée éfàit laissée à la discrétion complète des époux qai pouvaient, suivant qu'ils faisaient ou non con-^ ventio in manum, laisser la femme tout à fait indépendante de son mari, ou la mettre à son égard dans une dépendance complète, qui en faisait presque sa chose.

En Germanie, ainsi que nous l'avons vu, le père, en mariant, sa fille transporte à son gendre le mundium, espèce de pouvoir protecteur, et dans cet usage on peut déjà apercevoir un faible commencement de notre puissance maritale.

Ce qui paraît plus exact (M. Chambellan, à son cours), c'est que cette puissance est née de la notion chrétienne. « Le mari est le chef de la femme, » dit saint Paul. Oui, il est son chef comme plus fort, plus expérimenté; mais son pouvoir est celui du conseiller, du protecteur. Car la condition de la femme est égale à la sienne en dignité.

Cette influence des doctrines chrétiennes sur la

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condition de la femme mariée s'exerça» dès l'origine» d^une manière très-sensible sur l'élément purement moral de cette condition; la femme, dégradée par la corruption des derniers siècles de Rome, recouvra sa dignité par la sanctificatiou du mariage, dont le christianisme avait fait un sacrement; elle reprit sa place au foyer domestique et partagea avec son mari la puissance paternelle. L'élément juridique de la condition de la femme mariée ne subit pas aussi facilement l'influence de la morale chrétienne, et pendant plu«sieurs siècles, après la chute de l'empire romain, la puissance maritale fut encore, à ce point de vue, considérée comme existant dans l'intérêt du mari. 11 en était encore ainsi au treizième siècle. Nous lisons, en effet, dans Beaumanoir (Coût, de BeauToisis, cb. XXXIV, 50) que les obligations contractées par ia femme seule soit pendant, soit même avant le mariage, ne sont pas opposables au mari. Il résulte de là : 1^ que le mari n'a pas d'action pour demander la nullité des obligations contractées par la femme au mépris de sa puissance ; il n'a qu'une exception à opposer au créancier qui le poursuit ; 2P qu'il peut opposer cette exception même aux créanciers qui ont traité avec la femme, avant le mariage, et 3^ que, dès que le mariage est dissous, les obligations contractées par la femme, même pendant la durée du mariage, redeviennent valables, n'étant plus sous le coup de l'exception du mari.

Cest assurément une singulière et bien défectueuse organisation de l'incapacité de la femme mariée. Il ne faut pas s'en étonner, rien de semblable n'avait existé jusqu'alors. Poursuivons, et nous allons constater le progrès de la législation coutumière sur ce point.

Au quinzième siècle, le Grand Coutumier de Charles VI exige que la femme, pour ester en justice, soit autorisée de son mari. Les interprètes et la jurisprudence durent étendre cette prescription aux autres actes faits par la femme. En cas d'absence du mari, la femme pouvait agir avec autorisation de la justice. Voilà l'idée de llntérêt exclusif du mari qui commence à faire place à l'idée de protection de la femme. Mais il n'est encore rien dit du cas où le mari présent refuse l'autorisation. Il est probable qu'alors la femme était dans l'impossibilité d'agir.

Au seizième siècle, époque de la rédaction des Coutumes, la théorie de l'incapacité de la femme mariée est à peu près formée. Il n'est plus question évidemment de la nullité des actes antérieurs au mariage. La première rédaction de la Coutume de Paris, faite au commencement du siècle (1510), était muette sur le point de savoir si la femme pouvait invoquer elle-même la nullité des actes faits par elle sans l'autorisation du mari. C'est à Dumoulin que revient en grande pcolie l'honneur d'avoir fait triompher la solution affirmative, et d'avoir ainsi porté le dernier coup à la puissance

maritale païenne, établie uniquement dans l'intérêt du mari.

La seconde rédaction de la Coutume de Paris, faite à la fia-du même siècle (1580) consacra formellement cette doctrine (art. 223) et décida, dans le même esprit que, en cas de refus du mari, là femme pourrait agir avec Tautorisation de justice.

La Coutume de Paris, n'accordant qu'au mari et à la femme le droit de demander la nullité des actes faits par cette dernière sans autorisation, et ne disant rien des tiers, on s*est demandé s'il ne fallait pas néanmoins voir, dans cette nouvelle théorie, une nullité d'ordre public, c'est-à-dire absolue et pouvant être invoquée par toute personne intéressée.

Il nous paraît impossible, après avoir suivi la marche de l'organisation de l'incapacité de la femme mariée, d'admettre ce système. Les seuls éléments dont nous ayons constaté l'existence dans cette organisation, sont la protection de la femme et la puissance maritale. La femme qui n'a pas été protégée, ou le mari dont l'autorité a été méconnue, ont seuls le droit d'agir en nullité; il serait tout à fait contraire à la pensée du législateur d'autoriser le tiers cocontractant, lorsque la femme aura fait seule un acte que son mari et elle-même considèrent comme avantageux, à demander la nullité de cet acte.

C'est sur cette observation quejFerrière repousse

le système que nous combattoiSfs en ce moment.

Lebrun professait la même opinion ; il voyait, dans Tart. 223 de la Coutume de Paris : <c un privilège du mari et de sa femme ».

Il nous semble que prétendre voir dans Tarticle 223 une nullité radicale, c'est méconnaître formellement les aspirations et les idées de Dumoulin, la réforme qu'il proposait était une brèche faite à Tancienne puissance du mari, trop aristocratique et trop absolue. En faisant de la nullité de l'art. 223, une nullité d'ordre public, on tend, au contraire, à donner à cette puissance une importance beaucoup plus considérable et uniquement dans l'intérêt du mari ; car il est bien certain que ce n'est pas lorsque la femme aura manqué de protection et aura fait un acte désavantageux pour elle, que son cocontractant agira en nullité ; c'est lorsque l'acte lui aura été peu favorable ; et, alors l'idée qu'il met en avant, pour demander la nullité, n'est autre que celle-ci : il est contraire à l'ordre public qu'une femme refuse de se soumettre à la suprématie de son mari et cherche à se soustraire à sa puissance ; idée complètement étrangère à la protection de la femme et en opposition évidente avec les aspirations de Dumoulin.

Nous pouvons invoquer, à l'appui de notre opinioof, l'autorité de notre savant professeur, M. Chambellan, qui voit dans l'art. 223 de la Coutume de Paris, une nullité purement relative,

et enseigne que l*art. 225 du Code civil n'a introduit aucune innovation et n'a fait que consacrer la théorie de notre ancien droit.

Nous avons distingué dans l'étude de la femme mariée un second élément ayant trait exclusivement à ses biens, et que nous avons nommé le régime matrimonial.

Cette distinction, que nous avons indiquée plus haut sans y insister, ne peut être faite qu'à partir d'une époque de beaucoup postérieure à la chute de l'Empire romain et au développement . du christianisme. Pendant plusieurs siècles le régime matrimonial est lui-même un élément de la puissance maritale, fixé et réglé d'avance par les lois ou les usages du pays, et auquel les conventions des parties ne peuvent rien changer. « Si tost comme mariage est fes, dit Beaumanoir (XXI, 2), li biens de l'un et de l'autre sont communs par la vertu du mariage ».

Ce n'est que lentement que s'introduisit l'usage de modifier par des conventions les règles du régime matrimonial adopté par la coutume du pays. Cette faculté s'élargit de plus en plus à mesure que la puissance maritale changeait de caractère, et tendait à être considérée comme existant aussi bien dans l'intérêt de la femme que dans celui du mari. Enfin, au XVP siècle, lorsque la doctrine de Dumoulin eut définitivement triomphé et eut été consacrée par les rédacteurs delà coutume de Paris, le principe de la liberté

des conventioDs uoatrimoniales fut proclamé, et le régime matrimonial devint définitivement indépendant de la puissance maritale.

Le régime de droit commun dans les coutumes était la communauté : c'était une sorte de société formée entre les époux, et donnant à la femme le droit de prendre sa part dans les bénéfices ou les économies réalisées pendant le mariage, et même plus tard, de confondre certains de ses biens avec certains biens du mari, dans une masse commune destinée à subvenir aux besoins de la famille, et à être partagée entre les époux, à la dissolution du mariage avec tous les biens dont elle se serait accrue.

C'était l'application aux intérêts pécuniaires des époux de l'idée chrétienne du mariage, faisant de la femme en même temps que la compagne de Thomme, son associée, travaillant avec lui à la prospérité du patrimoine de la famille et recueillant avec lui les fruits de leurs efforts communs.

Aucune institution semblable n'existait avant le christianisme. Nous avons examiné, en droit romain, tout ce qu'il y a d inexact, malgré quelques apparences de vérité dans la théorie qui assimile le régime de communauté au régime romain de la manus. 11 est inutile d'insister pour montrer combien la condition de la femme, sous ces deux régimes, est dissemblable : la nianus supprime la personnalité et en fait presque la chose de son

mari, la communauté en fait son associée, presque son égale.

Nous ne pensons pas non plus qu'il faille chercher l'origine de la communauté dans le mariage gaulois. Nous y trouvons bien un apport de chaque époux , mais il ne s'opère pas de partage , la masse appartient au survivant. C'est dans le mariage germain, tel qu'il était organisé en dernier lieu, à l'époquç où le christianisme a pénétré dans le nord de la Gaule que la communauté nous semble avoir pris naissance. Ce peuple était, en efifet, au témoignage de Tacite, celui chez lequel la condition de la femme mariée se rapprochait le plus de la conception chrétienne, et qui avait le plus de tendances à considérer la femme comme régale du mari, et à voir dans celui-ci un protecteur et non un maître.

Le pays de droit écrit ayant conservé presque intact le droit romain des derniers temps de l'empire, les idées chrétiennes pénétrèrent plus difricilement et plus lentement dans cette législation organisée; l'institution de la puissance maritale en fut bannie pendant tout le mo3^en âge, et la seule règle de la condition de la femme mariée fut le régime matrimonial. Ce régime était le régime dotal, tel que nous l'avons vu organisé par les constitutions de Justinien. Le mari était propriétaire des biens dotaux et la femme perdait tous ses droits sur eux ; quant à ses paraphernaux, elle jouissait d'une pleine et entière capacité, et pou-

vait en disposer librement, sans autorisation maritale.

Peu à peu cependant le principe de la liberté des conventions, et plus tard le mouvement d*uni- 6cation législative de la France, caractérisé par les ordonnances des rois, firent pénétrer dans le pays de droit écrit la théorie coutumière de la puissance maritale et de l'incapacité de la femme. Nous pouvons citer, à titre d'exemples, l'ordonnance de 1731 (art. 9), qui exige que la femme mariée soit munie de l'autorisation de son mari pour accepter une donation ; et l'édit de Louis XIV, de 1664, qui statue que, dans les pays de droit écrit, ressortissant du Parlement de Paris, la femme mariée ne pourra pas aliéner ses paraphernaux sans l'autorisation de son mari.

Cette puissance maritale a^ant la même origine que celle que nous avons vu s'établir et se développer longtemps avant dans les paj's coutumiers. devait avoir le même caractère : le mari était le protecteur de la femme, et la puissance maritale lui était donnée dans rintéièt des deux époux.

Mais, si nous considérons le régime matrimonial, la condition de la femme, dans les pays de droit écrit, nous apparaît toute différente de celle qui lui est faite par le régime coutumier.

Dans le régime dotal, en efifet, point d'association, point d'intérêt commun entre les épjux. La femme devant prendre sa part des charges du

ménage, apporte dans ce but au mari certains biens dont les revenus pourront par lui être dépensés ou économisés sans qu'il doive en rendre aucun compte. Quant à ces biens eux-mêmes, ni le mari, ni la femme, ni tous les deux ensemble ne peuvent en disposer. De son côté, la femme peut garder une partie de la fortune qu'elle administrera seule, et sur laquelle le mari ne pourra prétendre aucun droit.